TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 05 DE OCTUBRE DE 2017
207º y 158º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 20 de julio de 2017, el abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 38.876, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MANUEL SULBARÁN BARAZARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-20.012.816, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC).

Por auto de fecha 03 de agosto de 2017, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando las notificaciones de ley.

I
DEL AMPARO CAUTELAR.
Señala el apoderado judicial en su escrito libelar, que su mandante ingreso a prestar funciones en fecha 12/01/2012 como “Agente de Investigaciones” al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) habiendo gozado durante su desempeño de una estabilidad absoluta que a los miembros de dicha institución les garantiza el articulo 56 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial de Investigación, ...” “… cuyo respeto se puso de manifiesto, solo con la apertura, sustanciación y decisión del Procedimiento Disciplinario de Destitución para poder retirarlo del servicio activo …” pues se le reconoció su condición de funcionario de carrera, y que también se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera policial de investigación (Detective Agregado) perteneciente al Primer Nivel jerárquico, establecido por el numeral 1 del artículo 32 de dicha Ley.

Que fue objeto de la apertura del expediente administrativo Nº 45-251-16, con ocasión de la denuncia disciplinaria que formulo la ciudadana Raiza Carolina Joyo Colina, en contra de su mandante, el cual condujo a la sanción de destitución como se evidencia en el acto administrativo contenido en la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2017 por el Consejo Disciplinario Región Andina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), así como del acta de lectura de decisión de fecha 3 de abril del mismo año hoy recurridos.

Que considera importante precisar, “que tal como se desprende de la alegada y probada notificación defectuosa de los actos administrativos (consecutivos) impugnados, la misma no surtió ninguno de sus efectos jurídicos y en tal virtud, dichos actos no gozan de los atributos de ejecutividad (articulo 8) y ejecutoriedad (articulo 79) consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA); vale decir, por no haber sido ejecutadas válidamente todavía -con mayor razón, sus efectos pueden ser enervados judicialmente por esta vía cautelar”.

Adujo sobre el Fumus Boni Iuris “…que las alegadas violaciones constitucionales (directas y groseras) proferidas contra (su) representado, comprobadas con los analizados elementos del Expediente Administrativo y con una lectura de ambos actos, constituyen, debido a su verosimilitud, una clara presunción grave del derecho que se reclama, vale decir, una apariencia de buen derecho u “olor a buen derecho”; que su mandante fue destituido de su cargo policial de investigación, sin haberse demostrado su falta ni responsabilidad en los hechos investigados, es decir el Consejo Disciplinario Región Andina del CICPC nunca analizó la eficacia ni certeza de los elementos probatorios cursantes en dicho expediente disciplinario a favor de su mandante, por lo que prefirió destituirlo de su cargo sin fundamentos suficientes, incumpliendo el artículo 98 de la citada Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación, razón que justifica la protección cautelar requerida.

Que “…con dicha abrupta destitución impuesta mediando una múltiple violación (…) de sus derechos fundamentales al Debido Proceso, a la Presunción de Inocencia y con ello a su Estabilidad en el trabajo, entre otros, resultó inconstitucional e ilegalmente interrumpida la Carrera Policial de Investigación”

Señala que de no acordarse la inmediata protección constitucional provisional que pide como resguardo de la garantía de Tutela Judicial Efectiva “existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria (burlada) la ejecución del fallo definitivo que recaiga en este proceso (pericullum in mora), pudiendo materializarse la máxima de que “justicia tardía es injusticia ”, ya que a lo largo del tiempo que podría durar el juicio principal de nulidad que se inicia (Mas de 2 años en dos instancias judiciales, mas la extensa Fase de Ejecución Pecuniaria del dispositivo de la sentencia definitiva ), sin que dicha protección cautelar ocurra ahora, además de producirle severos daños morales a su integridad de Funcionario Policial” influyendo negativamente-, en su esfera socio-familiar-arruinándole económicamente-, pues amen de no encontrarse capacitado para ejercer en otro campo laboral distinto al de Policía de Investigación,…”.

Que por los razonamientos fácticos, cumplidos como están los dos (2) presupuestos procesalmente exigidos para ello solicita; “1.- Decrete la suspensión temporal de los efectos del acto contenido administrativo contenido en la Decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2017 por el Consejo Disciplinario Región Andina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), así como los del Acta de Lectura de Decisión de fecha 3 de abril del mismo año, mediante el cual se le impuso al ciudadano LUIS MANUEL SULBARÁN BARAZARTE, la sanción de destitución del cargo de carrera denominado “Detective Agregado” que ejercía al servicio de dicha institución. 2.- Le ordene al ciudadano Director General del CICPC o quien hiciere legamente su veces, que dentro del plazo perentorio fijado por ese Tribunal conforme al articulo 32 (literal C) de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contados a partir de su notificación, proceda a la reincorporación temporal de dicho ciudadano, al cargo de Detective Agregado u otro igual jerarquía y remuneración, asignándole funciones policiales inherentes a dicha jerarquía, con todos los beneficios de ley. 3.- Le ordene al Consejo Disciplinario Región Andina, así como al Director General del CICPC o a quien hicieren legalmente sus veces, abstenerse de dictar cualquier otro acto administrativo o actuación material sobre dicho ciudadano, que implique redención del acto de destitución judicialmente suspendido. 4.- Le advierta al ciudadano Director General del CICPC, a los miembros Consejo Disciplinario Región Andina de dicho Cuerpo, a quien hicieren legalmente sus veces, así como a lo demás funcionarios públicos que en caso de incumplimiento del respectivo Mandamiento Cautelar de Amparo Constitucional decretado, podrían ser sancionados por la comisión del delito tipificado en el articulo 31 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pudiendo imponerles ese mismo Tribunal constitucional la sanción allí prevista, siguiendo el procedimiento dispuesto y aplicado por la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia Nº245 de fecha 9 de marzo 2014 (caso:Vicencio Scarano), entre otras”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud de Amparo Cautelar, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso 5 las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…)”.

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico…”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito, debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte querellante, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, sobre éste punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Al respecto conviene advertirse que en materia de amparo cautelar el Tribunal debe examinar en primer lugar, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, pues el periculum in mora, es “…determinable por la sola verificación del requisito anterior (…) ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”; por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional, observa de la lectura del escrito libelar, que la parte querellante indica los argumentos y fundamentos relacionados con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial señalando en cuanto a la protección cautelar peticionada, que el fumus boni iuris, reclama derechos constitucionales lesionados como la vulneración del derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia, estabilidad laboral y entre otros al principio-garantía de la legalidad administrativa.

En cuanto al Periculum In Mora, alega que éste requisito se configura por el existente riesgo manifiesto de quedar ilusoria o burlada la ejecución de la sentencia definitiva que recaiga en el presente juicio; ya que el largo transcurso de tiempo que podría durar el juicio principal podría producirle severos daños morales a su integridad de Funcionario Policial, toda vez que se le ha impuesto una sanción disciplinaria que influiría negativamente en su esfera socio-familiar arruinándole económicamente, sin que se determinen o se restablezcan los derechos constitucionales vulnerados.

En el caso sub examine, se observa que consta Acto Administrativo de fecha 22 de marzo de 2017, emanado del Consejo Disciplinario Región Andina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se resuelve destituir al ciudadano LUIS MANUEL SULBARÁN BARAZARTE, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.012.816, del cargo de Detective Agregado adscrito a dicho cuerpo; asimismo, cursa Acta de Lectura de Decisión, de fecha 03 de abril de 2017; emanada del Consejo Disciplinario Región Andina del mencionado cuerpo policial mediante la cual se decide la destitución del ciudadano LUIS MANUEL SULBARÁN BARAZARTE, por encontrarse incurso presuntamente en las causales de destitución contenidas en los numerales 3 y 10 del artículo 91 del Decreto con Rango, valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación; así como la prevista en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario acotar, de los alegatos expuestos y de los recaudos acompañados al libelo de demanda, que el actor pretende su reincorporación temporal al cargo de Detective Agregado u otro de igual jerarquía y remuneración adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), donde se le asigne funciones policiales inherentes a dicha jerarquía, con todos los beneficios de ley, alegando para ello de manera genérica la presunta violación de derechos constitucionales; sin exponer una situación jurídica concreta que constituya violación directa e inmediata de derechos y garantías constitucionales; estimándose además que un pronunciamiento en esta fase cautelar sobre la medida provisional solicitada implicaría tanto como emitir una decisión sobre el fondo de la controversia, ya que de acordarse lo solicitado se estaría dando satisfacción misma del derecho reclamado en el recurso principal; el cual equivaldría con la suspensión del acto recurrido. En consecuencia, considera quien aquí decide que la protección cautelar solicitada por el querellante no puede suponer la misma finalidad del juicio principal, por cuanto, constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el mérito del asunto principal, por lo que forzoso es concluir que la petición de amparo cautelar debe ser declarada improcedente. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la petición solicitada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, Abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, identificado en autos, referente a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del contenido del artículo 45 “(único aparte)” el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de Policía de Investigación; debe esta Juzgadora señalar que en virtud de haberse declarado improcedente la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta inoficioso en esta oportunidad emitir un pronunciamiento referente a dicho punto, reservándose éste Órgano Jurisdiccional hacer un mayor abundamiento de dicho alegato, por considerar que el mismo está estrechamente vinculado con el thema decidendum.

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta:

ÚNICO: IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado por el Abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 38.876, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS MANUEL SULBARAN BARAZARTE, titular de la cédula de identidad Nº V-20.012.816, en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra EL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (CICPC).
Publíquese, notifíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA TEMPORAL.
FDO
ABG LESBIA MERCEDES FERRER DE RIVAS
LA SECRETARIA TITULAR.
FDO
ABG. YINARLY JAIME RIVAS
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:20 p.m).
Conste.-
La Scria.
FDO