TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 16 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2016-008360
ASUNTO : EP03-R-2017-000042

PONENCIA DE LA DR. JOSE ALCIVIADES MONSERRATIA

Imputado: Gabriel José Pérez Marín
Defensor Privado: Abogada Ana Isabel Rey y Abogado Luciano Rovere
Víctima: Estado Venezolano.
Representación Fiscal: Décima Cuarta del Ministerio Público.
Delitos: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. (Efecto Suspensivo).
Asunto: EP03-P-2016-008360.

I
DEL ITER PROCESAL

Consta en autos que en fecha 10 de Marzo de 2017, se celebró el Acto de Presentación de Imputado a petición de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado Gabriel José Pérez Marín, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánicas de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, en la que la recurrida decidió lo siguiente:

II
DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL

La impugnada estableció:

“Oída la exposición de las partes, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana debe Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: MOTIVA: PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado de auto éste Tribunal de Control N° 04 observa: El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “...Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial La menos que sea sorprendida in fracianti... Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la lev y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...” (Subrayado y cursiva del Tribunal), en tal sentido, resulta claro que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control No 04 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso. SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutíva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, considera quien decide que el proceso puede ser garantizado con una medida distinta a la privación de libertad, tomando en consideración que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos, ya que no existe acta de entrevista del testigo quien de manera objetiva pudiera dar fe del procedimiento realizado por los funcionarios policiales, y el hallazgo de la sustancia presuntamente incautada al imputado de autos, por otra parte observa esta juzgadora que el registro de cadena de custodia de evidencia física no cumple con las formalidades establecidas en el Articulo 187 del COPP, se observa discrepancia en el peso bruto que presenta la sustancia en el acta policial con respecto al peso bruto que presenta la sustancia en la experticia química del folio dieciocho, se observa disparidad en cuanto a las características del embalaje que presenta la sustancia en el acta policial y en las características de embalaje que presenta experticia química cuando se hace la descripción de la muestra de la sustancia, surgiendo para quien aquí decide una duda razoble a favor del imputado de autos de que la sustancia haya sido incautada en su poder, en cuanto a la inspección técnica del sitio del hecho insuficiente que le permita a esta juzgadora reproducir las condiciones ambientales, de iluminación, características espaciales del lugar donde se suscitan los hechos: todas estas circunstancias llevan a esta juzgadora a la conclusión que no existe un pronostico de sentencia condenatoria en un supuesto juicio oral y publico como para decretar con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico una Privación Judicial Preventiva de libertad por lo que la mi! declarada sin lugar, por lo que considera quien decide, que en el presente caso, es posible garantizad resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad. En consecuencia, esta juzgadora se acoge a la solicitud de la defensa Privada y acuerda Medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de Libertad, imponiéndole de conformidad con el artículo 242 numeral 3o 4a y 9no del Código Orgánico Procesal Penal, Consistente en Presentaciones periódicas cada 30 dias por ante la UVIC de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal y la obligación de consignar en un plazo máximo de 72 horas constancia de residencia, quedando desvirtuado de esta manera el Numeral tercero del Articulo 236 del COPP, al ciudadano GABRIEL JOSE PEREZ MARIIS venezolano, de 21 años de edad, titular de la cédula de identidad V. 22.003.242, natural de Mérida Estado Mérida, nacido el 16-02-1995, hijo de Yhajaira Coromoto Uzcategui (v) y desconoce el nombre del padre, residenciado en la Urbanización El Arenal, calle 14, casa 04-08, Municipio Alberto Adriani del estado Mérida, teléfono 0274-2715380, y queda comprometido a consignar ante el Tribunal en un plazo máximo de 12 horas constancia de residencia y Buena Conducta desvirtuándose de esta manera el peligro de fuga u obstaculización a la justicia establecido en el Art 236 Na 3 del COPP Asi se decide . ..TERCERO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de que faltan diligencias por practicar de conformidad con lo establecido en el Art 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Seguidamente la representante del Ministerio Publico solicita el derecho de palabra v concedido como le fue manifiesta: “Ciudadana Juez una vez oída la decisión del Tribunal Esta representación fiscal con su debido respeto informa al tribunal que no esta de acuerdo con la decisión pronunciada con respecto a la decisión invoco el Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del COPP en virtud de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad hay una sustancia incautada en un procedimiento según la experta toxicologííta nos informa que es cocaína y es de mayor cuantía por el peso que arrojo la experticia química el cual es de 375 gramos 500 miligramos existe un hecho punible y que los funcionarios no son expertos y la droga hacen un peso bruto no es un peso exacto dicen es un aproximada por esto es que esas evidencias son llevadas al CICPC a los fines de que sea revisado por un experto para que nos arroje una experticia química, solicito copias certificadas del acta es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa privada: “Oida la solicitud de aplicación de efecto suspensivo en primer lugar de conformidad con el articuló 374 constitucional aplicando el control difuso constitucional que contempla el supuesto cunado hay colisión de normas legales y constitucionales debe prevalecer la de jerarquía superior como lo es el articulo 44 de la carta magna con el articulo 374 del código orgánico procesal penal es decir que el efecto solicitado violenta la norma del articulo 44 que consagra la libertad del procesado por el órgano jurisdiccional en esta aplicación se debe hacerse efectiva la libertad que fue acordada en la dispositiva acordada en esta audiencia y en segundo lugar si el tribunal considera o desaplicar la norma del articulo 374 de la ley adjetiva hago las siguientes consideraciones el legislador contemplo de la posibilidad de efecto suspensivo de una decisión en aquellos caso cuando corroboraran la presencia conjuntamente de los tres numerales contenidos en el articulo 236 de la ley adjetiva, y cuyas penas superaran doce años en limite superior estando llenos estos extremos se otorgase la libertad plena. No una libertad bajo sujeción procesal así lo ha expresado el TSJ en diversas sentencias de la sala plena y de la sala constitucional es decir que este instrumento legal no debe ser empleado a través del estado por el ministerio publico en cualquier decisión mención en decisión como la presente causa donde claramente el órgano jurisdiccional donde se evidencia la falta de elementos de convicción como lo señala donde es aplicado el principio INDUBIO PRO REO existe la evidente ilegalidad de los elementos de convicción la duda favorece al enjuiciable no pobra la fiscal del ministerio obtener un pronostico de condena con estos ilegales elemento de convicción, en consecuencia el empleo, del efecto suspensivo no hace mas que causar un gravamen irreparable a nuestro defendido por cuanto lo someten a suspenderle su libertad hasta tanto se dicte una nueva decisiones por un tribunal superior en consecuencia le solicito a la corte de apelación que confirme la decisión dictada en esta Audiencia que otorga la libertad a nuestro defendido. Es todo. QUINTO: En vista del efecto suspensivo ejercido en este acto por la representante del Ministerio Publico este Tribunal suspende la decisión que ordena la Medida Cautelar Menos Gravosa y ordena la remisión de las presentes actuaciones a la corte de apelaciones a los fines legales consiguiente. Queda la presente acta como auto fundado se acuerda las copias solicitadas por la defensa. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman siendo las 4:27 PM.”

III
DEL EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte: El Ministerio Público expuso:

“Ciudadana Juez una vez oída la decisión del Tribunal Esta representación fiscal con su debido respeto informa al tribunal que no esta de acuerdo con la decisión pronunciada con respecto a la decisión invoco el Efecto Suspensivo de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del COPP en virtud de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad hay una sustancia incautada en un procedimiento según la experta toxicologííta nos informa que es cocaína y es de mayor cuantía por el peso que arrojo la experticia química el cual es de 375 gramos 500 miligramos existe un hecho punible y que los funcionarios no son expertos y la droga hacen un peso bruto no es un peso exacto dicen es un aproximada por esto es que esas evidencias son llevadas al CICPC a los fines de que sea revisado por un experto para que nos arroje una experticia química, solicito copias certificadas del acta es todo”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La Defensa expuso:

“Oida la solicitud de aplicación de efecto suspensivo en primer lugar de conformidad con el articuló 374 constitucional aplicando el control difuso constitucional que contempla el supuesto cunado hay colisión de normas legales y constitucionales debe prevalecer la de jerarquía superior como lo es el articulo 44 de la carta magna con el articulo 374 del código orgánico procesal penal es decir que el efecto solicitado violenta la norma del articulo 44 que consagra la libertad del procesado por el órgano jurisdiccional en esta aplicación se debe hacerse efectiva la libertad que fue acordada en la dispositiva acordada en esta audiencia y en segundo lugar si el tribunal considera o desaplicar la norma del articulo 374 de la ley adjetiva hago las siguientes consideraciones el legislador contemplo de la posibilidad de efecto suspensivo de una decisión en aquellos caso cuando corroboraran la presencia conjuntamente de los tres numerales contenidos en el articulo 236 de la ley adjetiva, y cuyas penas superaran doce años en limite superior estando llenos estos extremos se otorgase la libertad plena. No una libertad bajo sujeción procesal así lo ha expresado el TSJ en diversas sentencias de la sala plena y de la sala constitucional es decir que este instrumento legal no debe ser empleado a través del estado por el ministerio publico en cualquier decisión mención en decisión como la presente causa donde claramente el órgano jurisdiccional donde se evidencia la falta de elementos de convicción como lo señala donde es aplicado el principio INDUBIO PRO REO existe la evidente ilegalidad de los elementos de convicción la duda favorece al enjuiciable no pobra la fiscal del ministerio obtener un pronostico de condena con estos ilegales elemento de convicción, en consecuencia el empleo, del efecto suspensivo no hace mas que causar un gravamen irreparable a nuestro defendido por cuanto lo someten a suspenderle su libertad hasta tanto se dicte una nueva decisiones por un tribunal superior en consecuencia le solicito a la corte de apelación que confirme la decisión dictada en esta Audiencia que otorga la libertad a nuestro defendido. Es todo”.

V
MOTIVACIÓN DE LA ALZADA

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente asunto, de la siguiente manera:

Denuncia el Ministerio Público al invocar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal que el delito imputado es considerado por nuestro máximo tribunal como un delito de lesa Humanidad; tratándose el presente caso de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; tratándose de la sustancia incautada es considerada como de MAYOR CUANTÍA, que existe una experticia química la cual arroja que la sustancia incautada es la misma es de la denominada COCAINA la cual arrojó un peso de 375 gramos con 500 miligramos.

Por su parte la defensa del ciudadano Gabriel José Pérez Marin Abg. Ana Isabel Rey señala que dicha disposición prevista en el artículo 374 de la Norma Adjetiva colide con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional; señalando que no se trata el presente caso de una libertad plena sino de una medida cautelar sustitutiva; que la jueza hizo un análisis de los elementos de convicción considerando que no eran suficientes para presumir la participación de su defendido en los hechos; y que tal circunstancia o ejercicio de este recurso le causa un gravamen irreparable a su defendido.

La Sala, para decidir, observa:

Observa esta Alzada en primer termino el alegato de la defensa al dar contestación al recurso incoado por el Ministerio Público señalando que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal violenta el contenido de lo dispuesto en el artículo 44 de nuestra Carta Fundamental, la Sala Constitucional ya ha emitido en innumerables fallos que dicha norma no colide con el precepto constitucional invocado; igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”.

Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones, por lo que la razón no le asiste a la defensa en este sentido y así se decide.

Por otra parte alega quien contesta el recurso, que con tal proceder de la representación fiscal se le causa un gravamen irreparable a su defendido, circunstancia esta no cierta toda vez que el mismo está sujeto a la decisión de alzada la cual se resuelve en un lapso breve; por lo que al estar sujeto al proceso sea cual fuese la medida impuesta no causa un gravamen irreparable toda vez que apenas se inicia el proceso y la decisión no pone fin al mismo ni interrumpe su continuidad; por lo que la razón no le asiste a la defensa y así se decide.

Observa este Órgano Colegiado que el efecto suspensivo anunciado tiene su fundamento en la existencia de un hecho punible el cual ha sido catalogado por la Sala Constitucional como un delito de lesa humanidad, además que se trata del presente caso de droga de la denominada COCAINA la cual según experticia química arrojó un peso de TRESCIENTOS VEINTE GRAMOS (320 grs.) CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (500 mlg); el cual es tratado como DROGA DE MAYOR CUANTÍA por estar inmerso dentro del primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; evidencia este Tribunal que la jueza de la recurrida da una apreciación parcial acerca de los elementos de convicción obviando en parte el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores que a su consideración no son suficientes para presumir la participación del imputado GABRIEL JOSÉ PEREZ MARIN en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; eso por un lado, por el otro califica como FLAGRANTE LA APREHENSIÓN del ciudadano GABRIEL JOSÉ PEREZ MARIN por encontrarse llenos los extremos que establece el legislador procesal penal para la flagrancia tal como lo dispone el artículo 234; es decir, según el acta policial al mismo le fue incautada la sustancia ilícita que finalmente llegó a manos de la experta quien le practicó experticia química resultando dicha sustancia ser la del tipo COCAINA la cual arrojó el peso de TRESCIENTOS VEINTE GRAMOS (320 grs.) CON QUINIENTOS MILIGRAMOS (500 mlg); de manera que, no existe una motivación suficiente que explique del porqué califica flagrante la aprehensión del imputado, lo que conlleva a la determinación precisa de la existencia de la sustancia ilícita en su poder y por el otro manifiesta que no existen suficientes elementos que la lleven a la convicción sobre la participación del imputado en los hechos por los cuales resulta individualizado, en una evidente contradicción en cuanto a ambas posiciones; la ausencia de elementos y la calificación flagrante; con ausencia parcial del análisis del contenido de los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal; lo que implica una inobservancia y por consiguiente una infracción al contenido del artículo 157 ejusdem que señala taxativamente que toda decisión que se dicte debe ser debidamente motivada bajo pena de nulidad y siendo que dicha infracción involucra al orden publico esta Sala de manera forzosa ANULA la decisión impugnada dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 10/03/2017 a cargo de la Abg. Eskarly Omaña en atención a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal; así como nulas todas las actuaciones que dependan directamente o guarden conexión con el auto anulado; en efecto se ordena a un juez o jueza diferente de control del circuito judicial penal del estado Barinas, celebre nueva Audiencia de oír en un lapso no mayor de 48 horas al ciudadano Gabriel José Pérez Marina plenamente identificado en autos, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y la incolumidad del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestro texto fundamental y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación con EFECTO SUSPENSIVO incoado por el Ministerio Publico contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control en fecha 10/03/2017 en la que se decretó a favor del ciudadano Gabriel José Pérez Marin plenamente identificado en autos Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad dispuesta en el artículo 242 numeral 3o 4a y 9no del Código Orgánico Procesal Penal, Consistente en Presentaciones periódicas cada 30 días por ante la UVIC de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal y la obligación de consignar en un plazo máximo de 72 horas constancia de residencia. SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal Tribunal Cuarto de Control en fecha 10/03/2017 en la que se decretó a favor del ciudadano Gabriel José Pérez Marín plenamente identificados en autos Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad consistente en Detención Domiciliaria dispuesta en el artículo 242 numeral 3o 4a y 9no del Código Orgánico Procesal Penal, Consistente en Presentaciones periódicas cada 30 días por ante la UVIC de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal y la obligación de consignar en un plazo máximo de 72 horas constancia de residencia; por infracción de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 de la Norma Adjetiva Penal, en atención a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ejusdem. TERCERO: Se ordena a un juez o jueza diferente de control del circuito judicial penal del estado Barinas, celebre nueva Audiencia de oír en un lapso no mayor de 48 horas al ciudadano Gabriel José Pérez Marina plenamente identificado en autos, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y la incolumidad del debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestro texto fundamental, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Dieciséis (16) días del mes de Marzo de año Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA

DRA. MARY RAMOS DUNS

LA JUEZA DE APELACIONES EL JUEZ DE APELACIONES TEMPORAL

DRA. ANA MARÍA LABRIOLA DR. JOSÉ ALCIVIADES MONSERRATIA.
(Ponente)
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.

Abg. Johana Vielma

ASUNTO: EP03-R-2017-000042
MRD/JAM/AML/JV/MMM