TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 24 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2016-007793
ASUNTO : EP03-R-2017-000040

PONENTE: DRA. ANA MARIA LABRIOLA.

Imputado: Félix Amador León Alcalá .
Defensor: Abg. Eduardo Jaimes.
Victima: Estado Venezolano.
Delito: Especulación.
Representación Fiscal: Fiscalía Tercera del Ministerio Público.
Motivo de Conocimiento: Recurso de Apelación de Auto.

I
Antecedentes

Consta en autos la decisión dictada en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto que no se califica como flagrante la aprehensión del imputado León Alcalá Félix Amador por la presunta comisión del delito de ESPECULACION, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, en perjuicio de Estado Venezolano.

En fecha 02/12/2016, la abogada Zairi Ailime Olivar Ramírez en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Barinas, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 12/12/2016, el Abogado Eduardo Jaimes, se dio por notificado del emplazamiento efectuado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho.

En fecha 07/03/2017 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la Dra. Ana Maria Labriola. Asimismo, en fecha 10 de Marzo de 2017 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

II
Planteamiento del Recurso

La abogada Zairi Ailime Olivar Ramírez en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Barinas, fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la Apelante:

“Al analizar la decisión del Tribunal en cuanto a NO DECRETAR FLAGRANTE LA APREHENSION del imputado identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ESPECULACION previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, y decretar la libertad Plena del mismo, dejo el Tribunal en Estado de indefensión al Ministerio Público, a la colectividad y por ende al Estado Venezolano, dejando sentado que para acreditar la especulación en flagrancia deben existir testigos o victimas afectadas por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE; concepción totalmente errada, pues no tomo en consideración el contenido de lo que arrojó el acta de fiscalización Nº 32.141, que fue iniciada en fecha 11-11-2016 y que culminó el 14-11-2016, donde el órgano auxiliar del Ministerio Público DETERMINO que el sujeto de aplicación estaba incurriendo en ESPECULACION, máxime cuando si existe un denunciante quien acudió al sundde, en el mes de julio con ticket de punto de venta en mano, y cuya copia reposa en las actuaciones, donde se había vendido una caja de BIOFACE de 21 grageas, por la cantidad de tres mil (3.000,00) Bolívares, cuando la misma posee un precio marcado de 175,33 Bolívares. ”

“En este Sentido, esta Representación Fiscal debe realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO: El Ministerio Público se permite indicar que se observa falta de motivación en el auto fundado de fecha 23-11-16. Es aquí, donde esta Representación Fiscal muestra gran preocupación por el criterio asumido por la Juzgadora, toda vez que pudiera esta conducta causar serios foques irregulares, en lo que pudiéramos llamar hasta ahora, un debido proceso que cuide y preserve los intereses por iguales de las partes y cumplir así con la finalidad del proceso que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad, por cuanto el Ministerio Público considera que los supuestos de hecho para considerar el delito de ESPECULACION flagrante, se dieron, en consecuencia persiste el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En este sentido, y una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto, se advierte la necesidad de someter al imputado al proceso penal, bajo una medida de Coerción Personal que nos permite garantizar las resultas del proceso, por todo lo antes expuestos, esta Representación del Ministerio Público consideran que la decisión emanada del respetable Tribunal resulta ser infundada, carece de toda logicidad y afecta gravemente los intereses de la Colectividad y del Estado Venezolano.”

Considera la Recurrente:

“En el asunto sometido a consideración por esta Representación Fiscal puede observarse que la Jueza a quo, no tomó en consideración ningún elemento de convicción de los que le fueron presentados como soporte para la solicitud de Calificación de Flagrancia y la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no indica la Jueza de Control 1 de esta Circunscripción Judicial que fue lo que examino para desecharlas como elementos de convicción, considerando que las mismas no servían de fundamentado suficiente para dar por acreditados los hechos que dieron origen al procedimiento donde resultara aprehendido el imputado, y mas aun para ni siquiera otorgar alguna Medida de Coerción Personal contra el imputado. ”

La Apelante Trae a Colación:

“Sentencia Nro 136 del 06 de Febrero del año 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondon Haaz.”

Sigue Manifestando La Recurrente:

“En tal sentido, tomando en consideración que en el caso que nos ocupa, se precalificó la presunta existencia de un hecho punible grave, se observa que la Libertad plena concedida al imputado, es desproporcionada al hecho, pues el delito imputado al acusado en el proceso de marras, implica una pena mínima de ocho (8) años de prisión, no habiendo sido excedido dicho limite hasta la fecha, tal y como lo establece el texto del referido articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad necesaria para garantizar la comparecencia del imputado ya nombrado al proceso, estimando quien recurre que la Jueza al no acordar la Medida Privativa de Libertad, y otorgando una Libertad Plena pone en riesgo el proceso.”

“SEGUNDO: En cuanto al primer vicio denunciado, relativo a la falta de motivación de la decisión, del contenido de la misma se desprende que no hubo una verdadera valoración de cada uno de los elementos de convicción recabados por el Ministerio público durante la fase preparatoria las cuales se corresponden con las diligencias iniciales y propias de un proceso que se encuentran naciendo.

“No obstante, el auto fundado de fecha 23-11-2015, dado por la juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, no contiene un verdadero análisis de los elementos de convicción, por cuanto se limita a enunciados, no expresando el Tribunal en su Sentencia, si tales elementos merecen o no valor probatorio, tampoco expreso razones por la cuales llegó al Tribunal a esa conclusión. Esta consideración se realiza, porque precisamente el deber de motivación del juez supone la obligación de dejar aclaradas todas y cada unas de las circunstancias de ocurrencia del suceso, lo cual no ocurrió en el presente caso, siendo tal omisión una vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, una de cuyas manifestaciones es precisamente la adecuada motivación de la decisión judicial. ”

“De tal manera que, considera esta Representante Fiscal que la Juez de control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial se pronunció a favor de la solicitud realizada por la Defensa, sin ninguna motivación en total contradicción en cuanto a los supuestos del articulo 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción Penal no esta prescrita existen suficientes elementos de convicción como los supra señalados, que hacen presumir que efectivamente el ciudadano identificado en autos, en su condición de Presidente de la FARMACIA TARIBA C.A, incurrió en el delito endilgado de ESPECULACION, previsto y sancionado en el articulo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos.”

En su Petitorio Solicita:

“Por todos y cada uno de las consideraciones anteriormente expuesta y conforme a los argumentos ya esgrimidos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Declare con Lugar el presente Recurso y como consecuencia Jurídica declare lo siguiente: Primero: La nulidad de la decisión de fecha 16-11-16, por medio de la cual el Tribunal de control 01 decretó No Flagrante la Aprehensión del imputado Félix Amador León Alcalá, en su condición de presidente de la Farmacia Tariba C.A, suficientemente identificados, y decretó Libertad Plena al mismo, al inobservar las circunstancias a que se contraen los supuestos del artículo 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Que como consecuencia de la solicitud de nulidad de la decisión de fecha 16-11-2016, donde se decreto la Libertad Plena a favor del imputado Félix Amador León Alcalá, se ordene la realización de una nueva Audiencia de Calificación de Flagrancia, y se decrete ORDEN DE APREHENSION en contra del mismo, a los fines de restablecer la norma jurídica infringida, por encontrarse llenos los extremos previstos en la normal del artículo 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente. ”

III
Contestación del Recurso

Por su parte, El Abogado Eduardo Jaimes: En fecha 16/12/2016 presentó escrito de contestación al presente recurso manifestando: “Las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Oír imputado, no cumplían con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarlo como flagrante, ya que la denuncia interpuesta en contra de la farmacia Tariba, representada por el imputado antes identificado, ante el Sundde fue realizada en fecha 25-07-2016, y mucho menos en tal procedimiento existía algún elementos de convicción que hiciera presumir que mi defendido estuviera incurso en el delito imputado, por cuanto que la fiscalía ni siquiera presento ante el Tribunal comprobante de testigos o victimas alguna que señalaran que en la mencionada farmacia, se estuviera cometiendo algún ilícito, por esas razones es que es que la honorable Juzgadora, a través de las máximas de experiencias, los conocimientos y lógica jurídica, decreto acertadamente la Libertad Plena del ciudadano Feliz Amador León Alcalá, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a lo referido en los artículos 2, 26, 43, 46, 51, 83 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el petitorio, solicitó a esta Corte de Apelaciones:

“En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos: Primero: Inadmisible por Extemporáneo el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 5 de diciembre de 2016, por la representación. Segundo: Subsidiariamente para el supuesto hipotético que mi primera alegación no sea acogida, HA LUGAR el recurso de apelación de autos, ejercido por la defensa en el caso sub-examine. ”

IV
De La Decisión Recurrida

La decisión dictada en fecha 23 de Noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto que no se califica como flagrante la aprehensión del imputado León Alcalá Félix Amador; señaló:

AUTO FUNDADO DE AUDIENCIA DE OIR
II
DEL DELITO IMPUTADO
ESPECULACION previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo.

Ahora bien, Celebrada como ha sido la audiencia de calificación de flagrancia en el presente asunto, se pasa a dictar el correspondiente auto fundado, en virtud de ello, el Tribunal, cumplidas las formalidades de ley, oída la solicitud efectuada por la Representante Fiscal, por el imputado y lo expuesto por la defensa, efectuó las siguientes consideraciones para motivar su decisión que, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

III
DE LOS HECHOS
Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según acta Policial Nº 0295 de fecha 14/11/2016, suscrita por Funcionarios adscritos al DESUR Barinas, donde dejan constancia de lo siguiente:

“…ACTA POLICIAL NRO. CZGNB33-DESURB-SIP: 0295/…En esta misma lecha, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, compareció ante este despacho el TTE. SILVA BECERRA ANDERSON; en compañía del SM/3RA. ROA RODRIGUEZ JHON, S/1RO CATÉLLANO SALCEDO UVERNEI y S/1RO. GONZALEZ DUARTE EWIN, adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Barinas, ubicado en la Avenida nueva Barinas, del Sector Las Palmas, Municipio Barinas, Estado Barinas, quienes de conformidad con lo establecido en el Artículo 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116, 119, 191, 193, 196, 234 y 266, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y el artículo 38 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en éste procedimiento: “El día de hoy 14 de Noviembre del 2.016, siendo las 05:30 horas de la tarde, nos encontrábamos, realizado patrullaje de vigilancia y control, dando cumplimiento al operativo “Navidades Seguras 2016”, por las inmediaciones de la Parroquia Corazón de Jesús, específicamente en el Sector Centro, Calle Camejo, cuando se nos acercaron dos ciudadanos quienes se identificaron como: JOSE GREGORIO ALBORNOZ MONTILLA, titular de la cédula V-16.445.957, Fiscal Actuante del SUN DDE y LUIS ENRRIQUE GRATEROL. titular de la cédula de identidad V- 16.634.224. Fiscal Auxiliar del SUNDDE, quienes nos pidieron el apoyo sobre un procedimiento de fiscalización en el establecimiento “Farmacia Tariba” ubicada en el Sector Centro, Calle Camejo, Casa 16-166, Parroquia Corazón de Jesús, Municipio Barinas del Estado Barinas, por la presunción de, especulación de medicamento, inmediatamente nos trasladamos en compañía de los fiscales del SUNDDE hasta el establecimiento comercial farmacia Tariba al llegar al lugar observarnos a un ciudadano a quien se le indico que se identificara, igualmente se le pregunto al ciudadano que si poseía alguna sustancia u objeto de interés criminalística adheridas a su cuerpo que por favor lo exhibiera, manifestando no poseer nada, de igual manera el S/1RO. GONZALEZ DUARTE EWIN, basándose en el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente procedió a realizarle una inspección corporal en búsqueda de alguna sustancia u objeto de interés criminalística, no encontrándole nada, quedando identificado como: FELIX AMADOR LEON ALCALA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.279.681, fecha de nacimiento 16/10/1965, de 51 años de edad, residenciado en la Urb. Alto Barinas, conjunto residencial agua clara, sector b, casa 29, profesión farmacéutico, Parroquia Alto Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas, posteriormente le solicitamos al ciudadano antes identificado que nos acompañara hasta la sede del Destacamento de Seguridad Urbana Barinas, donde se le informa que quedaba aprehendido por la presunta comisión del delito de especulación de medicamento, informándole el motivo y leyéndole en el sitio el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, como lo estipula el articulo 119 numeral 06 del mismo código, acto seguido. Una vez estando en la sede de la unidad militar se presento el ciudadano: LUIS ENRRIQUE GRATEROL, titular de la cédula de identidad V-16.634.224, Fiscal Auxiliar del SUNDDE, quien presento la siguientes evidencias incautadas por funcionarios del SUNDDE que se especifican a continuación: UNA (01) CAJA DE MEDICAMENTO, COLOR VERDE CON BLANCO DONDE SE LEE AT0RVASTATINA20MG, UNA (01) CAJA DE MEDICAMENTO, COLOR BLANCO CON AMARILLO DONDE SE LEE ACIDO FÓLICO 10 MG, UNA (01) CAJA DE MEDICAMENTO, COLOR VERDE CON BLANCO DONDE SE LEE ATENOLOL 100MG. Posteriormente se procedió a realizar Llamada vía telefónica al ABG. ZAIRI OLIVAR FISCAL 3o del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas, quien indicó que realizáramos las diligencias urgentes y necesarias, (acta policial, reseña, médico legal, y cualquier otra diligencia que sea necesaria) que dichas actuaciones fueran remitidas a la brevedad Posible a mencionada representación fiscal, cabe destacar que Mencionado ciudadano no fue objeto de maltrato físico ni verbal, durante su estadía en este comando, Es todo, se término, se leyó, y estando conformes firman…”.

IV
DE LA NO FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por la misma, y de los hechos anteriormente descritos.

Ahora bien, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 ".....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...".

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado..."

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito.

En el caso objeto de la presente decisión no existe circunstancia alguna que permita establecer que el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR, estaba cometiendo un delito flagrante o cuasi flagrante en los términos señalados en el articulo 234 de la Norma Adjetiva Penal; en este sentido el Ministerio Publico se apoya en una denuncia realizada en fecha 25/07/2016 por parte de una ciudadana de nombre Belkelys Barrios; no existe solicitud de orden de aprehensión y menos una que haya sido expedida por un tribunal de control; en este sentido es importante resaltar que una comisión del SUNDDE al realizar una inspección remarcan en la casilla de inspección el termino “ESPECULACION” no obstante lo anterior, para que se de el delito de especulación en flagrancia deben traerse consigo testigos, victimas en este ultimo caso el afectado por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE; en el presente caso y según los recaudos consignados por la representación fiscal en copia simple, se desprende una cantidad de facturas alusivas a la compra por mayor que hiciese la farmacia al proveedor, no se evidencia factura alguna donde se evidencia un precio elevado superior al porcentaje que deba obtener el vendedor como ganancia, no se establece el precio inicial y precio final con la que se evidencie la ventaja desproporcionada al vender un producto en violación a la norma relativa a la especulación; es por ello que el Tribunal DECRETA COMO NO FLAGRANTE la aprehensión del imputado en los términos y razones que anteceden y así se decide.

V
DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal y así se decide.

VI
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias

1. - La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y

3. - Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las deficiencia de los elementos de convicción se desprende según el órgano inspeccionador un supuesto delito de especulación; delito este acogido por el Ministerio Publico y que es el imputado al ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; arriba identificado.

Bien es sabido que la imputación es un acto propio y exclusivo del Ministerio Publico por lo que mal podría esta juzgadora de manera apresurada señalar que no existe delito, por cuanto se desprende una denuncia que a pesar de la falta de certeza se inicio con una inspección por parte del SUNDDE que finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito; por estas razones este Tribunal solo es garante de que el acto de imputación cumplió su fin que no es mas que informar de la comisión de un hecho punible al ciudadano en cuestión y así se declara.

Ahora bien, a los fines de determinar la medida a imponer aprecia esta juzgadora que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que si bien es cierto se imputa un delito de acción publica y no se encuentra prescrito, no existen suficientes elementos de convicción que lleven a la determinación precisa de que este ciudadano cometió el delito de especulación previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, tales elementos traídos fueron:

* ACTA POLICIAL 0295, realizada por funcionarios adscritos al DESUR Barinas, en la que se evidencia la aprehensión del ciudadano LEON ALCALA, mas de la misma no se desprende circunstancia flagrante, evidenciándose solo sobre un apoyo realizado a un órgano inspeccionador; por lo tanto dicho elemento no repercute sobre la presunta responsabilidad del referido ciudadano.

* ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL LUGAR D ELA APREHENSION; donde se desprenden las características espaciales del sitio donde se produce la aprehensión no flagrante ni que contra este existiese orden de aprehensión alguna.

* RESEÑA FOTOGRAFICA, la cual es anexa al acta de inspección y no sirve como elemento de convicción que refleje la comisión de algún hecho punible.

* EXPOSICION DE MOTIVOS de fecha 25/07/2016 en la que se refleja una denuncia realizada por la ciudadana Belkelys Barrios, donde expone que le fue vendido un medicamento a precio superior al regulado, no evidenciándose que ante tal acto se produjera una citación o notificación ante el Ministerio Publico y de observarse algún ilícito procederse a la investigación correspondiente; de manera que dicha exposición de motivos viene acompañada de un bauchers y donde se evidencia una cantidad cobrada, desconociéndose a ciencia cierta que producto o productos fueron adquiridos por la compradora a fin de determinar si ciertamente se esta ante un delito de especulación.

* REGISTRO Y RIF de la empresa proveedora de medicamentos con la que solo se determina que se encuentra debidamente registrada con la documentación legal que la ampara, mas no se determina con ello ilícito alguno que pueda ser imputado al ciudadano traído al proceso.

* LEGAJO DE FACTURAS que como comprador recibió en cantidades medicamentos para su venta mas no se refleja una comparación que de lugar a un supuesto ilícito de especulación toda vez que no se establece el margen de ganancia solo el precio de costo mas no el precio que supuestamente esta por encima y donde se refleje una desproporción en la ganancia del vendedor.

* UNA HOJA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA donde se refleja unas cajas de medicamento que si bien es cierto fueron incautadas en el procedimiento, nada aportan a establecer el margen de ganancia que supuestamente tuvo el vendedor al vender este tipo de productos.

Tampoco se evidencia que su presunta participación en los hechos denunciados en fecha 25/07/2016 se hayan cometido de manera flagrante o conforme a las disposiciones previstas en el articulo 234 del COPP; menos podría estar presente el peligro de fuga o de obstaculización al proceso; en tal sentido y atendiendo al análisis y a la fundamentación hecha este Tribunal niega la Medida Cautelar Privativa, toda vez que el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; arriba identificado; no fue aprehendido en flagrancia, según se observa de la motiva que como punto previo se dio en la sala de audiencias y aquí plasmado, por ende lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD PLENA al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

VIII
DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA: PRIMERO: No Se Califica como flagrante la Aprehensión del Imputado LEON ALCALA FELIX AMADOR, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° V- 9.279.681, de 51 años de edad, natural de Cumana estado Sucre, profesión u oficio: Farmacéutico, nacido en fecha 16-10-1965, hijo de Omaira Josefina Alcala (v) y Tulio León (V), residenciado en el Parcelamiento Miranda Sector A casa Na 99, Cumana Estado Sucre, teléfono: 0424-5977448 (De el Mismo) . SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario por cuanto hay mas diligencia que investigar de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la Libertad Plena para el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° V- 9.279.681, de 51 años de edad, natural de Cumana estado Sucre, profesión u oficio: Farmacéutico, nacido en fecha 16-10-1965, hijo de Omaira Josefina Alcala (v) y Tulio León (V), residenciado en el Parcelamiento Miranda Sector A casa Na 99, Cumana Estado Sucre, teléfono: 0424-5977448 (De el Mismo). Librese Boleta de libertad. CUARTO: Quedaron las partes notificadas de La presente decisión en el acta de audiencia de flagrancia. Es todo.

V
Resolución Del Recurso

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Zairi Ailime Olivar Ramírez en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Barinas, en contra de la decisión dictada en fecha 23 de Noviembre de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con competencia en ilícitos económicos del estado Barinas, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, en la causa seguida en contra del ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos, donde le fue decretada NO flagrante la aprehensión y se acordó la LIBERTAD PLENA, al ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; fundamentando en su recurso lo siguiente: Al analizar la decisión del Tribunal en cuanto a NO DECRETAR FLAGRANTE LA APREHENSION del imputado identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ESPECULACION previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, y decretar la libertad Plena del mismo, dejo el Tribunal en Estado de indefensión al Ministerio Público, a la colectividad y por ende al Estado Venezolano, dejando sentado que para acreditar la especulación en flagrancia deben existir testigos o victimas afectadas por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE; concepción totalmente errada, pues no tomo en consideración el contenido de lo que arrojó el acta de fiscalización Nº 32.141, que fue iniciada en fecha 11-11-2016 y que culminó el 14-11-2016, donde el órgano auxiliar del Ministerio Público DETERMINO que el sujeto de aplicación estaba incurriendo en ESPECULACION, máxime cuando si existe un denunciante quien acudió al sundde, en el mes de julio con ticket de punto de venta en mano, y cuya copia reposa en las actuaciones. (Sic) En el asunto sometido a consideración por esta Representación Fiscal puede observarse que la Jueza a quo, no tomó en consideración ningún elemento de convicción de los que le fueron presentados como soporte para la solicitud de Calificación de Flagrancia y la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no indica la Jueza de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial que fue lo que examino para desecharlas como elementos de convicción, considerando que las mismas no servían de fundamento suficiente para dar por acreditados los hechos que dieron origen al procedimiento donde resultara aprehendido el imputado. (Sic) En cuanto al primer vicio denunciado, relativo a la falta de motivación de la decisión, del contenido de la misma se desprende que no hubo una verdadera valoración de cada uno de los elementos de convicción recabados por el Ministerio público durante la fase preparatoria las cuales se corresponden con las diligencias iniciales y propias de un proceso que se encuentran naciendo. (Sic) que el auto fundado de fecha 23-11-2015, dado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, no contiene un verdadero análisis de los elementos de convicción, por cuanto se limita a enunciados, no expresando el Tribunal en su Sentencia, si tales elementos merecen o no valor probatorio, tampoco expreso razones por la cuales llegó al Tribunal a esa conclusión…”

Corresponde a este Tribunal Colegiado emitir pronunciamiento en cuanto al primer punto alegado por el recurrente así tenemos que la Fiscalía del Ministerio Público expuso: El Tribunal en cuanto a NO DECRETAR FLAGRANTE LA APREHENSION del imputado identificado en autos, por la presunta comisión del delito de ESPECULACION previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, y decretar la libertad Plena del mismo, dejo el Tribunal en Estado de indefensión al Ministerio.

Siendo así las cosas, esta Alzada considera importante traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, y a tal efecto estableció en su primer pronunciamiento establece lo siguiente: “… Omisis…

DE LA NO FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a ésta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en virtud de la presentación hecha por la misma, y de los hechos anteriormente descritos.

Ahora bien, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 ".....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...".

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado..."

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito.

En el caso objeto de la presente decisión no existe circunstancia alguna que permita establecer que el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR, estaba cometiendo un delito flagrante o cuasi flagrante en los términos señalados en el articulo 234 de la Norma Adjetiva Penal; en este sentido el **Ministerio Publico se apoya en una denuncia realizada en fecha 25/07/2016 por parte de una ciudadana de nombre Belkelys Barrios; no existe ****solicitud de orden de aprehensión y menos una que haya sido expedida por un tribunal de control; en este sentido es importante resaltar que una comisión del SUNDDE al realizar una inspección remarcan en la casilla de inspección el termino “ESPECULACION” no obstante lo anterior, para que se de el delito de especulación en flagrancia deben traerse consigo testigos, victimas en este ultimo caso el afectado por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE; en el presente caso y según los recaudos consignados por la representación fiscal en copia simple, se desprende una cantidad de facturas alusivas a la compra por mayor que hiciese la farmacia al proveedor, no se **evidencia factura alguna donde se evidencia un precio elevado superior al porcentaje que deba obtener el vendedor como ganancia, no se establece ****el precio inicial y precio final con la que se evidencie la ventaja desproporcionada al vender un producto en violación a la norma relativa a la especulación; es por ello que el Tribunal DECRETA COMO NO FLAGRANTE la aprehensión del imputado en los términos y razones que anteceden y así se decide…”

Observa este Órgano Colegiado, una vez analizado el motivo alegado por el Ministerio Público, y a los fines de ahondar en el mérito de la causa, es menester señalar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la flagrancia:
“(Omissis)

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. (Sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001. Sala Constitucional. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Del extracto anteriormente trascrito, se tiene que existen varios aunque restringidos supuestos en los cuales puede proceder a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial; siendo los diversos escenarios en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia, por la verosímil conexión que pueda efectuarse entre el delito flagrante y el sospechoso de su perpetración.

Es decir, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculadas a su comisión con inmediatez temporal o espacial.

Analizado este punto alegado por la representación fiscal, se observa que la recurrida estableció que en el caso de autos no estaban dados los supuestos de la flagrancia, ya que Ministerio Público se apoya en una denuncia realizada por la supuesta victima; no existe solicitud de orden de aprehensión y menos una que haya sido expedida por un tribunal de control; para que se de el delito de especulación en flagrancia deben traerse consigo testigos, victimas en este ultimo caso el afectado por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE.

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la Juzgadora fundamentó la desestimación de la flagrancia con basamento en la inmediatez en el tiempo entre el delito cometido y detención del acusado de autos, teniendo en cuenta que existía una denuncia realizada en fecha 25/07/2016 por parte de una ciudadana de nombre Belkelys Barrios y el ciudadano Félix Amador León Alcalá, resulto detenido el día 14/11/2016, que no existe solicitud de orden de aprehensión y menos una que haya sido expedida por un tribunal de control, es decir que el órgano administrativo tenia conocimiento del hecho y de las presuntas irregularidades presuntamente cometidas por el ciudadano Félix Amador León Alcalá desde el día 25/07/2016 que fue interpuesta la denuncia, no obstante el mismo fue aprehendido en fecha14/11/2016.

Asimismo, la Jurisdiscente agrega: “para que se de el delito de especulación en flagrancia deben traerse consigo testigos, victimas en este ultimo caso el afectado por la compra que hiciese o fuese a hacer de un producto previamente regulado por la SUNDDE…

Es por lo anterior, que quienes aquí deciden consideran que la a quo dejó establecido los razonamientos válidos al momento de proceder a la desestimación de la flagrancia teniendo en cuenta que el imputado Félix Amador León Alcalá, fue detenido con posterioridad al conocimiento por parte de las autoridades competentes y de los funcionarios policiales del delito endilgado así pues se evidencia de las actas el tiempo trascurrido con anterioridad de la aprehensión del ciudadano, asimismo se observa que con anterioridad fue levantada acta y así lo planteo la representación fiscal en el escrito de impugnación, en el cual mencionó: “del contenido de lo que arrojó el acta de fiscalización Nº 32.141, que fue iniciada en fecha 11-11-2016 y que culminó el 14-11-2016.” es por ello que el Tribunal de la recurrida procedió de esta forma a desestimar la solicitud realizada por la Representación Fiscal en cuanto a calificar los hechos como flagrantes, tomando en cuenta las circunstancias del hecho y el tiempo en el cual fue detenido el ciudadano bajo un procedimiento administrativo iniciado anterior a la detención, por lo que se evidencia que la juzgadora fundamentó la desestimación de la flagrancia con basamento en la inmediatez en el tiempo entre el delito cometido y detención del acusado de autos en el cual se tenia conocimiento de dichas presuntas irregularidades con anterioridad; por lo que no le asiste la razón al recurrente en este punto denunciado, procediendo esta alzada a declarar sin lugar la denuncia planteada por la representación fiscal. Así se decide.

En cuanto a segundo punto de denuncia expone el recurrente que en el asunto sometido a consideración por esta Representación Fiscal puede observarse que, no indica la Jueza de Control Nº 01 de esta Circunscripción Judicial que fue lo que examino para desecharlas como elementos de convicción, considerando que las mismas no servían de fundamentado suficiente para dar por acreditados los hechos que dieron origen al procedimiento donde resultara aprehendido el imputado. En cuanto al primer vicio denunciado, relativo a la falta de motivación de la decisión, del contenido de la misma se desprende que no hubo una verdadera valoración de cada uno de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público durante la fase preparatoria las cuales se corresponden con las diligencias iniciales y propias de un proceso que se encuentran naciendo. Que el auto fundado de fecha 23-11-2015, dado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1, no contiene un verdadero análisis de los elementos de convicción, por cuanto se limita a enunciados, no expresando el Tribunal en su Sentencia, si tales elementos merecen o no valor probatorio, tampoco expreso razones por la cuales llegó al Tribunal a esa conclusión…”

En atención a la denuncia planteada, transcrita en el presente fallo, considera necesario esta Alzada realizar un análisis de los pronunciamientos realizados por la a quo relativos a los elementos de convicción, a fin de determinar si el a quo cumple con su obligación de motivar la decisión recurrida, comprobando si realiza un análisis lógico en cuanto a los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, y para ello es necesario una revisión exhaustiva del expediente, del auto recurrido y de las razones que señaló para emitir su fallo, en el cual se observa:

(…Omisis…)
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias

4. - La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

5. - La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y

6. - Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las deficiencia de los elementos de convicción se desprende según el órgano inspeccionador un supuesto delito de especulación; delito este acogido por el Ministerio Publico y que es el imputado al ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; arriba identificado.

Bien es sabido que la imputación es un acto propio y exclusivo del Ministerio Publico por lo que mal podría esta juzgadora de manera apresurada señalar que no existe delito, por cuanto se desprende una denuncia que a pesar de la falta de certeza se inicio con una inspección por parte del SUNDDE que finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito; por estas razones este Tribunal solo es garante de que el acto de imputación cumplió su fin que no es mas que informar de la comisión de un hecho punible al ciudadano en cuestión y así se declara.

Ahora bien, a los fines de determinar la medida a imponer aprecia esta juzgadora que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que si bien es cierto se imputa un delito de acción publica y no se encuentra prescrito, no existen suficientes elementos de convicción que lleven a la determinación precisa de que este ciudadano cometió el delito de especulación previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo, tales elementos traídos fueron:

* ACTA POLICIAL 0295, realizada por funcionarios adscritos al DESUR Barinas, en la que se evidencia la aprehensión del ciudadano LEON ALCALA, mas de la misma no se desprende circunstancia flagrante, evidenciándose solo sobre un apoyo realizado a un órgano inspeccionador; por lo tanto dicho elemento no repercute sobre la presunta responsabilidad del referido ciudadano.

* ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL LUGAR D ELA APREHENSION; donde se desprenden las características espaciales del sitio donde se produce la aprehensión no flagrante ni que contra este existiese orden de aprehensión alguna.

* RESEÑA FOTOGRAFICA, la cual es anexa al acta de inspección y no sirve como elemento de convicción que refleje la comisión de algún hecho punible.

* EXPOSICION DE MOTIVOS de fecha 25/07/2016 en la que se refleja una denuncia realizada por la ciudadana Belkelys Barrios, donde expone que le fue vendido un medicamento a precio superior al regulado, no evidenciándose que ante tal acto se produjera una citación o notificación ante el Ministerio Publico y de observarse algún ilícito procederse a la investigación correspondiente; de manera que dicha exposición de motivos viene acompañada de un bauchers y donde se evidencia una cantidad cobrada, desconociéndose a ciencia cierta que producto o productos fueron adquiridos por la compradora a fin de determinar si ciertamente se esta ante un delito de especulación.

* REGISTRO Y RIF de la empresa proveedora de medicamentos con la que solo se determina que se encuentra debidamente registrada con la documentación legal que la ampara, mas no se determina con ello ilícito alguno que pueda ser imputado al ciudadano traído al proceso.

* LEGAJO DE FACTURAS que como comprador recibió en cantidades medicamentos para su venta mas no se refleja una comparación que de lugar a un supuesto ilícito de especulación toda vez que no se establece el margen de ganancia solo el precio de costo mas no el precio que supuestamente esta por encima y donde se refleje una desproporción en la ganancia del vendedor.

* UNA HOJA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA donde se refleja unas cajas de medicamento que si bien es cierto fueron incautadas en el procedimiento, nada aportan a establecer el margen de ganancia que supuestamente tuvo el vendedor al vender este tipo de productos.

Tampoco se evidencia que su presunta participación en los hechos denunciados en fecha 25/07/2016 se hayan cometido de manera flagrante o conforme a las disposiciones previstas en el articulo 234 del COPP; menos podría estar presente el peligro de fuga o de obstaculización al proceso; en tal sentido y atendiendo al análisis y a la fundamentación hecha este Tribunal niega la Medida Cautelar Privativa, toda vez que el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; arriba identificado; no fue aprehendido en flagrancia, según se observa de la motiva que como punto previo se dio en la sala de audiencias y aquí plasmado, por ende lo procedente y ajustado a derecho es decretar la LIBERTAD PLENA al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. …”

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Negrillas de la alzada)

Siendo necesario destacar que los elementos de convicción constituyen las actividades o actuaciones que el Fiscal y los órganos de investigación penales desarrollan durante la fase preparatoria para obtener la determinación o comprobación de los hechos tipificados en la ley sustantiva como delitos, y quiénes son sus autores o partícipes; esos elementos de convicción son llamados así en la fase incipiente del proceso, pasando con posterioridad a constituirse en los medios y órganos de prueba que de ser suficientes para llevar a la persona al juicio, serán las pruebas a debatir en esa fase del proceso, precisamente, por conllevar a un pronóstico de condena. De allí que al momento de ser apreciados por el Juez de Control para resolver sobre la imposición de medidas de coerción personal al imputado, no sólo tienden a demostrar que efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, sino también a determinar que la persona investigada está comprometida en ellos, en cuanto a su autoría o participación, y en este sentido se observa que la juez a quo en su auto motivado indico:

(“…Omisis…”)
Bien es sabido que la imputación es un acto propio y exclusivo del Ministerio Publico por lo que mal podría esta juzgadora de manera apresurada señalar que no existe delito, por cuanto se desprende una denuncia que a pesar de la falta de certeza se inicio con una inspección por parte del SUNDDE que finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito. (…) no existen suficientes elementos de convicción que lleven a la determinación precisa de que este ciudadano cometió el delito de especulación previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justo…”

Resulta importante indicar, que para el momento en que fue presentado el recurso de apelación, la presente causa se encontraba en la fase primigenia del proceso (fase preparatoria), correspondiéndole al Juez de Control concatenar cada uno de los elementos obtenidos en la investigación a los fines de obtener la convicción requerida para determinar la existencia del hecho ilícito y el grado de participación del imputado en el mismo, con el objeto de imponer o no una medida de coerción personal, encontrándose vedado en conocer, valorar o analizar el fondo de cada uno de los elementos de convicción aportados, por cuanto esa función le corresponde al Juez de Juicio en la oportunidad respectiva, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes, fase en la cual le corresponde al juez valorar, examinar y analizar el fondo de cada una de ellas. Como pueden observar estos Jurisdicentes que el a quo dejo sentado por una parte lo siguiente: “… por lo que mal podría esta juzgadora de manera apresurada señalar que no existe delito, por cuanto se desprende una denuncia.(…) que finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito. (…) no existen suficientes elementos de convicción que lleven a la determinación precisa de que este ciudadano cometió el delito de especulación…”, estiman estos juzgadores de alzada, que la Juez A Quo, no debió realizar conjeturases al señalar que mal podría esta juzgadora de manera apresurada señalar que no existe delito, que existe una denuncia que finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito y finalmente menciona que no existen suficientes elementos de convicción que lleven a la determinación precisa de que este ciudadano cometió el delito; es necesario destacar que la presente causa se encuentra en una fase preparatoria, siendo esta una fase netamente investigativa, donde se carece de inmediación y concentración, dado que los elementos de convicción traídos a la audiencia, no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate sobre los mismos, con lo que se demuestra que la Juez A Quo, en el presente caso, asumió una posición valorativa que no esta permitida en esta fase del proceso, es decir que a criterio del a quo la denuncia de la victima finalmente señala la incursión de este ciudadano en un delito y de otro lado manifiesta que no existen suficientes elementos de convicción de que este ciudadano cometió el delito de especulación, existiendo falta de claridad en el auto recurrido; asistiéndole la razón al recurrente en cuanto a este punto denunciado. Así se decide.

De lo antes expuesto considera esta Alzada, que la Juez debe realizar un señalamiento preciso y claro, que no deje lugar a dudas respecto a los elementos que a su criterio resultaron o no suficientes para decretar alguna medida, bien sea de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, pues lo contrario implicaría la violación del debido proceso, es por ello que el legislador estableció en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Es decir, que los autos o sentencias deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales.

De lo anterior se desprende entonces la obligación de los Jueces de motivar los autos o sentencias emitidos, a los fines de garantizar que las partes, cuenten con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, y como quiera que la declaratoria con lugar de la segunda denuncia por falta de motivación conlleva a la nulidad del auto recurrido es por lo que esta Corte de Apelaciones, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la abogada Zairi Ailime Olivar Ramírez en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Barinas. ANULA, la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2016 y fundamentada en fecha 23 de Noviembre de 2016; en consecuencia se ordena su inmediata remisión a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice con la urgencia que el caso amerita nuevamente la audiencia oral de presentación, con un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI
Dispositiva

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la abogada Zairi Ailime Olivar Ramírez en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del estado Barinas. SEGUNDO: ANULA, la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2016 y fundamentada en fecha 23 de Noviembre de 2016, mediante el cual decretó: No Se Califica como flagrante la Aprehensión del Imputado LEON ALCALA FELIX AMADOR, venezolano, mayor de edad, titular de cédula de identidad N° V- 9.279.681. Se decreta la Libertad Plena para el ciudadano LEON ALCALA FELIX AMADOR; en consecuencia se ordena su inmediata remisión a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice con la urgencia que el caso amerita nuevamente la audiencia oral de presentación, con un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veinte cuatro (24) días del mes de Marzo del año Dos Mil Diecisiete (2.017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA DE APELACIONES.

Dra. Mary Tibisay ramos Duns .

La Jueza de Apelaciones El Juez de Apelaciones Temporal.

Dra. Ana Maria Labriola Dr. José Alciviades Monserratia
(Ponente)
La Secretaria.
Abg. Johana Vielma.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Secretaria.
Abg. Johana Vielma

Asunto: EP03-R-2017-000040
MRD/AML/JAM/JV/Any.-