TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Barinas
Barinas, doce de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: EP41-R-2017-000010

MOTIVO: RECURSO DE APELACION
PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD HEREDITARIA

RECURRENTE: identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nacida el 02-03-2001 de 16 años de edad, asistida por la abogado Virginia Rodríguez Pinzón inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 192.021.
CONTRAPARTE: DILCIA JOSEFINA ROSALES DIAZ, DAYANA MARILYN ALBIZU ROSALES, MARILYN DAYANA ALBIZU ROSALES, DIANA CAROLINA ALBIZU ROSALES, ROSANGELA ALBIZU ROSALES, EDWAR ALEXANDER ALBIZU FIGUEROA, MARIBEL LlLIANA ALBIZU ROSALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 9.262.766, 15.330.959, 15.330.958, 18.290.464, 20.602.569, 20.866.146, 20.602.566, y los adolescentes : identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DETERMINACION DE LA CAUSA

Recibió este Tribunal Superior en fecha 16 de mayo de 2017, actuaciones relacionadas con recurso de apelación interpuesto por la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por la abogado Virginia Rodríguez Pinzón inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 192.021, contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas el 15 de julio de 2015, que homologo la Partición y Liquidación de los bienes hereditarios dejados por el causante FLORENCIO RAMON ALBIZU LOBO en el expediente Nº EH41-V-2014-000174, contentiva de demanda de Partición y Liquidación de bienes hereditarios.
En fecha 25 de mayo de 2017, el Tribunal actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó mediante auto día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación para el día 16 de junio de 2017 a las 9:30 a.m.

II
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se declara.

III
DE LAS ACTUACIONES EN EL TRIBUNAL SUPERIOR

Consta de autos que recibidas las presentes actuaciones, se le dio entrada y este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.
Observa ésta alzada que en la oportunidad procesal, el recurrente no presentó el escrito de formalización del recurso propuesto que indica la norma antes mencionada, que dispone:
“El quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos. Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.
De acuerdo con lo dispuesto en la norma citada, el o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación de la audiencia de apelación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, sin más formalidades; esto es, la parte recurrente tiene el deber de formalizar el recurso de apelación, mediante escrito en el que deberá expresar cada motivo por el cual no está de acuerdo con la sentencia recurrida. De manera, que el legislador atribuyó al recurrente la carga procesal de formalizar su recurso, en caso que no formalice por escrito el recurso, se debe declarar perecido el mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 488-A eiusdem.
Determinado lo anterior, consta en autos, que en fecha 25 de mayo de 2017 mediante auto expreso, el Tribunal fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación; seguidamente, figura actuación de Secretaría de fecha 5 de junio de 2017 dejando constancia que fenecidas las horas de despacho el apelante no formalizó el recurso propuesto, en consecuencia, este Tribunal Superior tendrá como perecido el recurso, por no haber formalizado el apelante el mismo. Así se declara.

IV
DE LA PRESERVACION DEL DEBIDO PROCESO

No obstante a lo anterior, esta alzada, en acatamiento a los postulados establecidos en la Constitución y la doctrina del Máximo Tribunal de la República, en lo que concierne a la preservación del debido proceso y el mantenimiento del orden público y observando el contenido del artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que impone al juez el deber de declarar, aún de oficio, la nulidad del fallo o decisión recurrida con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado, procede este Tribunal a establecer las formas bajo las cuales se sustanció la presente causa, a fin de determinar sí existe vulneración al orden público y a normas constitucionales, en virtud, que la materia sometida a conocimiento de este Tribunal está relacionada con asunto patrimonial circunscrita a la partición y liquidación de la comunidad hereditaria dejada por el causante FLORENCIO RAMON ALBIZU LOBO, en cuya comunidad de bienes se constata intereses de la adolescente recurrente.

V
ANTECEDENTES DEL CASO

Del análisis de las actas procesales observa esta alzada, que el recurso de apelación interpuesto por la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por la abogado Virginia Rodríguez Pinzón inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 192.021, obra contra decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas el 15 de julio de 2015, que corre inserto al folio 103 del expediente.
Ahora bien, se desprende del escrito libelar, que los abogados: LUIS LAURENCE MORENO y CARLOS ALEXO MONTILLA plenamente identificados en autos, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes previo mandato otorgado por la progenitora ciudadana: IRAIMA EDUBINA QUINTERO MARQUEZ, demandan la Partición y Liquidación de los bienes hereditarios dejados por el causante FLORENCIO RAMON ALBIZU LOBO a los ciudadanos: DILCIA JOSEFINA ROSALES DIAZ, DAYANA MARILYN ALBIZU ROSALES, MARILYN DAYANA ALBIZU ROSALES, DIANA CAROLINA ALBIZU ROSALES, ROSANGELA ALBIZU ROSALES, EDWAR ALEXANDER ALBIZU FIGUEROA, MARIBEL LlLIANA ALBIZU ROSALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V.- 9.262.766, 15.330.959, 15.330.958, 18.290.464, 20.602.569, 20.866.146, 20.602.566, y los adolescentes: identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Mediante auto dictado en fecha 14 de octubre de 2014, el a quo admitió la demandada, ordenó el emplazamiento y la notificación de las partes demandadas, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público y la publicación de un edicto en un diario de circulación local. Ordenó la designación de un defensor público para los adolescentes identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por determinar intereses contrapuestos con la progenitora de éstos.
Cumplido el trámite comunicacional, en fecha 9 de marzo de 2015 las partes involucradas en la presente controversia presentaron escrito contentivo de partición amigable, procediendo el Tribunal a quo a impartir la correspondiente homologación en fecha 15 de julio de 2015.
En fecha 27 de julio de 2016, la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito en el cual argumenta que el a quo dictó la sentencia que homologó la partición amigable cuatro (4) meses y seis (6) días posterior a la fecha de su presentación, señalando que no acató el lapso establecido en el artículo 518 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual la decisión se dictó fuera de dicho lapso alegando que el a quo debió notificar a las partes de la decisión, razón por la cual se da por notificada y apela de la dicha decisión.
Mediante auto de fecha primero (01) de agosto de 2016, el a quo niega la apelación ejercida por la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conllevando a la parte apelante a recurrir mediante el recurso de hecho el cual resolvió esta alzada, ordenado al a quo oír la apelación en ambos efectos.

VI
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De acuerdo a las resultas de la revisión de la actas procesales, observa esta superioridad, que la presente decisión se contrae demanda de partición y liquidación de comunidad hereditaria en la cual se encuentran involucrados los derechos patrimoniales de la recurrente, igualmente, los intereses patrimoniales de los adolescentes identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales debe este tribunal preservar de manera inexorable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, observa el Tribunal, que la presente causa se instruyó por demanda relacionada con partición y liquidación de la comunidad hereditaria dejada por el causante FLORENCIO RAMON ALBIZU LOBO, observando que la demanda presentada por los abogados LUIS LAURENCE MORENO y CARLOS ALEXO MONTILLA plenamente identificados en autos, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la adolescente identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, previo mandato otorgado por la progenitora ciudadana: IRAIMA EDUBINA QUINTERO MARQUEZ, es de carácter contencioso. Sin embargo, en la secuela del proceso, consta que las partes involucradas el nueve (09) de marzo de 2015 presentaron escrito relacionado con partición y liquidación amistosa de los bienes que conforman la comunidad hereditaria, de cuya actuación se desprende que las adolescentes de autos y demandantes, cedieron los derechos sucesorales a los demandados de autos sobre los bienes muebles e inmuebles que les correspondía en la comunidad hereditaria de su causante padre, y a cambio los demandados consignaron cheque de gerencia en el Tribunal de la causa por la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (800.000,00 Bs) a favor de las adolescentes, cantidades dinero que consideraron las partes correspondía a las adolescentes por concepto de sus derechos hereditarios.
Ahora bien, en el proceso de análisis de las actas procesales, se desprende claramente, que las partes involucradas en el presente caso ponen fin al juicio de partición y liquidación mediante una “transacción”.
Al respecto, el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución”.

La doctrina patria enseña que la transacción es “un negocio jurídico material que establece una relación contractual cuyo objeto de la causa o relación sustancial (lo que se discute) sometida a beligerancia en el juicio, y que, por solventarla en virtud de mutuas concesiones desaparece por vía de consecuencia la relación procesal continente (la causa misma).
Por otra parte, el Artículo 1.717 del Código Civil, señala “Las transacciones no ponen fin sino a las diferencias que se han designado, sea que las partes hayan manifestado su intención por expresiones especiales o generales, sea que la intención parezca como una consecuencia necesaria de los que se haya expresado”.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló la noción de transacción desde el punto de vista jurídico como “el acto bilateral por el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o uno eventual y es uno de los modos de autocomposición procesal, lo cual tiene la misma eficacia de la sentencia. Constituye una solución convencional de la litis, mediante el cual las partes se elevan ellas mismas y ante el juez presentan peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de la cosa juzgada propia de la sentencia”.
En este sentido, es preciso señalar, que el legislador exige en todos los actos de autocomposición procesal (desistimiento, convenimiento, transacción), la ulterior providencia del Tribunal que constate la ocurrencia de los requisitos legales necesarios para la validez formal del acto, la disponibilidad de la relación litigiosa y profiera la certeza jurídica sobre la terminación efectiva del proceso, por tanto, la terminación del proceso solo tiene lugar a partir del momento de la homologación, como señala el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, Modos Anormales de terminación del Proceso Civil. P.30-31) y enseña “La providencia del Tribunal tiene por objeto declarar la virtualidad del acto auténtico o hecho evidente para provocar la cancelación del proceso. No se limita la función del Juez al nudo conocimiento de constatar la realización del acto, pues su prueba surge de su mismo carácter auténtico.
En este sentido, al Juez corresponde más bien determinar si el acto se ha realizado en conformidad con la ley procesal; en cuanto al sujeto legitimado para realizarlo, por tener la condición de parte formal demandante o demandada, según el caso, o la representación y la autorización expresa de la parte; en cuanto al carácter disponible de la relación sustancial, por la licitud del contrato o por ser materia ajena al orden público; y en cuanto a la actividad misma, porque se haya verificado en la oportunidad permitida por la Ley.”
De manera, que como lo ha expresado la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el Juez debe examinar los requisitos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento (Vid sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de febrero de 2001, en Ramírez & Garay. Jurisprudencia. Tomo 173. Enero - Febrero 2001, p.365.).
De las anteriores anotaciones se desprende con meridiana claridad, que corresponde al juez, examinar los requisitos para verificar si cumplen los extremos legales “en cuanto al sujeto legitimado para realizarlo, por tener la condición de parte formal demandante o demandada, según el caso, o la representación y la autorización expresa de la parte; en cuanto al carácter disponible de la relación sustancial, por la licitud del contrato o por ser materia ajena al orden público “.
En ese sentido, es necesario recordar que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser protegidos en la efectividad de sus derechos con prioridad absoluta, como se desprende sin duda alguna del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente dispone:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra y desarrolla aquellos derechos que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo e igualmente protege en su articulado los derechos de la infancia y adolescencia, a ser reconocidos como sujetos plenos de derechos, y dispone esta ley especial en su artículo 12 que la naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.
A efecto de lo anterior, establece esta alzada como premisa principal que el orden público que ostentan los derechos de los niños, niñas y adolescentes va aparejado con las normas que rigen el proceso, es así como el orden público en sentido estricto debe entenderse como “el limite a la voluntad de los particulares y debe ser una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico en manos de los jueces” Como enseña el Dr. Acedo, Penco, en su obra “El Orden Público Actual como Limite a la Autonomía de la Voluntad”.
Por otra parte, las normas procesales son de estricto orden público, que en opinión del procesalista Emilio Betti, es (…) una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público…”.
Así las cosas, en criterios jurisprudenciales reiterados por las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que (…) si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango constitucional, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento".
Ahora bien, en el caso concreto estamos en presencia de una demanda de liquidación y partición de una comunidad hereditaria en la cual se encuentra involucrados los derechos sucesorales-patrimoniales de las adolescentes identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que de conformidad con el artículo 998 del Código Civil, la herencia deferida a estas adolescentes debe recibirse a beneficio de inventario, es decir, que previo a proceder a liquidar los bienes de la herencia en los cuales se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, debe constar de manera indispensable la formalidad del inventario y su respectiva aceptación de la herencia, en cuyo inventario debe constar el activo y pasivo, indicando el valor de los bienes muebles e inmuebles a fin de dividir aquellos de acuerdo al orden de suceder, asignando la alícuota parte que corresponde a cada uno de los herederos.
En el caso de autos, observa esta alzada la omisión de dicha formalidad, no consta en los autos que las partes hubieren acompañado el inventario judicial al cual hace referencia el artículo 998 del Código Civil, de allí la existencia del quebrantamiento y omisión de formas sustanciales, que conduce a establecer a quien juzga, que no existe certitud sobre el valor de los bienes hereditarios, cuya determinación no corresponde a las partes, por estar involucradas derechos de adolescentes los cuales deben determinarse a través de la formalidad del inventario judicial; de allí el quebrantamiento de orden público, en razón, que el límite de la autonomía de la voluntad la impone la ley. Así se establece.
Por otra parte, observa esta alzada, que en el escrito presentado que contiene la partición amistosa, las adolescentes señalan de manera expresa que ceden sus derechos que le corresponden sobre dichos bienes a los demandados. A efecto, se evidencia la inobservancia por parte del Tribunal a quo en la aplicación del artículo 267 del Código Civil, que establece que en el caso como el de marras se requiere la respectiva autorización judicial, ordenando la normativa que rige esta materia especial, que a tales fines debe ser “oída la opinión del Fiscal del Ministerio Público”, omisión detectada en la presente causa, es decir, no consta que presentada dicha partición amistosa se haya escuchado la opinión fiscal, conduce a quien juzga, a reiterar la flagrante violación a la normativa aplicable la cual es de orden público. Así se establece.
Por otra parte, establece esta alzada, que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana dispone que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”
Respecto al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en múltiples fallos que ésta institución comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica la notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, entre otros.
En este sentido, uno de los postulados del debido proceso se corresponde con el derecho a ser oído, que en materia de protección de la infancia y adolescencia concuerda con el principio interés superior del niño en el cual está inmerso el derecho a ser oído y dar su opinión en todos los asuntos que le conciernen.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia No. 2371/2002, dejó asentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento”
En este sentido, se desprende, que la primera regla a aplicar para garantizar el interés superior del niño se circunscribe a “La opinión de los niños, niñas y adolescentes” conjugado con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De manera, que el derecho a opinar que le asisten a los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales y administrativos son de obligatorio cumplimiento, observando el juzgador, las Orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, Sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección.
La doctrina pacífica y firme de la Sala exige a los operadores de justicia la aplicación de la doctrina de la Protección Integral sustentada en los principios del interés superior del niño, la prioridad absoluta, la participación y el rol fundamental de la familia en la garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Así, dejó establecido la Sala Constitucional en el fallo de fecha 30 de mayo de 2008, expediente 08-0256.
Por otra parte, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado que … el derecho del niño a ser oído y que sus opiniones sean tomadas en cuenta fue establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12 que expresa:

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio, propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Dicha disposición fue adoptada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 80 que establece:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Asimismo, señaló el fallo que “…A fin de hacer efectivo el mencionado derecho, la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007 dictó las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, en las cuales se destaca la forma en que se debe tomar la declaración a los niños, niñas y adolescentes, las formalidades del acto de oírlos, las consecuencias procesales de no escuchar su opinión; y, observaciones sobre la valoración de lo expresado, resaltando que la declaración de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible, -como se mencionó anteriormente- para determinar su interés superior en un caso en particular.
Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades del acto de oír la opinión, establece:

4. Forma en que debería constar la opinión en el procedimiento-expediente:

La opinión de los niños, niñas y adolescentes debería constar en registro audiovisual o, en su defecto, auditivo, cuya versión escrita debe agregarse en autos. Si ello no fuere posible por circunstancias técnicas o de otra especie, se hará constar en acta textualmente las expresiones del niño, niña o adolescente, a la cual se agregarán las observaciones generales que realice el Juez, Jueza o el Equipo Multidisciplinario sobre sus expresiones no verbales y su comportamiento durante el acto, así como los documentos a través de los cuales se expresó la opinión, si fuere el caso. Una vez recogida la opinión del niño, niña o adolescente el Juez o Jueza antes de dar por concluido el acto, debe preguntarle si desea agregar algo y, debe recoger su firma en el acta correspondiente.

La opinión una vez recabada es pública, salvo que el Juez o Jueza decida mediante auto motivado lo contrario, a solicitud del niño, niña o adolescente o por motivos de seguridad, de moral pública o para la protección del propio niño, niña y adolescente.

Cómo se desprende, el acto procesal de oír la opinión de niños, niñas o adolescentes, debe concluir con la lectura del acta levantada por el juez para dejar constancia de ello, acta sucinta que debe contener los puntos fundamentales de lo declarado, lo que permite el control de la legalidad no sólo del acto procesal de oír la opinión, sino de la sentencia dictada y así verificar que el interés superior del niño fue debidamente ponderado…”
Dejó sentado el fallo en comento que “…La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren (subrayado de esta alzada). La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. (Vid. Sentencia 580 de la Sala Constitucional de fecha 20 de junio de 2000 caso: Fanny Carolina Salas Fumarola).
Un fallo sin la mencionada observancia, no sólo constituye una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, los cuales son de orden público, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, debía dejar constancia de tales motivos. (Vid. Sentencia No. 900/2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de mayo de 2008)…”
Del precedente jurisprudencial se desprende claramente, que la omisión por parte del operador de justicia respecto a oír la opinión redunda en una flagrante violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa normas de carácter constitucional, y por tanto de orden público. De manera, que luego de efectuar revisión a las actas del proceso se evidencia que el Juez Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, quebrantó el derecho a las adolescentes respecto a oír su opinión como dispone el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño en concordancia con el artículo 78 de la Constitución y el artículo 8 y 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que debe conducir a quien juzga a establecer que en el caso de auto se patentiza una flagrante violación a las normas constitucionales antes indicadas, razón por la cual el derecho lesionado debe ser garantizado, en razón de coexistir con dicho evento, la omisión de formalidades esenciales como la formación del inventario judicial, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario que contraría el orden público, cuyas omisiones no pueden subsanarse de otra manera, conlleva a este Tribunal a anular la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva que homologó la transacción referida a la Liquidación y Partición de los Bienes Hereditarios dejados por el causante de autos, en consecuencia, ordena reponer la causa a la fase procesal en la que se encontraba para la fecha en que las partes presentaron la transacción, nulidad que se decreta de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 488-D de la LOPNNA que establece de manera expresa “… también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare, aunque no se les haya denunciado”. En concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. De manera, que apegada a la normativa establecida en la ley especial y por haberse encontrado en la causa de autos la violación al orden público y a normas constitucionales reitera esta alzada que la sentencia apelada es nula y ordena a la Juez del Tribunal a quo dar cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley a los fines de la procedencia del pedimento de las partes, observando el criterio determinado en el presente fallo.
Por otra parte, se hace un llamado de atención a la juez a quo a observar el contenido del artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos y/o elementos que debe contener la sentencia, siendo que, la sentencia apelada carece de ellos. Así se establece.
Respecto a los escritos presentados por las partes en la oportunidad del trámite del presente recurso de apelación en esta alzada, se le advierte, que deben observar los principios que rigen el procedimiento en esta materia especial establecidos en el artículo 450 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de los cuales se encuentra en principio de oralidad, siendo que las formas escritas están establecidas en la ley, advertencia que se hace en virtud, que las partes no hicieron uso de tal derecho. Así se establece.

VII
DECISION

Por los fundamentos expuestos este Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PERECIDO el recurso de apelación ejercido identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asistida por la abogado Virginia Rodríguez Pinzón inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 192.021, contra la sentencia apelada. SEGUNDO: NULA la sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva por quebrantar el orden público y normas constitucionales dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas del 15 de julio de 2015, que homologo la Partición y Liquidación de los bienes hereditarios dejados por el causante FLORENCIO RAMON ALBIZU LOBO. TERCERO: REPONE la causa a la fase procesal en la que se encontraba para la fecha en que las partes presentaron la transacción, y ordena a la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, dar cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley a los fines de la procedencia del pedimento de las partes. CUARTO: No ha lugar a condenar en costas en virtud que el fallo dictado es de carácter repositorio. QUINTO: Se ordena la remisión del presente asunto a la Coordinación de Secretarios Judiciales de éste Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, para su itineración al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, una vez quede firme el presente fallo. Así se decide.

Publíquese, regístrese y expídanse copias de ley.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a los doce (12) días del mes de junio de 2017.

Abg. Mirta Carolina Briceño Briceño,
Juez del Tribunal Superior Primero de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Barinas.

Abg. Giuliana Bastidas,
La secretaria.

La presente sentencia se dictó en esta misma fecha publicándose a las 02:13 p.m. bajo el Nº PJ00082017000028.

Conste

La secretaria
Abg. Giuliana Bastidas.