TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

Barinas, 03 de abril de dos mil dieciocho
208º y 159º

Exp. EP21-R-2017-000127

PARTE ACCIONANTE: Bialeydi Josefa Ramirez Mena, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.366.035.

APODERADO JUDICIAL: Cesar Alberto Quiroz Sepulveda, Inpreabogado Nº 44.265.

PARTE ACCIONADA: Jesús Manuel Rosales Casanova, Jose Manuel Silva Garrido y José Angel Sánchez Florida, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-12.756.563, V-9.989.568 y V-14.002.525, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: No constituyo.

ASUNTO: Medida de prohibición de enajenar y gravar y Medida Innominada

MOTIVO: Nulidad Absoluta de Contrato de Obra.

I
ANTECEDENTES

El presente asunto se tramita ante este tribunal superior con motivo de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora Abg. Cesar Alberto Quiroz Sepulveda, Inpreabogado Nº 44.265, contra sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 10 de noviembre de 2.017, donde negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar y Medida Imnominada, en el marco del juicio de Nulidad Absoluta de Contrato de Obra, intentada por la ciudadana Bialeydi Josefa Ramirez Mena, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.366.035, contra los ciudadanos Jesús Manuel Rosales Casanova, Jose Manuel Silva Garrido y José Angel Sánchez Florida, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-12.756.563, V-9.989.568 y V-14.002.525, respectivamente.
En fecha 12 de diciembre de 2.017, se recibió ante esta alzada el presente asunto, se le dio entrada y curso de Ley correspondiente, en consecuencia se fijaron los lapsos procesales propios.
En fecha 11 de enero de 2.018, venció el lapso establecido para presentar los informes por las partes, observando que una de las partes hizo uso de tal derecho, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, se abrió el lapso para presentar observaciones escritas sobre los informes de la parte contraria.
En fecha 23 de enero de 2.018, venció el lapso para presentar observaciones escrita sobres los informes de la parte contraria, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, este tribunal se reserva el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.
En fecha 27 de febrero de 2.018, la abogada Nieves Carmona, se abocó al conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en esa misma fecha fue designada según boleta de notificación Nº 32-2018 por la Rectoría del estado Barinas y siendo que en esa misma fecha vencía el lapso para dictar sentencia, la misma fue diferida de conformidad con lo establecido en el artículo 521 ejusdem, tal como puede evidenciarse al folio (65) de la presente causa.

II
DEL ASUNTO A DILUCIDAR
LO SOLICITADO POR LA PARTE ACTORA

En escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora, Abg. Cesar Alberto Quiroz Sepulveda, Inpreabogado Nº 44.265, solicitó se decrete cautelar nominda e innominada, en los siguientes términos:
“...Por todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar com fue orquestado el documento viciado de nulidad, el derecho invocado, el fumus boni iuris, el periculum in mora, el periculun in danni y el criterio vinculante de la jurisprudencia patria anteriormente reseñado, es por lo que solicito respectuosamente a usted ciudadana Juez, decrete las siguientes medidas cautelares nomindas e innominada, en los siguientes términos:
PRIMERO: con fundamento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pido se decrete Medida Nominada, de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre unas mejoras y bienhechrías consistentes en Dos (2) locales comerciales, cuyos linderos son los siguientes. NORTE: avenida Intercomunal; SUR: mejoras que son o fueron de José Miderio; ESTE: mejoras que son o fuero de Acra Altutruddy; y OESTE: mejoras que son o fueron de María Uzcategui. Dichas mejoras aparecen registradas como de la popiedad del ciudadnao Jesús Manuel Rosales Casanova, titular de la cédula de identidad Nº V-12.756.563, según documento protocolizado ante la OFICINA DE REGISTRO PÚBLICO DE LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS PEDRAZA Y SUCRE DEL ESTADO BARINAS, Nº 22, del protocolo Primero, Tomo siete (7) Tomodel 82 al 84 Fte y Vto., Principal y Duplicado, Segundo Trimestre de fecha Dieciocho de Abril del Añi Dos Mil Trece (2.013). A tal efecto, solicito_se oficie al ciudadano Registrador de la Oficina del REGISTRO PÚBLICO DE LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS PEDRAZA Y SUCRE DEL ESTADO BARINAS, para que estampe la nota marginal correspondiente.
SEGUNDO: con fundamento a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pido se decrere Medida Innominada de PARALIZACIÓN DE TODO TRAMITE ADMINISTRATIVO ante LA ALCALDIA, LA CAMARA MUNICIPAL, LA DIRECCION DE EJIDOS, EL SERVICIO AUTONOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEAMAT), LA DIRECCION DE INMUEBLES Y LA SINDICATURA MUNICIPAL, todos estos órganos del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO PEDRAZA, para que a partir del recibido de la comunicación, se abstengan dichos órganos de tramitar cualquier solicitud de compra de terreno ejido o solicitud de trámite administrativo ante el municipio Pedraza por el ciudadano Jesús Manuel Rosales Casanova, titular de la cédula de identidad Nº V-12.756.563, que tenga relación con el inmueble consistente en una mejoras y bienhechurías de Dos (2) locales comerciales, cuyos linderos son los siguientes. NORTE: avenida Intercomunal; SUR: mejoras que son o fueron de José Miderio; ESTE: mejoras que son o fuero de Acra Altutruddy; y OESTE: mejoras que son o fueron de María Uzcategui. Dichas mejoras aparecen registradas como de la propiedad del ciudadano Jesús Manuel Rosales Casanova según documento procotolizado ante la OFICINA DE REGISTRO PÚBLICO DE LOS MUNICIPIOS AUTÓNOMOS PEDRAZA Y SUCRE DEL ESTADO BARINAS, Nº 22, del protocolo Primero, Tomo siete (7) Tomo del 82 al 84 Fte y Vto., Principal y Duplicado, Segundo Trimestre de fecha Dieciocho de Abril del Año Dos Mil Trece (2.013) A tal efecto, solicito se oficie a los diferentes órganos abscritos a la Alcaldía del Municipio Autónomo Pedraza del Estado Barinas...”

III
DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURRIDA
En fecha 10 de noviembre de 2.017, el tribunal ad quo dictó sentencia interlocutoria en los siguientes términos:
“…omissis…
Visto el pedimento formulado por la parte actora en el libelo de la demanda, referente a que le sean decretadas: a) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre unas mejoras y bienhechurías consistentes en dos (2) locales comerciales, propiedad del co-demandado ciudadano Jesús Manuel Rosales Casanova, según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Pedraza y Sucre del Estado Barinas, bajo el Nº 22, Protocolo Primero, Tomo 7, Folios del 82 al 84, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2013; con fundamento en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y b) medida innominada en el sentido de que se ordene la paralización de todo tramite administrativo ante la Alcaldía, la Cámara Municipal, la Dirección de Ejidos, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEAMAT), la Dirección de Inmuebles y la Sindicatura Municipal, todos del Consejo Municipal del Municipio Pedraza, para que los mismos se abstengan de tramitar cualquier solicitud de compra de terreno ejido o solicitud de trámite administrativo ante el Municipio Pedraza por el ciudadano Jesús Manuel Rosales Casanova que tenga relación con el inmueble consistente en los dos locales comerciales que describió, cuyas mejoras y bienhechurías aparecen registradas a su nombre según el documento antes señalado, ello con fundamento en lo previsto en el parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem.
En tal sentido el Tribunal para decidir observa:
Es de recordar, que la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar tiene por finalidad evitar que se ejecute cualquier acto de disposición sobre un bien inmueble determinado, materializándose la misma mediante una nota estampada en los libros y protocolos del lugar donde se encuentra inscrito el inmueble sobre el cual pesa esta medida, toda vez que de conformidad con el ordinal 1° del articulo 1920 del Código Civil, todo acto que verse sobre la propiedad de bienes inmuebles debe ser debidamente Registrado y con base a esta norma, es que el Juzgado que decreta la medida oficia a la Oficina de Registro competente, cautelar nominada ésta que se encuentra tipificada en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, las medidas innominadas tienen su fundamento legal en el Parágrafo Primero del referido artículo 588, el cual señala que:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución en determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
En este sentido, es importante traer a colación lo establecido en Jurisprudencia dictada por el Magistrado, Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
En este mismo orden es oportuno señar la Sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2004, caso: Luis Enrique Herrera Gamboa, Expediente 04-1796, dictada por la Sala Constitucional, la cual establece:
“Sin que esta Sala entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.”
A los efectos de dictar y precisar si se dan los requisitos previstos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil para que pueda acordarse las cautelares solicitadas, a tal efecto, se exige la verificación de los extremos el cumplimiento del FUMUS BONIS IURIS, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso al solicitante de la medida, y el PERICULUM IN MORA, referido a la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución quede ilusoria o sea de difícil reparación, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; siendo además menester que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (conocido como PERICULUM IN DAMNI), de manera que, la falta de uno de ellos, hace improcedente la solicitud.
Con respecto a los requisitos mencionados por las normas transcritas con anterioridad, observa este Tribunal que en el caso de autos, en referencia al primer requisito de procedencia, es decir la presunción de buen derecho, se evidencia de las actas que la acción interpuesta versa según lo expresado por la parte accionante en el libelo de demanda sobre la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE OBRA, por las razones allí descritas, lo cual se encuentra tutelado en nuestra legislación dándole visos de presunción de buen derecho al haber sido acompañados al libelo de la demanda las documentales en la que sustenta en principio el derecho reclamado hasta prueba en contrario.
Sin embargo, respecto al segundo y tercer requisito de procedencia, quien aquí decide observa que de las actas procesales que conforman el presente asunto, no emergen elementos de prueba alguno que al menos hagan presumir que eventualmente pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, aunado al hecho de que no consta en los autos que el mencionado co-demandado este efectuando cualesquiera de las conductas descritas por el actor, ni siquiera la demostración de eventuales conductas que entrañen las mencionadas actuaciones que puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante. Y ASÍ SE DECLARA.
En consecuencia, al no haberse configurado los requisitos necesarios relativos a la demostración tanto del periculum in mora como del periculum in damni, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transitó del Circuito Civil del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas por la parte actora. Y ASI SE DECIDE…”.

IV
MOTIVACIÓN
El juicio en el que se originó la incidencia de medida cautelar nominada e innominada en estudio, versa sobre la Nulidad Absoluta de Contrato de Obra, de Dos Locales Comerciales, registrado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Pedraza y Sucre del Estado Barinas, en fecha 18 de abril de 2013, asentado bajo el Nº 22, Protocolo Primero, Tomo siete (7), Folios 82 al 84 Fte y Vto, Principal y Duplicado, Segundo Trimestre del año 2013, incoada por el Abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 44.265, en su condición de co-apoderado Judicial de la ciudadana: Bialeydi Josefa Ramírez Mena, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.366.035, en contra de los ciudadanos: Jesús Manuel Rosales Casanova, Jose Manuel Silva Garrido y José Angel Sánchez Florida, debidamente identificados, quien apela de la sentencia interlocutoria, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 10 de noviembre de 2017, el cual negó las medidas cautelares Nominadas e Innominadas, solicitadas por la parte actora.

Siendo así las cosas, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse acerca de la solicitud bajo examen, debiendo dictaminar si concurren los requisitos indispensables para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas aquí peticionada.
El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente….”

La jurisdicción viene a garantizar la posibilidad de hacer efectivo el derecho objetivo, a través de la resolución de los conflictos o incidencias que se presentaren entre particulares, como es el asunto que nos ocupa.
La función jurisdiccional se ejerce a través del órgano jurisdiccional correspondiente, y su función fundamentalmente es solucionar los conflictos. El Tribunal a cuyo examen es sometido el caso concreto, revisa, analiza, valora y decide mediante un proceso con todas las garantías establecidas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Para decretar una medida típica de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con los requisitos en cuanto al Periculum In Mora y el Fumus Boni Iuris, y el caso de las medidas innominadas, el Periculum In damni .

En relación a las medidas Innominadas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 ejusdem señala:

“El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos:
a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (periculum in mora).

En tal virtud, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, esto es, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia, es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.
En relación a los requisitos que deben concurrir para el decreto de las medidas preventivas, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Yris Armenia Peña de Andueza, caso: V.M Mendoza Contra J.E. Mendoza, en la cual dejó establecido lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).
Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamendrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…)…. “…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (el Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …”. (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Paginas 618,619 y 620)

En atención a la jurisprudencia expuesta, y atendiendo al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el juez o jueza verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo, y por el otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos como ya se ha dicho deben ser concurrentes, en todo caso, el juez o jueza deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lleven al convencimiento al juez o jueza que éste último persigue o busca hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante.
Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautelar, el juez o jueza está obligado a decretar la medida solicitada, en atención a que la Sala Civil atemperando su criterio, dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.
En relación a las medidas cautelares innominadas, estas tienen como característica que no se encuentran expresamente determinadas en la legislación, y en virtud de ello, el juez a petición de parte en el ejercicio del poder cautelar puede decretar y practicar medidas que persigan evitar alguna lesión o daño que una de las partes pueda proferir o infringir a la otra que redunde o hagan imposible ejecutar la sentencia que en el juicio en cuestión se pueda proferir. Ese daño o lesión temida, supone que se produzca un daño inminente, es decir, se requiere que efectivamente el daño no se haya producido.
Ahora bien, en el caso sub examine como ya hemos señalado en el cuerpo del presente fallo, la parte actora ha solicitado que se le acuerde medidas nominadas e innominadas consistente en: Medida Cautelar innominada de paralización de todo tramite administrativo ante la Alcaldía, la Cámara Municipal, la Dirección de Ejidos, el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEAMAT), la Dirección de Inmuebles y la Sindicatura Municipal, todos estos órganos del Consejo Municipal del Municipio Pedraza, estado Barinas para que los mismos se abstenga de tramitar cualquier solicitud de compra de terreno ejido o solicitud de trámite administrativo por parte del co-demandado Jesús Manuel Rosales Casanova sobre los (2) locales comerciales antes señalados.
Asimismo solicita decretar Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre unas mejoras y bienhechrías consistentes en Dos (2) locales comerciales, cuyos linderos son los siguientes. NORTE: avenida Intercomunal; SUR: mejoras que son o fueron de José Miderio; ESTE: mejoras que son o fuero de Acra Altutruddy; y OESTE: mejoras que son o fueron de María Uzcategui. Dichas mejoras aparecen registradas como de la popiedad del ciudadnao Jesús Manuel Rosales Casanova, titular de la cédula de identidad Nº V-12.756.563, según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Aútonomos Pedraza y Sucre del Estado Barinas, anotado bajo el Nº 22, del protocolo Primero, Tomo siete (7) Folios 82 al 84 Fte y Vto., Principal y Duplicado, Segundo Trimestre de fecha Dieciocho de Abril del Añi Dos Mil Trece (2.013). A tal efecto, solicitó_se oficiciara al ciudadano Registrador de la Oficina del Registro Público de los Municipios Aútonomos Pedraza y Sucre del Estado Barinas,, para que estampe la nota marginal correspondiente. (Cursiva y rayado del Tribunal)

A continuación este Tribunal Superior pasa a verificar y analizar si ciertamente lo manifestado por la parte accionante y peticionante de las Medidas en el presente caso, cumple con los requisitos de procedencia establecidos en la normativa legal, tal como lo establece el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como de las jurisprudencias patrias.
En el escrito de informes presentado por ante esta Superioridad, el apoderado de la parte accionante, entre otras cosas alega, …..”que nos encontramos en presencia de un juicio ordinario, en el que la parte demandante tiene como pretensión la nulidad de un contrato de obra viciado de nulidad absoluta, dado que el ciudadano que se abroga la propiedad del inmueble descrito en el contrato, nunca ordeno, ni construyo algunas mejoras, ni edificación para considerarse propietario del inmueble registrado a su nombre y que hoy día es objeto de nulidad, que en relación a la apelación en el cuaderno separado de medidas, el cual ejerció oportunamente en fecha 10 de noviembre de 2017, el Tribunal de la causa dictó la correspondiente decisión NEGANDO decretar las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar e Innominada peticionadas por la parte actora, pasados 27 días luego de admitida la demanda, causándole un agravio a la parte apelante, que en el libelo de demanda, solicito las Medidas Cautelares (una nominada y una innominada) tendiente al aseguramiento del bien objeto del contrato señalando todos los requisitos, normas de derecho y pertinentes conclusiones explicando el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in danni, que la juzgadora no analizó ningún elemento de los traídos a juicio, que la juez se limito a decir en su decisión que la parte demandante no señalo el periculum in mora y el periculum in danni, y le pidió al solicitante de la cautela la demostración de los hechos que evidencien los actos preparatorios por parte de los demandados, tendientes a la enajenación del inmueble objeto del contrato infectado de nulidad absoluta, del que se pretende la nulidad, solicitando se declare con lugar la apelación por él ejercida.

Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Y el articulo 588 ejusdem establece.

“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(omissis);
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”

En la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia, a cargo de la Jueza María Elena Bayona, respecto a la Negativa de las Medidas solicitadas por el accionante, decidió lo siguiente:
“….A los efectos de dictar y precisar si se dan los requisitos previstos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil para que pueda acordarse las cautelares solicitadas, a tal efecto, se exige la verificación de los extremos el cumplimiento del FUMUS BONIS IURIS, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso al solicitante de la medida, y el PERICULUM IN MORA, referido a la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución quede ilusoria o sea de difícil reparación, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; siendo además menester que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (conocido como PERICULUM IN DAMNI), de manera que, la falta de uno de ellos, hace improcedente la solicitud.

Con respecto a los requisitos mencionados por las normas transcritas con anterioridad, observa este Tribunal que en el caso de autos, en referencia al primer requisito de procedencia, es decir la presunción de buen derecho, se evidencia de las actas que la acción interpuesta versa según lo expresado por la parte accionante en el libelo de demanda sobre la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE OBRA, por las razones allí descritas, lo cual se encuentra tutelado en nuestra legislación dándole visos de presunción de buen derecho al haber sido acompañados al libelo de la demanda las documentales en la que sustenta en principio el derecho reclamado hasta prueba en contrario.
Sin embargo, respecto al segundo y tercer requisito de procedencia, quien aquí decide observa que de las actas procesales que conforman el presente asunto, no emergen elementos de prueba alguno que al menos hagan presumir que eventualmente pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, aunado al hecho de que no consta en los autos que el mencionado co-demandado este efectuando cualesquiera de las conductas descritas por el actor, ni siquiera la demostración de eventuales conductas que entrañen las mencionadas actuaciones que puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la accionante. Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, al no haberse configurado los requisitos necesarios relativos a la demostración tanto del periculum in mora como del periculum in damni, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transitó del Circuito Civil del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA decretar las medidas de prohibición de enajenar y gravar e innominada peticionadas por la parte actora. Y ASI SE DECIDE…”.

Ahora bien; esta Superioridad observa, que de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas aperturado por el Tribunal de la causa, en fecha 18 de octubre del 2017, elevadas al conocimiento de esta Alzada, no consta que en el mismo se hubieren acompañado copia alguna de los elementos probatorios que el actor manifiesta haber consignado al escrito libelar, con el objeto de verificar como se dijo si se cumplen con los requisitos exigidos en la normativa legal así como la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, para que esta sentenciadora pueda verificar si la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, en donde Negó las Medidas solicitadas por la parte actora, estuvo o no ajustada a derecho y así poder confirmar o revocar la sentencia apelada, ya que al faltar esta pieza fundamental, el juez de alzada queda impedido, de examinar el título jurídico del cual dimana el derecho reclamado y consecuencialmente el grado de certeza o de verosimilitud de dicho derecho, como tampoco observa esta juzgadora que obren en autos otros elementos de convicción procesal que de una manera plena sustituyan útil y eficientemente los instrumentos señalado para que esta Sentenciadora pueda decidir sobre la apelación interpuesta por el abogado Cesar Alberto Quiroz Sepulveda. Y ASI SE ESTABLECE..
En este sentido, el Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 295, lo siguiente:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de Alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá al cuaderno original.”
Al respecto el Dr. Ricardo Henríquez La Roche., en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, expresa:
.2. La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso....
En igual sentido la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en auto dictado el 13 de abril del año 2.000, dejo por sentado lo siguiente:
...ahora bien, la labor de un Juez. es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión….
Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia No. 387, de fecha 30 de noviembre de 2000, con ponencia del Dr. F.A.G., en la que estableció:
…Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda…. para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.
Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.…(negritas, cursivas y rayado del Tribunal)
Ciertamente, apelar de un fallo de instancia, oído en un solo efecto, y no tratar de que éste se haga efectivo en la Alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes, al no incluir entre ellas las copias de los elementos probatorios acompañados al escrito libelar, y en los cuales el Juzgado “a-quo” fundamentó la Negativa del decreto de la medida cautelar, para que pueda el juez que conoce en Alzada analizar in prima facie, si existe o están cubiertos o no, los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, al valorar in liminie litis las pruebas que los fundamentan, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por cuanto es de doctrina jurisprudencial, que constituye una carga procesal del apelante, producir ante el Tribunal de la Alzada las copias de las actuaciones del Tribunal “a-quo”, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos; no pudiendo alegar en descargo de dicha irregular actuación, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa o que se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al Tribunal de la causa, ya que es carga de la parte que solicita que el Tribunal que conoce del asunto, probar por lo menos los requisitos exigidos en la Normativa legal (585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) y no es desconocimiento del Juez ni capricho del mismo el negar la Medida Cautelar solicitada, si la parte accionante no demuestra o por lo menos trate de ilustrar al Juez, los extremos establecidos en la norma en comento y es en razón de ello, que esta Superioridad al observar que en el Cuaderno de Medidas remitido a esta alzada, solamente constan los argumentos realizados por el Apoderado de la parte actora, sin existir un medio de prueba valido que lo demuestre, y siendo que, el Juez o Jueza. al dirigir el proceso y dirimir las controversias, sólo podrá hacerlo, si cuenta con los elementos de juicio para ello; siendo deber irrenunciable de las partes suministrar las pruebas necesarias de las actuaciones pertinentes, en las cuales estén esos elementos de convicción que el Juez necesita para producir su decisión; los cuales aplica al presente caso, al evidenciarse la inexistencia de los instrumentos necesarios para analizar, aunque fuese de forma presuntiva, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora así como el periculum in danni, mal puede esta Sentenciadora aun cuando haya una potestad discrecional del juez para decretarlas, constituye una carga procesal de la parte solicitante de la medida aportar los elementos de juicio necesarios para que se decrete la medida que pretende, por lo que mal puede esta Juzgadora asumir el conocimiento de algo que desconoce; ya que no existe en el Cuaderno de Medidas, elemento de prueba alguno que haga presumir que en el presente caso, estaban llenos los requisitos exigidos en la Normativa Legal, para poder acordar las Medidas Preventivas solicitadas por la Parte Demandante. Y ASI SE DECIDE
Por tales razones esta Superioridad, basada en la doctrina anterioriormente señalada, la jurisprudencia y la normativa legal, puede concluir que en el presente caso la parte actora no trajo a los autos elementos probatorios que pongan en evidencia los requisitos concurrentes relacionados con la presunción del buen derecho que reclama, (contrato de Obra, de las bienhechurías de el inmueble local comercial), es decir no consigno a los autos, el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y tampoco demostró que la parte demandada se encuentre ejecutando actividades que en definitiva hagan nugatoria la ejecución del fallo que vaya a dictarse en este juicio. Y ASÍ SE DECIDE.
Del mismo modo, no probó la parte peticionante de la medida innominada la existencia del daño o lesión temida, o la existencia de un daño inminente, que hagan necesario el decreto de la medida innominada solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.
Siendo esto así, en virtud de que no existe riesgo de infructuosidad del fallo en el presente juicio porque no hay o puede producirse peligro de mora, es legal y técnicamente imposible decretar las medidas nominadas e innominadas que en este caso concreto ha peticionado el accionante. Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, al no haberse demostrado en el caso bajo examen la concurrencia de los extremos legales que hacen procedente la tutela cautelar, este Tribunal es del criterio que las medidas preventivas nominadas e innominada solicitadas no deben ser decretadas, todo de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas, la recurrida debe ser confirmada, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y se niegan por no haber sido demostrados los extremos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como el daño inminente para que proceda la medida innominada peticionada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, Abg. Cesar Alberto Quiroz Sepulveda, Inpreabogado Nº 44.265, contra sentencia interlocutoria de fecha 10 de noviembre de 2.017 proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas; en el juicio de Nulidad Absoluta de Contrato de Obra, interpuesto por la ciudadana Bialeydi Josefa Ramirez Mena, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.366.035, contra los ciudadanos Jesús Manuel Rosales Casanova, Jose Manuel Silva Garrido y José Angel Sánchez Florida, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-12.756.563, V-9.989.568 y V-14.002.525, respectivamente.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 10 de noviembre de 2.017 proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, con la motivación aquí expresada.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte apelante del recurso.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión fue dictada dentro del lapso legal establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil no se ordena notificar a las partes.

Publíquese, regístrese y devuélvase en su oportunidad. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los tres (03) días del mes de abril del 2.018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Superior Temporal Primero

Abg. Nieves Carmona,
La Secretaria,

Abg. Jenny Quintero
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Secretaria,

Abg. Jenny Quintero

NC/jq