REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 01 de Marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-O-2017-000006
ASUNTO : EP03-O-2017-000006

PONENCIA DEL DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA

Accionante: Abg. Robert Antonio Molina Burgos
Accionado: Juez del Tribunal de Control Nº 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.
Motivo de Conocimiento: Acción de Amparo Constitucional
Procedencia: U.R.D.D.

I
ANTECEDENTES

En fecha 23 de Febrero del presente año, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Acción de Amparo Constitucional, presentado por el Abogado Robert Antonio Molina en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Darwin Rafael Contreras Trujillo, Reinolds Renee Contreras Trujillo y Génesis Alejandra Colmenares Pérez, en el asunto penal Nº EP01-P-2015-009453, en contra del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Designándose como ponente al Dr. José Alciviades Monserratia.
II
DE LA PRETENSIÓN DEL
AMPARO CONSTITUCIONAL

El Accionante, Abg. Robert Antonio Molina, Defensor Privado de los ciudadanos Darwin Rafael Contreras Trujillo, Reinolds Renee Contreras Trujillo y Génesis Alejandra Colmenares Pérez, en su escrito interpuesto, dirigido a ésta Corte de Apelaciones, textualmente señala entre otras cosas, lo siguiente:

“PARTE AGRAVIADA:Los ciudadanos: DARWIN RAFAEL CONTRERAS TRUJILLO, REINOLDS RENEE CONTRERAS TRUJILLO y GÉNESIS ALEJANDRA COLMENARES PÉREZ, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-17.291.017, N° V-20.868.401 y N° V-20.964.588; los primeros dos, actualmente privados de libertad en las instalaciones del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO), ubicado en la Ciudad de Guanare del Estado Portuguesa; y la ultima ciudadana, actualmente gozando de medida cautelar sustitutiva; aquí representados por el ciudadano ROBERT ANTONIO MOLINA BURGOS, venezolano, mayor de edad, abogado en libre ejercicio, titular de la cédula de identidad N° V-14.932.751, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 219.401, con domicilio procesal en la Avenida Montilla entre Avenida Cruz Paredes y Calle El Sol Local 11-61, Sector Centro, de la Ciudad de Barinas, Estado Barinas, teléfono: 0426-5731349, e-mail: elaboramos@hotmail.com, en su carácter de Defensor Técnico Privado según consta en la causa penal EP01-P-2015-009453 supra mencionada.”

En el que menciona como I, que titula como “DE LOS HECHOS”, expone:

“En fecha 03 de noviembre de 2016, a las 10:00 de la mañana, se llevó a cabo en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, la Audiencia Preliminar del proceso penal que se les sigue a mis defendidos los ciudadanos DARWIN RAFAEL CONTRERAS TRUJILLO, REINOLDS RENEE CONTRERAS TRUJILLO y GÉNESIS ALEJANDRA COLMENARES PÉREZ; así como al ciudadano ARIDNI ICHAZU GARRIDO, donde posterior a la verificación de las partes, la ciudadana Jueza Sexta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, dio inicio al acto, otorgándole el derecho de palabra al Fiscal Auxiliar de la Primero del Ministerio Público, Abg. José Gregorio Ramos, para que el mismo expusiera su escrito acusatorio, el cual entre otras cosas explanó los hechos que según el habían ocurrido y por los cuales, respecto de mis representados jurídicos DARWIN RAFAEL CONTRERAS TRUJILLO y REINOLDS RENEE CONTRERAS TRUJILLO, calificaba los delitos de: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y VIOLACIÓN AGRAVADA, todos en grado de coautoría; y para la ciudadana GÉNESIS ALEJANDRA COLMENARES PÉREZ, por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO. En este orden de ideas, una vez culminada la intervención del Ministerio Público, se le concedió el derecho de palabra a los imputados y luego a los defensores del ciudadano ARIDNI ICHAZU GARRIDO, y seguidamente a ésta defensa técnica privada, donde expuse brevemente el fundamento de mis peticiones y adhiriéndome a las peticiones explanadas por el también abogado de la defensa Abg. Pablo Javier Mora Rivas, donde entre otras cosas solicitamos que se practicara el debido Control Material del Escrito Acusatorio por parte del Tribunal de Control, toda vez que tal y como lo sentó en criterio vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20-06-2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), la Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal para que el Juez de Control realice un control tanto formal como material de la Acusación, refiriéndose al segundo, como: El examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en la doctrina se denomina "la pena de banquillo, (negrilla y subrayado es nuestro). En ese sentido, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, en este acto procesal, ésta defensa técnica privada, solicitó a la honorable Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, no admitiera la calificación Jurídica por los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y VIOLACIÓN AGRAVADA, toda vez que de los elementos de convicción presentados en la acusación fiscal, ninguno sustentaba o fundamentaba tales delitos, y que en consecuencia no admitiera el escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público por dichos delitos, y solo a lo que respectaba el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO; incluso para la fémina, se solicitó la libertad plena, por cuanto, en el escrito acusatorio no se reflejó que nunca la aprehendieron con el vehículo objeto de robo, por el contrario, tal como lo reflejaba el acta policial, la misma se encontraba al lado manejando una moto, aunado al hecho de que la experticia dactilar arrojó NEGATIVO en cuanto a ella, por cuanto nunca entró en contacto con dicho vehículo. Igualmente en derecho, solicité nulidades absolutas amparadas en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que existía una violación flagrante en el derecho a la defensa. Por su parte, el Tribunal de Control ya mencionado, una vez escuchada las partes procedió a pronunciarse sobre los pedimentos formulados tanto por el Ministerio Público como por las Defensas y en consecuencia declaró sin lugar los pedimentos de ésta Defensa Técnica Privada y admitió totalmente la acusación formulada en contra de mis representados y ordenó la Apertura de Juicio. Así las cosas, en fecha 14 de noviembre de 2016, publicó el Auto de Apertura a Juicio, el cual a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegalmente admitida; y omitió la publicación del auto de fundamentación de la decisión que declaró sin lugar los pedimentos formuladas por ésta defensa técnica privada así como las nulidades solicitadas, y con tal omisión le vulneró a mis representados el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa, el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Doble Instancia o Recurrir de la Decisión; aunado a ello de ser tal decisión nula de pleno derecho al no estar debidamente fundamentada conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El accionante hace referencia a la Sentencia N° 942 de fecha 21-07-2015, (caso: Ismael Pérez Torrealba), publicada en Gaceta Oficial N° 40.766 de fecha 14-10-2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Señala el accionante en su escrito, lo siguiente:

“Tal como se evidencia de la sentencia antes mencionada, la ciudadana Jueza Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, incurrió en desacato de un Criterio Vinculante sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, el cual en ejercicio de la potestad constitucional que le confiere el artículo 335 de nuestra Carta Magna, referido al Control Concentrado, estableció dicho criterio para que todos los tribunales penales de la República acataran y aplicaran el mismo en aras de que se garantice el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, E! Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; derechos éstos que le fueron vulnerados a mis patrocinados jurídicos, por parte del tribunal ya mencionado, al omitir tal obligación impuesta por la Sala Constitucional en la Sentencia Vinculante antes citada, por lo que, el único medio eficaz de protección tutelar para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, es a través de la presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL. En este mismo orden de ideas Honorables Magistrados, esta Defensa Técnica, quiere dejar en evidencia, de que, si la pretensión por parte de la Jueza del Tribunal de Control N° 6 en la persona de la abogada Dubraska Linares, era de que se entendiera el AUTO DE APERTURA A JUICIO publicado en fecha 14 de noviembre de 2016, como Auto Fundado de la Audiencia Preliminar celebrada el 03 de noviembre de ese mismo año, esto en franco desacato al criterio vinculante antes mencionado, además que tampoco fue fundado en derecho, debo indicar que en todo caso dicho AUTO DE APERTURA A JUICIO no cumplió con lo estipulado en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los plazos para decidir.”


El Accionante hace alusión al Artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal; Continúa alegando lo siguiente:

“Se observa entonces, de acuerdo al criterio del dispositivo antes indicado, que el AUTO DE APERTURA A JUICIO, de fecha 14 de noviembre de 2016, fue publicado fuera del lapso establecido en la ley, es decir fuera del lapso de los tres días siguientes (hábiles) establecidos en la norma, por lo que, lo ajustado a derecho es ordenar la notificación de las partes para que se tenga certeza sobre la fecha en que se da a conocer dicho auto fundado y de esta manera comenzar a computarse el correspondiente lapso de apelación, tal cual como lo ha referido la sentencia N° 942 a la cual hemos hecho alusión anteriormente, en la cual haciendo referencia al artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció lo siguiente:"Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a ia misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable". En este sentido, si lo entendemos bajo la pretensión de la Jueza denunciada, es decir, de tomar el Auto de Apertura a Juicio como auto fundado, si bien es cierto de que, en el acta recogida con ocasión de la Audiencia Preliminar de fecha 03 de noviembre de 2016, en su novena dispositiva dejó de manera expresa, que las partes presentes quedan notificadas de la decisión de publicar el respectivo auto fundado dentro de los cinco (05) días siguientes, no es menos cierto que las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son normas de orden público que orientan el proceso penal venezolano y desarrollan las garantías y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia no pueden ser relajadas por las partes, por lo que los jueces penales están obligados a su indefectible acatamiento y cumplimiento, esto aunado al hecho cierto de que, del 03 al 14 de noviembre del 2016, transcurrieron más de cinco días hábiles, por lo que igualmente se violan flagrantemente los derechos constitucionales arriba indicados”.

En el que menciona como II, que titula como “DE DERECHO”, señala:

“El presente recurso lo Interpongo de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 49.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 1, 4 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Las normas constitucionales infringidas por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barlnas, en la persona de la ciudadana Dubraska Linares, se encuentran consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal afirmación radica en que ante la omisión de fundamentar motlvadamente el auto con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 03 de Noviembre de 2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en franco desacato con lo establecido por la Sala Constitucional de tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 942 de fecha 21-07-20185, (caso: Ismael Pérez Torrealba), Publicada en Gaceta Oficial N° 40766 de fecha 14-10-2016, constituye una clara violación de los Derechos y Garantías Constitucionales, aquí invocadas, toda vez que con tal omisión se le causó indefensión a mis representados al no poder recurrir de la decisión adoptada por dicho tribunal, por carecer del Auto de Fundamentación, haciendo de igual forma nula la misma de conformidad a lo pautado en el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal. En tal sentido, es importante destacar que tal obligación de fundamentar razonadamente en derecho las decisiones judiciales, es encomendada a los jueces a los efectos de garantizar el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, así pues tanto la Doctrina como la Jurisprudencia patria coinciden en señalar que tal garantía no se limita sólo al derecho a acceder a los órganos de administración de justicia, sino además de obtener decisiones congruentes fundadas en derecho, a que las mismas sean efectivas o ejecutables y el derecho a ejercer los recursos previstos en la ley”.

El accionante hace referencia a la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 134 de fecha 29-04-2013 (caso: Douglas Alfonso De La Cruz Quintero)

En el que menciona como III, que titula como “DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PARA ACREDITAR LOS HECHOS DENUNCIADOS”, señala:

“Esta representación, promueve u oferta para ser evacuados en la Audiencia Constitucional el acervo probatorio que se indica a continuación: PRUEBAS DOCUMENTALES. De conformidad con lo establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando el principio de Libertad de Prueba, esta defensa promueve las documentales anexas al presente escrito en copia certificada, esto es el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 03 de noviembre de 2016 y AUTO DE APERTURA A JUICIO de fecha 14 de noviembre de 2016. Esta prueba es pertinente, por guardar relación con el proceso penal seguido a mis representados. Es necesaria, porque su lectura y observación se podrá apreciar los hechos denunciados en la presente Acción de Amparo. Además esta probanza es legal y lícita, por no ser contraria a disposición expresa alguna. Igualmente en aplicación de las amplias facultades otorgadas por la ley a los Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones y de acuerdo al Principio de Notoriedad Judicial, solicito se oficie al Tribunal N° 3 de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, para que remita a esa Corte de Apelaciones, de manera urgente, el expediente signado con la nomenclatura EP01-P-2015-009453, por encontrarse este expediente en dicho despacho judicial”.

En el que denominó como IV, que titula como “PETITORIO”; requiere:

“Ciudadanos Magistrados, por las consideraciones antes manifestadas, solicito muy respetuosamente que de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los Artículos 1, 4 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea admitida, tramitada conforme a derecho, convocada la celebración de la Audiencia Constitucional y se declare CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional, así como sea reestablecida inmediatamente la situación jurídica infringida, y en consecuencia declaren nula la Audiencia Preliminar realizada en fecha 03 de Noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas y se ordene reponer la causa penal EP01-P-2015-009453, al estado de la Etapa Intermedia a los fines de ordenar nuevamente la realización de la Audiencia Preliminar con un Tribunal distinto al denunciado en la presente Acción de Amparo Constitucional, a los efectos que se le sean respetados los Derechos y Garantías Constitucionales mencionados en el presente escrito, ratificamos nuestro interés procesal en el presente asunto, a los efectos de un pronto pronunciamiento. Justicia en la Ciudad de Barinas a la fecha de su presentación”.
III
DE LA COMPETENCIA

La Corte de Apelaciones actuando en Sede Constitucional, antes de entrar a emitir el pronunciamiento respectivo debe determinar su competencia para conocer de la Acción de Amparo Constitucional Interpuesta, y a tal efecto observa.

La acción intentada se refiere a una presunta violación por omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y presunta omisión de notificación de los pronunciamientos efectuados en la audiencia preliminar celebrada por el referido tribunal en fecha 14/11/2016.

Ahora bien, debería conocer de dicha acción, un Juzgado de Primera Instancia en la materia a fin al derecho o garantía constitucional violado o amenazado de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho (Forum facti comissi), pero como quiera que la presunta violación del derecho o garantía constitucional se le imputa a un órgano jurisdiccional de Primera Instancia (en este caso el Juzgado de Primera Instancia en funciones de CONTROL N° 6 de éste mismo Circuito Judicial Penal), la Jurisprudencia más actualizada del Tribunal Supremo de Justicia determinó que en estos casos, la competencia corresponde a un Tribunal Superior (Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Enero de 2000, Caso Emery Mata Millán, Ponente Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero). En el caso que nos atañe, está claro que ésta Alzada es la Instancia Competente para decidir la presente Acción de Amparo Constitucional. Y ASI SE DECIDE.

Determinada como ha sido la competencia de la Corte para conocer de la presente Acción de Amparo, en vista de la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal; se pasa seguidamente a emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar, para lo cual se observa:

IV
PUNTO PREVIO RESOLUCIÓN DE IMPROCEDENCIA E INADMISIBILIDAD

Señala el accionante Abg. Robert Molina, entre otras cosas, que interpone Acción De Amparo Constitucional, contra la decisión dictada en fecha 03/11/2016 por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Dubraska Linares. Luego de una exposición de los hechos y consideraciones respecto al caso ventilado, trae a colación el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 942 de fecha 21/07/2015, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 40.766 de fecha 14/10/2015 en la que se determinó, entre otras cosas que el Tribunal de control en la audiencia preliminar debe pronunciar ante las partes las decisiones al finalizar la misma, en ese mismo acto o de forma inmediata según lo establece el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 157 del mismo texto adjetivo, conforme a lo previsto en el artículo 313 ejusdem.

Aprecia la Alzada que la referida sentencia establece la necesidad de que el juez o jueza de control al finalizar la audiencia preliminar se pronuncie sobre todos los alegatos formulados por las partes, haciendo énfasis en que dichos pronunciamientos deben hacerse de manera motivada en atención a los requisitos establecidos en el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal; se establecen en dicha sentencia tres circunstancias de suma importancia; la primera, referida a los pronunciamientos que se deben efectuar en la audiencia preliminar con respecto a los supuestos del artículo 313 ibidem, los cuales requieren una debida motivación por cuanto son susceptibles de ser impugnados mediante el recurso de apelación de autos conforme a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; la segunda viene referida a la orden de apertura a juicio la cual debe contener los requisitos establecidos en el artículo 314 siendo ésta inapelable por expresa disposición de la misma norma, salvo que la apelación se refiera a una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida; la tercera circunstancia es la que tiene que ver con el deber que tiene el juzgador o juzgadora, ante el no pronunciamiento de manera inmediata, al finalizar la audiencia preliminar sobre los alegatos formulados por las partes, debe pronunciarse dentro de los tres (03) días siguientes a la celebración de dicha audiencia, dejando sentado que si publica fuera de ese lapso debe notificar a las partes a los fines de garantizar la seguridad jurídica y el derecho a la defensa.

Ello son a grosso modo, los tres puntos establecidos por la sentencia vinculante la cual es traída a colación por la parte accionante; en base a ello, señala la presunta violación por parte de la Jueza Sexta de Control de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que tal violación radica en el hecho de que la referida jueza omitió fundamentar motivadamente el auto con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 03/11/2016, de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su criterio constituye una clara violación de los derechos y garantías constitucionales, toda vez que con tal omisión se le ha causado a sus representados una indefensión, al no poder ejercer el recurso de apelación contra ella; infiere igualmente que al ser la decisión publicada fuera del lapso de los tres días, la juzgadora tenia el deber de notificarlo y por cuanto la misma fue publicada al quinto día, y que al no hacerlo se le violentó el derecho a recurrir ante la segunda instancia.

Ante los argumentos de hecho y de derecho expuestos solicita como remedio procesal la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016, por el Tribunal Sexto de Control y se ordene reponer el asunto signado bajo la nomenclatura EP01-P-2015-009453, al estado de celebrar nueva audiencia preliminar donde se respeten los derechos y garantías conculcados.

La Sala, para decidir, observa:

El punto neurálgico de la acción de amparo radica en dos circunstancias contrapuestas una de la otra; por un lado la presunta omisión del tribunal sexto de control de publicar el auto fundado referido a los planteamientos hechos por la defensa en la audiencia preliminar y por el otro una contraposición a lo primero alegado de la omisión de notificación por haber sido publicado este fuera del lapso que indica la normativa (161 del Código Orgánico Procesal Penal), interpretado por la Sala Constitucional que lo amplia hasta tres días para fundamentarlo, equiparándolo al pronunciamiento que debe dárseles a las solicitudes por escrito. Aprecia este Tribunal Colegiado que no existe armonía entre el primer y segundo alegato toda vez que si a su consideración hay omisión de publicación de un auto fundado mal podría señalarse o aducirse que el auto inexistente haya sido publicado fuera del lapso de los tres (03) días y como efecto no se haya notificado a las partes de la publicación motivada.

No obstante lo anterior, esta Alzada atendiendo a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 y el derecho a petición artículo 51 ambos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a resolver los dos puntos impugnados mediante amparo en esta sede Constitucional y al respecto se observa:

a)

En relación a la primera denuncia, la cual viene referida a la OMISIÓN del Tribunal Sexto de Control de la publicación del auto motivado en lo que respecta a la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016; este órgano Colegiado aprecia que la razón no le asiste al accionante al señalar como presupuesto de violación una omisión por parte del referido tribunal al efectivo pronunciamiento de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar, constatándose de los mismos medios de pruebas por este promovido, que el auto que recoge los pronunciamientos hechos en la audiencia preliminar fue efectivamente publicado en fecha 14/11/2016 en el lapso indicado en la misma audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016, donde todos quedaron debidamente notificados, tal como se refleja de la misma acta donde se señala con respecto a este punto:

“NOVENO: Quedan las partes presentes notificadas que el auto fundado se publicará dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al día de hoy”

También se evidencia que el auto fundado, como se estableció anteriormente fue publicado en fecha 14/11/2016; no siendo recurrido en cuanto a los puntos que la misma sentencia vinculante dictada bajo el Expediente N° 2013-1185; de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 21/07/2015 estableció; en este sentido dispuso:

“De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Constata esta Alzada que existe un acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016, con su respectivo auto fundado publicado en fecha 14/11/2016; el cual no fue impugnado en los puntos susceptibles de ser apelados; tal como lo indica la jurisprudencia in comento.

También se evidencia que el accionante pretende hacer ver a esta Alzada que la jueza de control debió dictar dos autos separados, uno donde se pronunciase sobre los pedimentos de la defensa y otro donde se ordenase la apertura a juicio; no siendo imperativo del juez o jueza de control tal circunstancia, toda vez que de la misma sentencia se desprende lo siguiente:

“…Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes…”.

De manera que, en el presente caso, y en todos los demás pronunciamientos efectuados por el juez o jueza de control al finalizar la audiencia preliminar debe dictar autos separados “SI ASÍ LO ESTIMA NECESARIO”; exigiendo la decisión que se trae a colación, solo la necesidad de que “En el Proceso Penal las Motivaciones de las Decisiones Dictadas en Audiencia deben estar Contenidas en un Auto Fundado que se dicte en Extenso”; todo lo cual sucedió en fecha 14/11/2016.

Si bien la acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger los derechos constitucionales de los accionantes, para su procedencia, además de cumplir con los requisitos de forma y de fondo establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, deben necesariamente presentarse de forma concurrente dos requisitos, el primero que el Juzgador o juzgadora haya actuado fuera del ámbito de su competencia y segundo, que la Acción no sea utilizada para dar lugar a una tercera instancia de conocimiento de la materia ya decidida.

Así mismo, en cuanto a la procedencia de la acción de amparo el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en Sentencia Nº 3137 de fecha 06-12-02, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, dejó sentado lo siguiente:

“…Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, la Sala, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo coste procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil.”.

De lo anteriormente trascrito, surgen casos en que resulta innecesario abrir el contradictorio cuando in limine litis se ha verificado que la acción es manifiestamente improcedente. Así lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 6 del 27-01-2000:

“El amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebido en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación revestido de particulares características que lo diferencian de las demás solicitudes de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los operadores de justicia. A su respecto se han establecido supuestos de procedencia cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final posible es la declaratoria sin lugar.
Ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias; a saber: a) que el Juez, de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, c) que todos los mecanismos procesales existentes, resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado de violación.
Mediante el establecimiento de los mencionados extremos de procedencia, se ha pretendido evitar que sean interpuestas solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, repeler los intentos para que la vía del amparo se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes.”.

De manera que, no debe el accionante utilizar la vía extraordinaria de amparo y pretender con ello se reabran los lapsos para impugnar decisiones que no fueron apeladas en los lapsos establecidos en la normativa procesal penal para su ejercicio; de manera que, al observar que no existe tal omisión en el pronunciamiento dado por la juzgadora en la audiencia preliminar acerca de los puntos que le fueron expuestos por las defensas tal como se evidencia del referido auto fundado dictado en fecha 14/11/2016; la denuncia en concreto debe declararse improcedente y así se decide.

b)

En cuanto a la segunda denuncia donde señala que la decisión dictada en fecha 14/11/2016 fue publicada fuera del lapso de los tres (03) días que establece la sentencia vinculante y fuera de los cinco (05) días que señaló la jueza accionate en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016, sin haber cumplido con la debida notificación a las partes a los fines del ejercicio efectivo de los recursos; este Órgano Colegiado a los fines de constatar si la referida denuncia es o no admisible, solicitó al Tribunal Sexto de Control accionado la certificación de los días de despacho transcurridos desde el 03/11/2016 al 14/11/2016, respectivamente; constatándose que transcurrieron los días de despacho siguiente: LUNES 07; MARTES 08; MIERCOLES 09; JUEVES 10; siendo el día quinto el LUNES 14/11/2016; en la que se deja constancia de la ausencia de despacho el día viernes 11, por cuanto la jueza se encontraba en curso de actualización dictado por la Escuela Nacional de la Magistratura; evidenciándose que la jueza accionada publicó al auto fundado in extenso en el lapso anunciado en la audiencia preliminar celebrada en fecha 03/11/2016.

La Sala, para decidir, observa:

Ahora bien, el punto concreto de denuncia radica en que la juzgadora publicó fuera del lapso de los tres (03) días y que al hacerlo fuera de este; debió notificar a las partes para el ejercicio del recurso de apelación en cuestión; en este sentido es preciso señalar que si bien la jurisprudencia que tantas veces se ha hecho referencia establece la posibilidad de que el juzgador o juzgadora motive los prununciamientos dados en la audiencia preliminar hasta tres (03) días después de la celebración de la misma, y si es publicada fuera de este lapso debe notificar a las partes; se evidencia que en la audiencia preliminar las partes quedaron notificadas que la publicación del auto fundado se haría dentro de los cinco (05) días siguientes, quedando las partes a derecho no ejerciendo en el acto los recursos ordinarios preexistentes en el ordenamiento jurídico vigente; que en el presente caso debió ser el RECURSO DE REVOCACIÓN, previsto en el artículo 436 en concordancia con el artículo 437 de la norma adjetiva penal; por tratarse de un lapso correspondiente al trámite del asunto en cuestión; en efecto, debe tenerse en cuenta que, conforme a las disposiciones de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, e igualmente acorde con los criterios vinculantes que en estas materias ha proferido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, la Acción de Amparo Constitucional, en nuestro país tiene un carácter extraordinario y no residual, debido a que ésta no es supletoria de la vías ordinarias, ni de los medios preexistentes, no depende de ellas ni de ellos, ni mucho menos se puede pretender hacer de ésta, una tercera instancia cuando las vías ordinarias una vez agotadas, no hayan podido satisfacer las aspiraciones de alguno de los contendientes; en este sentido, los Autores Humberto Bello Tabares y Dorgi Jiménez Ramos, comentando la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, han expresado:

“… La norma señalada, contempla lo que se ha denominado el carácter extraordinario y no residual de la acción de amparo, al cual hemos hecho referencia anteriormente, dado que esta no es ni supletoria de las vías ordinarias ni depende de ellas, y sólo cuando no existan vías ordinarias o cuando estas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz, oral y sin formalismos alguno la situación jurídica infringida, es que procede la acción de amparo Constitucional, pero en el caso de existir otra vía con estas características, y haber optado el agraviado por hacer valer sus derechos a través de la misma, se cierra el acceso a la vía del amparo constitucional…”. (El Nuevo Amparo en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Pág. 90).

De igual manera, el autor Rafael J. Chavero Gazdik, en su texto “El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela”, Pág. 249, refiere que:

“En efecto, en este ordinal se dispone como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo cuando “el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”.

Como puede observarse, la mencionada causal está referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no sea hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario. (Al respecto indica decisión dictada por la Sala Política-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en fecha 14-8-90, en el caso: Pedro Francisco Grespan Muñoz.).

En consonancia con la doctrina antes expuesta, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184, dictada en fecha 19-02-04, con ponencia del Ex -Magistrado Antonio J. García García, señala que:

“…En relación a la denuncia referida a la carencia de defensa del ciudadano Jhonny Boquillon desde el 7 de Mayo de 2002 hasta el 31 de Mayo de 2002, y que , a juicio de la parte accionante no le permitió intentar el recurso de apelación contra la privación judicial preventiva de libertad que le fue decretada el 30 de Abril de 2002, ni solicitar la práctica de diligencias en la etapa preparatoria, esta Sala observa que la parte accionante tenía a su disposición, antes de solicitar el presente amparo, el recurso de nulidad establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico procesal penal , que debía agotarse por ser un medio judicial ordinario que ofrecía el código orgánico procesal penal, para restituir esa situación jurídica…”.

De igual forma, esta misma Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 1431, de fecha 31-10-09, ha dejado sentado que la acción de amparo constitucional por su carácter extraordinario, debe agotar los requisitos previos y necesarios que permitan su procedimiento, tal como lo expresó, cuando señaló que:

“Ahora bien, considera esta Sala Constitucional, que la jurisprudencia citada por el Juzgado Superior encuadra perfectamente en la motiva de su decisión, ya que, en los fallos citados esta Sala Constitucional desarrolló el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al establecer que la acción de amparo será inadmisible no solo “…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”, sino que también será inadmisible en aquellos supuestos en los cuales teniendo recursos ordinarios a su alcance, el supuesto agraviado no haya hecho uso de ellos (ver sentencia No. 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Mario Téllez García y otros).

De lo anterior se colige que, en materia procesal penal, el legislador y la legisladora han establecido los medios procesales ordinarios que persiguen impugnar aquellos actos que resulten contrarios a las normas de carácter constitucional y legal, entre los cuales, no sólo se encuentran los recursos de revocación, de apelación de autos y sentencias, sino también, la acción de nulidad de autos, que puede ser interpuesta en cualquier estado y grado del proceso y declarada con lugar o sin lugar por la instancia, contra cuya decisión las partes podrán interponer Recurso de Apelación dentro de los cinco días siguiente a su notificación; considerándose dichos recursos ordinarios, los adecuados que él o la accionante tiene a su alcance, para el ejercicio de un medio preexistente, que atiende a la tutela judicial efectiva, los cuales deben ser agotados previamente, en atención al carácter autónomo y especialísimo que constituye el amparo constitucional y es precisamente por esa circunstancia, que resulta inadmisible una acción de amparo, cuando no se agotan previamente los medios preexistentes que pueden resultar eficaces y totalmente idóneos para restablecer la situación jurídica que se ha denunciado como violada o vulnerada, tal y como lo ha expresado de manera reiterada la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia cuando establece, en Sentencia reciente, que:

“…No obstante lo anterior, esta Sala Constitucional estableció la posibilidad de que el supuesto agraviado, en el escrito continente de su pretensión de tutela constitucional, justifique, mediante razones suficientes y valederas, la escogencia del amparo entre los medios ordinarios o extraordinarios de impugnación; tal justificación, constituye una carga procesal que el quejoso debe cumplir, pues de ello depende el éxito de su pretensión. Así, en ese sentido, se estableció:
En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador …” (s.S.C. n.° 939/00, del 09.08, caso: Stefan Mar C.A.” (Sentencia No. 939, de fecha 14-07-09, Ponente Pedro Rondón Haaz)

De las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, observadas en la presente decisión, resulta demostrado a juicio de esta Alzada, que en el presente caso evidentemente existe una causal que por mandato expreso de la ley, hace inadmisible la denuncia referida a la presunta falta de notificación del auto fundado de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14/11/2016, tomada como argumento en la presente acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales, que en tal sentido dispone:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de Amparo:...
5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantías constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”.

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 532, de fecha 14-04-2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO ha establecido.

“(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)”.

Tal criterio fue ampliado posteriormente por la misma Sala, indicando que:

"(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2.094 del 10 de septiembre de 2004, caso “José Vicente Chacón Gozaine”).

Ahora bien, considerando que, tal y como se mencionó ut supra, la acción de amparo constitucional es de carácter autónomo y especialísimo, y que por ello resulta inadmisible una acción de amparo, cuando el presunto agraviado pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente; este Tribunal Colegiado actuando en Sede Constitucional, estima que lo procedente en derecho es declarar INADMISIBLE la denuncia referida a la presunta falta de notificación del auto fundado de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14/11/2016, tomada como argumento en la presente acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales y así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, actuando en Primera Instancia Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la PRIMERA DENUNCIA al observar esta Alzada en que no existe la omisión en el pronunciamiento dado por la juzgadora en la audiencia preliminar acerca de los puntos que le fueron expuestos por las defensas tal como se evidencia del referido auto fundado dictado en fecha 14/11/2016; SEGUNDO: INADMISIBLE la denuncia referida a la presunta falta de notificación del auto fundado de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14/11/2016, usada como argumento en la presente acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre Amparo y Garantías Constitucionales; TERCERO: En definitiva IMPROCEDENTE la Primera denuncia e INADMISIBLE la segunda; ambas planteadas por el Abg. Robert Antonio Molina en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Darwin Rafael Contreras Trujillo, Reinolds Renee Contreras Trujillo y Génesis Alejandra Colmenares Pérez, en el asunto penal Nº EP01-P-2015-009453, en contra del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; conforme a los preceptos jurídicos señalados en la motiva de la presente decisión.

Déjese copia, notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones en sede Constitucional de este Circuito Judicial Penal, en Barinas, al Primer (01) día del mes de Marzo de año Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Constitucional.


Abg. Mary Tibisay Ramos Duns.

El Juez Constitucional Temporal La Jueza Constitucional.


Dr. José Alciviades Monserratia Dra. Ana Maria Labriola.
(Ponente)

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. Johana Vielma.
ASUNTO: EP03-O-2017-000006
MRD/JAM/AML/JV/mariangeli.