TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 14 DE NOVIEMBRE DE 2017
207º y 158º

La presente causa se recibió en este Tribunal Superior en fecha 12 de junio de 2017, contentivo del Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por la ciudadana ANSELMA DEL CARMEN SÁNCHEZ FANDIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 9.548.601, asistida por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.027 y 82.952, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.

Por auto de fecha 26 de junio de 2017, este Órgano Jurisdiccional, declaró su competencia para conocer de la acción incoada, admitiendo la misma y ordenando las notificaciones de ley, asimismo acordó la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, la cual fue declara Improcedente mediante sentencia dicta en fecha 13 de julio de 2017.

En fecha 14 de agosto de 2017 el abogado Mac Douglas García Salazar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito solicitando medida de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos.

Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2017, me aboque al conocimiento de la presente causa, por cuanto fui convocada por la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas mediante boleta de notificación Nº 30-2017 de fecha 18 de septiembre de 2017, en virtud de mi designación, mediante Oficio Nº CJ-16-1612, de fecha 22 de junio de 2016, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para ejercer el cargo de Jueza Temporal de este Despacho, habiendo tomado posesión del mismo en fecha 19 de septiembre de 2017.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional acordó la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar solicitada, la cual pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR.
Solicita el apoderado actor se decrete a la brevedad medidas cautelares que “suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados y (le) restituya en el cargo de la junta directiva de Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas a (su) mandante” pues, a su decir, se cumplen los efectos que por ley se requiere.

Que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se desprende de las normas violentada que en su mayoría afectan derechos y garantías constitucionales siendo sustento y fundamento del procedimiento administrativo, al no permitírsele a su representada lapso alguno para probar, alegar, controvertir pruebas y defenderse en general, lo cual queda evidenciado en las actas de sesión consignadas.

En cuanto al periculum in mora señala que al realizarse estas actuaciones y las posteriores buscan limitar su trabajo, “además de actividades parlamentarias, tratando de establecer algunos elementos fácticos que les permitan sancionar a (su) mandante y con ello crearle daño mayor”, demostrándose en las actas como actuaron fuera del marco de la ley y con gran premura”; que en atención a lo expuesto con fundamento en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 5 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales solicita se decrete medida cautelar de amparo a favor de su representada dada la evidente violación de los derechos y garantías constitucionales contenidas en el acto impugnado, ordenando restituir inmediatamente en el cargo de Presidenta a la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia Nº 402, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por el demandante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, el co-apoderado judicial de la parte recurrente, abogado Mac Douglas García Salazar solicita se “suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados y se le restituya en el cargo de la junta directiva del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas a (su) mandante” pues, a su decir, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se desprende de los derechos y garantías constitucionales violentados al no permitírsele a su representada lapso alguno para probar, alegar, controvertir pruebas y defenderse en general, señalando en cuanto al periculum in mora que al realizarse estas actuaciones y las posteriores buscan limitar su trabajo, “además de actividades parlamentarias, tratando de establecer algunos elementos fácticos que les permitan sancionar a (su) mandante y con ello crearle daño mayor”.
En este contexto cabe citarse, el artículo 95 numerales 2 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que prevé:

“Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
2. Dictar y aprobar su Reglamento Interior y de Debates. En tal Reglamento deberá preverse la persona y el mecanismo para suplir las ausencias temporales o absolutas del Presidente o Presidenta. (…).
9. Elegir en la primera sesión de cada año del período municipal o en la sesión más inmediata siguiente. Al Presidente o Presidenta dentro de su seno, y al Secretario o Secretaria fuera de su seno, así como cualquier otro directivo o funcionario auxiliar que determine su Reglamento Interno”. (Negrillas y subrayado de este Juzgado).
La norma antes transcrita establece la obligación de los miembros del Concejo Municipal de escoger en la primera sesión de cada año del respectivo concejo, a los integrantes de su Junta Directiva y de dictar su Reglamento Interior y de Debates en el que deberá indicarse la persona y el procedimiento para suplir las ausencias del Presidente o Presidenta.
Al respecto el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece lo siguiente:

“El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos: (…) 3. Reglamentos: Son los actos del Concejo Municipal para establecer su propio régimen, así como el de sus órganos, servicios y dependencias. Estos reglamentos serán sancionados mediante dos discusiones y publicados en Gaceta Municipal (…). Las ordenanzas, acuerdos, reglamentos, decretos, resoluciones y demás instrumentos jurídicos municipales son de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y de las autoridades nacionales, estadales y locales. (Negrillas de este Juzgado).

Asimismo, el artículo 42 del Reglamento Interno y de Debate aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas mediante Acuerdo Nº DAF01/2005 de fecha 11 de noviembre de 2005 el cual obra agregado a los folios 44 al 94 señala lo siguiente:

“En caso de ausencia absoluta del Presidente o Presidenta o del Vicepresidente se procederá a una nueva elección de conformidad al procedimiento establecido en este reglamento”. (Subrayado de este Juzgado).

En el caso sub examine, se observa que los actos administrativos cuya nulidad pretende la parte actora lo constituye el Acta Nº 21 de fecha 16 de mayo de 2017 (folios 16 al 31), mediante la cual se celebró en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas la Sesión Ordinaria Nº 16 “sólo respecto al punto nueve de la referida acta” donde al concedérsele el derecho de palabra a los Concejales y Concejalas éstos introdujeron un documento para ser sometido a discusión, en el que solicitan -entre otras cosas- que se “VOTE en la plenaria de es(a) Cámara Municipal el CESE DE FUNCIONES de la Presidenta (…), por acciones que comprometen el libre accionar de es(e) cuerpo colegiado”; y el Acta Nº 22 de esa misma fecha -16 de mayo de 2017- (folios 33 y 34), a través de la cual se llevó a cabo en la referida Sala, la Sesión Extraordinaria Nº 05; cuyo único punto a tratar fue la instalación de la nueva directiva de la Cámara Municipal del Municipio Rojas “periodo del 16/05/2017 al 31/12/2017”.

Ahora bien, aduce la recurrente que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, se desprende de las normas violentadas, que en su mayoría afectan derechos y garantías constitucionales, “siendo sustento y fundamento del procedimiento administrativo, al no permitírsele lapso alguno para probar, alegar, controvertir pruebas y defender(se) en general”. De lo antes expuesto, entiende esta Juzgadora que los actos administrativos impugnados –según aduce la actora- violaron normas que afectan sus derechos y garantías constitucionales referentes al debido proceso y al principio de legalidad.
Respecto al principio de legalidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0943 de fecha 6 de agosto de 2008, precisó:

“(…) …el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de legalidad, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del poder de obrar de la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto ha sido calificado por la doctrina como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto o actos emanados de la Administración.
Por estos motivos, es evidente para esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste; en consecuencia, considera esta Sala que ese precepto de vinculación con la legalidad no configura per se la consagración de un verdadero derecho subjetivo constitucional que sea susceptible de tutela judicial directa, y que como tal pueda invocarse autónomamente, pues su examen deberá realizarse propiamente en la sentencia definitiva. (Ver sentencias Nros. 01369 del 25 de mayo de 2006, 260 del 28 de febrero de 2008 y 726 del 19 de junio de 2008, entre otras). Así se declara”.
Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcrita, debe entenderse que el principio de legalidad es un mandamiento dirigido a establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas al Estado siendo obligatorio para las distintas ramas del poder,
De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, los mecanismos usados por los miembros del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas para que la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, cesara en sus funciones de Presidenta del referido Concejo, sometiendo a discusión un “documento” y llevando a cabo una Sesión Extraordinaria Nº 05; en la que se instaló la nueva directiva de la Cámara Municipal del Municipio Rojas, no son establecidos por el ordenamiento jurídico aplicable al caso, como efectivamente así lo señalan los miembros del Concejo Municipal en el Acta Nº 21 de fecha 16 de mayo de 2017 (folios 16 al 31) cuando aducen específicamente en el ordinal 9 lo siguiente: Después de analizar el REGLAMENTO INTERNO Y DE DEBATE aprobado según acuerdo Nº DAF 01/2005, Acta nº 15 de fecha 11 de Noviembre del 2.005 no existe ningún enunciado que califique tal situación”.

Así las cosas, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente la solicitud de amparo cautelar a pedimento de la accionante, como corolario de ello y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena a los miembros del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, la reincorporación inmediata de la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño, para ejercer sus funciones como Presidenta del referido Concejo Municipal, hasta que culmine el periodo municipal correspondiente al año 2017 dentro del cual fue elegida como Presidenta del Concejo Municipal, restituyéndosele asimismo, las atribuciones conferidas a la Presidenta del Concejo Municipal contenidas en el Reglamento Interno y de Debate aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

De igual manera, se ordena notificar de la presente decisión, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Rojas del Estado Barinas, ello de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que establece “(l)os funcionarios y funcionarias judiciales están obligados y obligadas a notificar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria”.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana ANSELMA DEL CARMEN SÁNCHEZ FANDIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 9.548.601, asistida por los abogados Mac Douglas García Salazar y José del Carmen Ortega Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.027 y 82.952, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se ordena a los miembros del Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas, la reincorporación inmediata de la ciudadana Anselma del Carmen Sánchez Fandiño para ejercer sus funciones como Presidenta del referido Concejo Municipal, hasta que culmine el periodo municipal correspondiente al año 2017 dentro del cual fue elegida como Presidenta del Concejo Municipal, restituyéndosele asimismo, las atribuciones conferidas a la Presidenta del Concejo Municipal contenidas en el Reglamento Interno y de Debate aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Rojas del Estado Barinas y en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

TERCERO: Se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 251 de Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Rojas del Estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, regístrese, notifíquese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA TEMPORAL,
FDO
ABG LESBIA MERCEDES FERRER DE RIVAS
LA SECRETARIA TEMPORAL,
FDO
ANDREINA PAREDES TORRES.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 3.00 PM. conste.-
La Scria.
FDO