TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 23 DE OCTUBRE DE 2017
207º y 158º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 11 de agosto de 2017, la ciudadana MARÍA ANDREINA GARCÍA PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.527.373, asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.723, interpuso Recurso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de Amparo Cautelar, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2017, me aboque al conocimiento de la presente causa, por cuanto fui convocada por la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas mediante boleta de notificación Nº 30-2017 de fecha 18 de septiembre de 2017, en virtud de mi designación, mediante Oficio Nº CJ-16-1612, de fecha 22 de junio de 2016, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia para ejercer el cargo de Jueza Temporal de este Despacho, habiendo tomado posesión del mismo en fecha 19 de septiembre de 2017.

Por auto de fecha 28 de septiembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, ordenando las notificaciones de ley.

I
DEL AMPARO CAUTELAR.
Señala la accionante en su escrito libelar, que ingreso en la carrera administrativa policial al servicio del instituto autónomo de la policía del Municipio Barinas del estado Barinas, con nombramiento mediante resolución Nº 205/2015 en fecha 01 de agosto de 2015, para ocupar el cargo de Oficial considerándose por ello funcionario de la carrera policial.

Que fue objeto de la apertura del expediente administrativo Nº I.A.P.M.B-039.15, con ocasión de la supuesta falta de inasistencia injustificada al no prestar sus servicios y asistir al trabajo, que conllevo al acto administrativito de destitución Resolución Nº 15/2015 de fecha 15 de diciembre de 2015, hoy recurrido, en el que el “…Consejo Disciplinario municipal policial, no verifico el 'falso supuesto de hecho' en que incurrió la Administración Municipal cuando dio por sentado que inasistió a prestar servicios el día 25 de agosto del año 2015 que estando en estado de gravidez o embarazo de alto riesgo desde la fecha 15 de abril del año 2015 siendo todo ello conocido por la Administración policial,…” por lo que “… para la fecha 28 de septiembre del año 2015 en que se dio la apertura del procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución, era notorio y evidente que estaba embarazada …” situación que le constriñe en la necesidad de interponer la presente querella funcionarial a los fines que este Juzgado Superior una vez examinado el contenido del acto impugnado en la que pretende se verifique que el mismo no fue dictado conforme a derecho por la violación flagrante del debido proceso, a la presunción de inocencia y por ende del fuero maternal.

Adujo sobre el Fumus Boni Iuris que este “…consiste en que se trate de una situación Constitucional tutelable, es decir, que se invoquen derechos constitucionales o Constitucionalizables, sean de orden interno o de carácter internacional (tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos). Aquí se presenta el llamado 'olor a buen derecho' o presunción del derecho que se reclama lesionado en el caso de (su) persona se patentiza con la vulneración del derecho a la maternidad, protegido por el fuero especial de maternidad y que se refleja la condición de tal con el ecosonograma emitido por médico especialista tratante, y el acta de nacimiento de (su) hijo”.

Que el El Periculum In Mora, “se verifica de ejecutarse lo decidido en (su) caso se configura por el peligro de dejar transcurrir el tiempo, sin que se de cumplimiento a lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, el cual tiene su fundamento en él y ecosonograma ut supra citados y en el cual se determina el proceso de gestación de mujer grávida que estaba para el momento del acto destitutorio, lo que (le) comporta la urgente necesidad de la protección del Estado a través de los órganos jurisdiccionales en resguardar el Orden Publico Constitucional que deviene del 'Fuero Maternal' y eso solicit(a) se determine a los fines de restablecer los derechos Constitucionales vulnerados por el AGRAVIANTE y querellado aquí en amparo.

Que están dado los supuestos o requisitos de procedencia para que este Tribunal acuerde la medida de amparo cautelar de manera inmediata y urgente a los fines de que se le restablezcan los derechos Constitucionales lesionados a su persona como el derecho a la maternidad, al trabajo, a la estabilidad, al salario y a la tutela judicial efectiva, como al debido proceso administrativo, en aras de evitar se sigan produciendo daños irreparables por el querellado, en consecuencia solicita “ORDENARLE al ciudadano: COMISARIO JEFE Msc. JOSÉ VICENTE TRIVIÑO BRICEÑO, (…), en su carácter de DIRECTOR GENERAL (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO BARINAS del estado BARINAS (…) el cumplimiento inmediato de la medida de AMPARO CAUTELAR que decrete éste Tribunal Constitucional en la presente causa y proceda a la Reincorporación de mi persona en el cargo de OFICIAL y por vía de consecuencia, ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir por (su) mandante desde el momento de la ilegal destitución hasta la restitución definitiva a su cargo…”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, y al respecto debe previamente hacer las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia patria al precisar el carácter accesorio, instrumental y cautelar del amparo, ejercido de manera conjunta con la acción principal, cuya finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que los mismos revisten, mientras se dicta la decisión definitiva en el juicio. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

En relación al amparo cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, dejó sentado:

“... Omissis… a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte accionante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil; sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Ahora bien, en el caso de marras la ciudadana María Andreina García Patiño, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero maternal aduciendo que el fumus boni iuris o el llamado “olor a buen derecho” “se patentiza con la vulneración del derecho a la maternidad, protegido por el fuero especial de maternidad y que se refleja la condición de tal con el ecosonograma emitido por médico especialista tratante, y el acta de nacimiento de (su) hijo”; en este contexto cabe citarse, el artículo 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal).

Como puede apreciarse, la disposición constitucional supra transcrita, establece la protección integral de la maternidad, en consecuencia, a la mujer en estado de gravidez, deben respetársele los principios y derechos constitucionales que la amparan, a tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.
Al respecto, el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dispone que: “Los funcionarios y funcionarias policiales disfrutarán de la protección integral a la maternidad y paternidad de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República, las leyes y reglamentos (…)”.

En base al precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras vigente, prevé en su artículo 335 que “(…). La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. (…)”. (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional).

En conclusión con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

Partiendo de los anteriores planteamientos, pasa quien aquí juzga a examinar los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada; debiendo resaltarse en este sentido, que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe analizar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Vid. Sentencia Nº 402, de fecha 20/03/2001); así las cosas, de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que cursan las siguientes actuaciones:

A los folios 08 al 10 obra original de la Resolución Nº 15/2015 de fecha 15/12/2015, emitida por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del estado Barinas, contentiva de la destitución de la ciudadana María Andreina García Patiño (querellante), del cargo de oficial, adscrito Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas; al folio 12 obra original del ecosonograma realizado por el Dr. Adonay Moreno B de fecha 08/10/2015, contenido de imágenes que reflejan el crecimiento y desarrollo del feto; al folio 13 obra original de “TARJETA DE CONTROL PRE-NATAL”, de la que se constata el control pre-natal de la ciudadana María Andreina García observándose en el reglón “FECHA” 08/10/2015 y en reglón “Edad Gestacional” de manera abreviada 25 semanas más 4 días, al folio 14 obra original del acta de nacimiento de su menor hijo, emitida por Consejo Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Barinas y suscrita por la Registradora Civil de la Unidad Hospitalaria Bachiller Rafael Rangel, abogada Xiomara del Carmen Vega Puerta, inscrita en el Tomo I, Acta 238, Folio 238, constatándose de su contenido que la ciudadana María Andreina García Patiño en fecha 11 de abril de 2016 presentó a su menor hijo quien nació en fecha 17/01/2016, Hora 11:26 am, en el Municipio Ezequiel Zamora Parroquia Santa Bárbara del Estado Barinas.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, para el momento en que fue removida la hoy actora, ésta se encontraba amparada por la inamovilidad laboral por fuero maternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero maternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

Así las cosas, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, debe forzosamente declarar procedente la solicitud de amparo cautelar a pedimento de la accionante, como corolario de ello y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del estado Barinas, la reincorporación inmediata de la ciudadana María Andreina García Patiño, al cargo de Oficial adscrita al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mientras se decide el fondo del presente Recurso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

En cuanto a la petición de la accionante, en el sentido que se ordene el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción hasta la restitución definitiva a su cargo, este Tribunal Superior estima que lo procedente en esta etapa cautelar, es ordenar la restitución del pago salarial y demás beneficios laborales. Así se decide.

De igual manera, se ordena notificar de la presente decisión, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, ello de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que establece “(l)os funcionarios y funcionarias judiciales están obligados y obligadas a notificar al Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal de toda sentencia definitiva o interlocutoria”.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana MARÍA ANDREINA GARCÍA PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.527.373, asistida por el abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 83.723, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS.

SEGUNDO: Se ordena al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Barinas del estado Barinas, reincorporar a la ciudadana MARÍA ANDREINA GARCÍA PATIÑO, al cargo de Oficial adscrita al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mientras se decida el fondo del Recurso Administrativo Funcionarial interpuesto, restituyéndosele asimismo, el pago salarial y demás beneficios laborales.

TERCERO: Se ordena la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 153, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, notifíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA TEMPORAL,
FDO
ABG LESBIA MERCEDES FERRER DE RIVAS
LA SECRETARIA TITULAR,
FDO
YINARLY JAIME RIVAS.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las . conste.-
La Scria.
FDO