JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES. Barinas, 25 de Abril de 2018 207º y 159º EXP. 9625-14 Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior en fecha 07 de octubre de 2014, el ciudadano: JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Guardia Nacional Bolivariana). Por auto de fecha 10 de octubre de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95, numerales 4 y 8, así como en el artículo 96, de la Ley de Estatuto de la Función Pública, estima procedente en el presente caso, notificar la parte querellante para que señale de manera clara y precisa sus argumentos, evitando la transcripción de jurisprudencia, actos administrativos, así como los artículos de los textos normativos citados: a tal efecto se le concede un lapso de tres (03) días de despacho siguientes contados a partir de que conste en autos su notificación, con la advertencia de que si no lo hiciere la presente demanda será declarada inadmisible. Y se libraron las correspondientes Boletas de Notificación. En Fecha 21 de Octubre de dos mil catorce (2014) el ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, consignó ante el tribunal Poder Especial apud-acta en la presente Demanda de Nulidad Contencioso Administrativa a la Abogada LISBEEL MARIA BERRIOS RANGEL, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.171.066 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 151.898, para que lo represente en todos los actos. Mediante auto de fecha 21 de Octubre de 2014, el Ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior, consignó Boleta de Notificación al Ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95. La Jueza provisoria para la fecha 23 de Octubre de 2014 reconoce como abogada apoderada judicial a la Ciudadana Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 151.898. En hora de despacho del día 23 de Octubre de 2018, se recibe escrito de reformulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95. En fecha del 29 de Octubre del 2014 la Jueza provisoria ordena la reformulación nuevamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 a los fines de garantizar el principio pro accione, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 95, numerales 3,4, y 8, de la Ley de Estatuto de la Función Pública, estima procedente en el presente caso, notificar nuevamente a la parte querellante. En hora de despacho del día 10 de Diciembre de 2014, se recibe escrito de reformulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95. Para la fecha 16 de Diciembre del 2014, siendo la oportunidad de proveer respecto al escrito consignado por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 151.898, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante, este Tribunal Superior; en virtud del gran número de causas por decidir, difiere el pronunciamiento en relación al mismo, por un lapso de tres (03) días de despacho siguientes. El día 07 de Enero de 2015, corresponde la juzgadora verificar la admisibilidad de la querella funcionarial incoada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 98, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal sentido se observa, que la presente demanda no se encuentra incursa en ninguna causal de inadmisibilidad, razón por la cual este Tribunal Superior, ADMITE la misma, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Y ordena las respectivas notificaciones y citaciones en conformidad con lo establecido en el artículo 99 eiusdem. Para la fecha 07 de Enero de 2015 se libran las boletas de notificaciones al Ciudadano Procurador General de la República, al Ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, al Ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa. El día de Despacho 07 de Enero de 2015, se libró oficio de Notificación Nº 06, al ciudadano Comandante del Destacamento Nº14 de la Guardia Nacional Bolivariana, se hizo entrega al Ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior. Para la misma Fecha 07 de Enero de 2015, la Jueza Provisoria, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el ciudadano José Alexander Castellano Bazán, titular de la cédula de identidad Nº V-15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Guardia Nacional Bolivariana). En virtud de la designación, mediante Oficio Nº CJ-3217, de fecha 23 de Julio de 2015, se aboca el conocimiento de la presente causa, la Abogada Jueza Provisoria Maggien Katiusca Sosa Chacón. El día 12 de Enero de 2016 se recibe escrito por parte del Abogado Gregorio Vargas Alzurus en su carácter de Apoderado Sustituto del Ciudadano Procurador General de la República y la consignación del Poder Apud Acta por el abogado Gregorio Antonio Vargas Alzurus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 161.469, mediante el cual sustituye poder a los abogados Thayrin Patricia Díaz Díaz, Danelys del Carmen Hernández Hernández, Carmen Valarino Uriola, Rayzeth Carolina Rincón Martínez, Solangel de Jesús Martínez González, Oskel José Camacho Vásquez, Karlyn Rebeca Ovalles Gómez, Yoamileth Sánchez Ocanto, Emily Mariana Cavallo Curbelo, Gregorio Antonio Vargas Alzurus y Linda Yelitza García de lima, titulares de las cédulas de identidad Nros: V-16.203.961, V-17.773.530, V-3.628.442, V-17.313.207, V-8.418.180, V-14.442.166, V-15.444.573, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado Bajo los Nros, 131.787, 147.408, 76.701, 184.799, 73.586, 119.316, 131.440, 133.203, 204.590, 161.469 y 212.863, en su orden, el cual fue conferido por el Ciudadano Leyduin Eduardo Morales Castrillo, actuando con el carácter de Procurador General de la República, para que se tengan como sus apoderados judiciales a los abogados antes identificados. En la fecha de Lunes 18 de Enero de 2016, comparece el ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior, y expone: “Consigno el presente oficio de notificación, dirigido al ciudadano Comandante del Destacamento Nº 14 de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo firmado por el ciudadano Felipe Rivas Lozano, titular de la cédula de identidad Nº 19.881.620, en el día de 14 de Enero de 2016. La Jueza Provisoria para el 25 de Enero de 2016, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 07 de Enero de 2015, se libró comisión con oficio Nº 02 y despacho Nº 01, al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y hasta la presente fecha no ha remitido las resultas de dicha comisión. En consecuencia, se acuerda ratificar al ciudadano al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Librándose del correspondiente oficio. Para el 24 de Noviembre de 2016, se recibió solicitud de la Abogada Lisbeel María Berríos Rangel, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, a que se le designe correo especial, el cual se ordenó. En fecha del 13 de Febrero de 2017, se recibió comisión con sus resultas Nº 038-17 proveniente del Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Para el 17 de Julio de 2017, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 13 de Febrero de 2017, se agregó a los autos comisión proveniente del Tribunal Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de mediante el cual se observa que el Oficio Nº 03 dirigido al ciudadano Procurador de la República, no fue remitido es por ello que este Tribunal Superior acuerda librar nuevamente el oficio de citación dirigido al ciudadano Procurador General de la República. Para la práctica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Jefe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El día 12 de Diciembre de 2017, se ABOCO la Jueza Temporal Abg. Lesbia Mercedes Ferrer de Rivas, mediante oficio, CJ-16-1612. En Barinas el 08 de Enero de 2018, esta Juzgadora se aboco al conocimiento de la presente causa, en virtud de mi designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de diciembre de 2017, comunicada mediante Oficio Nº CJ-4270-2017, de fecha 13 de diciembre de 2017, donde notifican que por decisión de esa misma fecha se acordó mi traslado para ejercer el cargo de Jueza Provisoria de este Juzgado, siendo juramentada en fecha 15 de diciembre de 2017 y tomado posesión del cargo el 18 de diciembre de 2017. Para el 16 de Enero de 2018, por recibida el día 12 de Diciembre de 2017, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Juzgado Superior, siendo agregada el día de hoy, 16 de Enero de 2018, comisión con oficio Nº 546-2017, proveniente del Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constante de (10) folios útiles, agréguese al expediente respectivo. Désele cuenta al a Jueza. Conste. Secretario Temporal Robert Quintero. En el día 13 de Marzo de 2018, vencido como se encuentra el lapso para la contestación en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se fija el quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) para que tenga lugar a la AUDIENCIA PRELIMINAR, ordenado por la Jueza provisoria Moralba Herrera. En la Fecha determinada 20 de Marzo de 2018, se realizó audiencia preliminar, estando presente la parte querellante y su apoderada Judicial, se hace constar que la parte querellada no se presentó al acto por sí ni por medio de apoderados judiciales. Para el 05 de Abril de 2018, se recibió pruebas presentadas por la Abg Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 151.898, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Alexander Castellano Bazán, pruebas estas presentadas en la oportunidad legal. En el día 05 de Abril de 2018, de conformidad con el Artículo 397 del código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior, fija un lapso de tres (3) días de despacho siguiente, para que las partes hagan oposición a las pruebas promovidas. En la fecha de 12 de Abril de 2018 se admiten, a sustanciación cuanto a lugar de derecho la promoción de las pruebas presentadas por la Abg Lisbeel María Berríos Rangel por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, se deja constancia que las mismas no requieren evacuación. En Barinas el 16 de Abril de 2018, siendo la oportunidad para la fijación de la audiencia definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se fija al Quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy, a las Diez de la mañana (10:00 am) Sustanciado el expediente, en fecha 24 de Abril de 2018, se celebró la audiencia definitiva, se hace constar que la parte querellada no se presentò por si ni por medio de apoderados judiciales, expuso sus alegatos la parte querellante, consignando escrito contentivo de conclusiones y petitorio de la presente querella; Dictándose dispositivo del fallo en sala, declarando Con Lugar la presente querella por parte de la Jueza provisoria Moralba Herrera, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Estableciendo el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la fundamentación del presente dispositivo en la definitiva. I DE LA COMPETENCIA Esta Juzgadora observa que la presente querella funcionarial es por la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 004362 de fecha 09 de Abril de 2014 suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, (Anexo “A” de este escrito) mediante la cual se dispuso pasarme a situación de retiro de la Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima en el grado, para ello es necesario realizar las siguientes consideraciones a los fines de emitir su pronunciamiento en cuanto a la competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Una vez revisado el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: …omissis… 1. Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no este atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.” En este sentido resulta pertinente traer a colación el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: “los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su Reglamento, en lo atinente de prestación de antigüedad y condiciones para su percepción”. Este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Señala el querellante que acude a esta autoridad a los fines de interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativacontenido en la Resolución No 004362 de fecha 09 de Abril de 2014 suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, (Anexo “A” de este escrito) mediante la cual se dispuso pasarme a situación de retiro de la Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima en el grado y que afecta de manera ablativa y definitiva mi esfera subjetiva de derechos constitucionales así como mis intereses personales, legítimos y directos. Alega que dicho acto fue notificado en fecha 28 de Abril de 2014, mediante oficio No CG-64369 de fecha 16 de Abril de 2014 (Anexo “B” de este escrito) en el cual además se me informa que mediante dicha notificación quedaba agotada la vía administrativa y abierta a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Que por lo anteriormente expuesto señala que el procedimiento administrativo que previamente le realizaron, la mencionada resolución es nula de nulidad absoluta según el numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al encontrarse viciada de inconstitucionalidad por desconocer de manera flagrante y fulminante el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo dispositivo consagra la presunción de inocencia; y también de ilegalidad al conculcar el Artículo 72 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Ello, distinguida Jueza, será expuesto de seguidas en el presente escrito mediante el establecimiento –en primer término- de la competencia de la Sala Político Administrativa del máximo tribunal de la República para admitir, sustanciar y decidir la presente demanda de nulidad (l); seguidamente serán fijados los hechos relevantes del caso (II); luego, señalaremos de qué manera la Resolución que se impugna transgrede el ordenamiento jurídico constitucional y legal de manera definitiva e irreparable (III); demostrado lo anterior, solicitaremos que sea acordado un amparo constitucional cautelar que suspenda de manera inmediata, los efectos inconstitucionales con los que la Resolución que aquí se impugna infringe mi esfera subjetiva de derechos (IV) y, finalmente, haremos el petitorio (V). Que por lo antes expuesto solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, debidamente notificado en fecha de 28 de Abril de 2014 y contenido en la resolución No 004362, de fecha 09 de Abril de 2014, mediante oficio No CG-64369 de fecha 16 de Abril de 2014 (Anexo B de este escrito). Alega el querellante que riela en autos (en especial los anexos “D”, “E”, “F” y “G” – folios 24, 26, 28 y 30, respectivamente, que rielan en el expediente de la causa) documentación probatoria que demuestra la motivación de hecho y de derecho considerada por el órgano ministerial emisor del acto, para determinar la forzosa e involuntaria permanencia máxima en el grado; id estel sometimiento del Sargento Técnico de Segunda (y hoy recurrente) Castellano Bazán a un juicio por ante el Circuito Judicial Penal del estado Barinas. En efecto, se prevé en el Reglamento de Transición para Suboficiales Profesional de Carrera a Oficiales Técnicos (norma de rango sublegal aplicable al recurrente en su situación y grado administrativo) que no podrán ser ascendidos aquellos oficiales que se encuentren “bajo investigación judicial o administrativa”. La Administración ministerial emisora del acto interpretó (falazmente) que el ser parte como imputado en un proceso penal, se correspondía en relación de identidad a la categoría de una “investigación judicial”. Ha sido extensivamente argumentado durante todo el presente proceso contencioso administrativo, y consta así en autos, que la conclusión interpretativa del pase a retiro forzoso del recurrente, transgredió de manera directa y flagrante la garantía fundamental de la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además, incurre en la categoría de vicios previstos en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y en tal virtud, el acto recurrido se encuentra afectado de manera fulminante en su elemento causa, por un vicio de nulidad por falso supuesto de derecho. Una falsedad jurídica del acto que, en este caso, desconoció de manera patente y directa la propia Constitución. Manifiesta el recurrente tal y como se expuso en la primera audiencia de este proceso jurisdiccional, el recurrente fue ABSUELTO del juicio penal en el cual estaba incurso desde la oportunidad en la cual le correspondía su ascenso a Oficial Técnico de la Guardia Nacional Bolivariana. Lo que es más, gozó desde la fase inicial del juicio penal de una medida cautelar sustitutiva de libertad que puso de relieve su consideración como inocente hasta que no fuese probado lo contrario. El proceso penal se prolongó por más de dos años, una circunstancia esta ajena a la voluntad del hoy accionante, y por la cual no podía ser desmejorada en modo alguno su esfera subjetiva de derechos por disposición precisa y categórica del texto constitucional. Sin embargo, el órgano ministerial emisor del acto, ponderó estos elementos de una manera totalmente ajena al régimen de garantías constitucionales del cual gozan todos los habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, incluidos los miembros de la Fuerza Armada. Manifestadas las cuestiones de hecho y derecho por parte del recurrente la norma reglamentaria invocada por la Administración para forzar la permanencia indefinida del ciudadano CASTELLANO BAZÁN en su último grado, dispone que no corresponde el ascensoa oficial técnico de la Guardia Nacional Bolivariana a quienes estén sometidos a una investigación judicial o administrativa. Fue expuesto en su oportunidad, y consta en autos en el escrito contentivo del presente recurso, que esta norma de rango sublegal establece una limitación jurídica en el proceso de ascenso de suboficiales profesionales a oficiales técnicos. Por tanto, el supuesto de hecho de la norma reglamentaria en examen debe interpretarse de manera estricta. No pueden subsumirse en su premisa hipotética actos o hechos no previstos de manera expresa, so pretexto de interpretación extensiva o de integración analógica. El estado actual de la ciencia del Derecho, no deja dudas sobre la lectura interpretativa semántica y lógica de este tipo de normas jurídicas. Un juicio penal es un proceso jurisdiccional contradictorio en la que se determina la responsabilidad penal de un imputado; es un proceso que confronta al Ministerio Público y al imputado frente al juez penal. No puede ser equiparado a esta categoría a una “investigación judicial”, cuyo contenido ni siquiera se define en el acto bajo examen judicial. Para mayor abundamiento, las normas que establecen supuestos de limitación jurídica, deben ser concatenadas con el resto del ordenamiento jurídico y máxime con la Constitución; esto es, su aplicación no puede violentar disposiciones expresas a las que la propia Constitución no haya previsto un régimen legal de excepciones (como por ejemplo, ocurre con el derecho de propiedad o de libertad económica). No puede argumentarse a contrario que los oficiales armados por ser sujetos de una relación jurídica de sujeción especial, cuentan con un catálogo de limitaciones más intenso y amplio que el de un ciudadano común, puesto que tales límites siempre deben ser de texto expreso en lo que concierne a garantías constitucionales de rango fundamental, como la presunción de inocencia. Alega el recurrente que en el examen realizado al caso del ciudadano CASTELLANO BAZÁN excedió las reglas de ponderación y proporcionalidad, de las facultades discrecionales del órgano ministerial emisor del acto en examen. Precisamente, al ser de derecho estricto la interpretación de la norma reglamentaria en comentario, mal podía integrarse el estar sometido a un juicio penal en su supuesto de hecho. Y como ha sido demostrado en este proceso, esta integración falaz determinó considerar al hoy accionante como culpable. Expresado en términos interpretativos, el órgano ministerial emisor del acto innovó una nueva causal de limitación al ascenso del hoy accionante. Y, como ha sido dicho tantas veces por la doctrina y jurisprudencia más autorizada, es inconstitucional utilizar los poderes de apreciación jurídica para crear impedimentos o limitaciones ex novoa los derechos fundamentales. Gratia argüendi, la permanencia forzada en el grado de sargento técnico y el pase a retiro del hoy accionante, significó una transgresión fulminante de su esfera subjetiva de derechos. Como se expuso en la audiencia, el ciudadano CASTELLANO BAZÁN quedó reducido por este falso supuesto de derecho a un laberinto kafkiano: Al estar incurso en un juicio penal donde era considerado y tratado inocente hasta demostrarse lo contrario, fue forzado en virtud de este juicio una causa inimputable a su formación y rendimiento como militar a alcanzar la permanencia máxima en su grado por, donde finalmente fue expulsado de la Fuerzas Armadas. El juicio penal significó un rigor mortis para la carrera militar del hoy accionante, sin que mediara sentencia alguna de inhabilitación. Ahora, el hoy accionante fue declarado INOCENTE de todo cargo en el juicio penal y se hace definitiva la contradicción que le causó su muerte funcionarial. Manifestó el recurrente que en pretensión del hoy accionante, el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de su inconstitucional e ilegal pase a retiro. El ciudadano CASTELLANO BAZÁN es padre de familia y durante todo este tiempo ha soportado más allá de lo imaginable para intentar sostener económicamente a su esposa y su hijo menor de edad. Proteger y restituir la esfera de derechos subjetivos al hoy accionante, pasa entonces por la satisfacción de: (i) declarar la nulidad del acto recurrido y ordenar la inmediata reincorporación del accionante a su componente Guardia Nacional Bolivariana en el grado y jerarquía que le corresponda ratione tempore a la fecha de su efectiva reincorporación en situación de activo y (ii) ordenar el cálculo y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su notificación de pase a retiro hasta su efectiva reincorporación (esto incluye todos y cada uno de los conceptos que engloba el salario integral, incluido el cesta ticket). La tutela judicial efectiva contempla la idoneidad jurídica de esta pretensión. Estando en la oportunidad procesal ratificaron de conformidad con todo lo argumentado, durante el proceso y el mérito probatorio de los documentos y actas consignadas a lo largo de este proceso. Solicitamos respetuosamente que declare con lugar la acción planteada y puede hacerse justicia al ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, quien desea volver formalmente a ser parte de la honorable Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Y en consecuencia ordene su reincorporación al cargo que le corresponde. III ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 17 de Diciembre de 2015, el abogado Gregorio Vargas Alzurus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 161.469, actuando con el carácter de apoderado sustituto del ciudadano Procurador General de la República, según se evidencia de Oficio Poder Nº 00389 de fecha 14 de Abril de 2015, consignó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, en el que reconoce que el demandante José Alexander Castellano Bazán, se desempeñó como en funciones como en Categoría de Efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana adscrito a la Unidad de Investigaciones Penales y Jefe del servicio de Operaciones D-88-CR-8. Durante su carrera militar desempeñó funciones como a ORDEN UNIDAD ANTI-SECUESTROS DIVISION OPERACIONES CR-1, A ORDEN DESTACAMENTO Nº 14 “BARINAS CR-CO CG”, ADJUNTO AL SERVICIO DE COMUNICACIONES D-14-CR-1, APODERADO JUDICIAL, JEFE DE RESGUARDO NACIONAL, SEC OPERACIONES D-14 CR-1. De manera paralela mantuvo su formación intelectual participando en cursos como el de FORMACIÓN MORAL Y LUCES BRIGADISTAS DE LA FUERZA ARMADA BOLIVARIANA, CURSO CRIMINALÍSTICA EN INVESTIGACIONES CRIMINALES, Y ESCENAS DEL CRIMEN, Y CURSO ESPECIAL PARA LA TRANSICIÓN DE S.O.P.C.A. OFICIALES TÉCNICOS, Así mismo que llegó a tener el grado de SARGENTO TÉCNICO DE SEGUNDA, dentro de la Institución Armada Componente Guardia Nacional Bolivariana, siendo la última fecha de ascenso el 5 de Julio de 2008. Manifiesta la querellada, que mencionado querellante que al optar por segunda vez al proceso de transición (la forma en que procedía su ascenso de oficial técnico), la Junta Permanente de Evaluación determinó: “NO CUMPLE CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 06 NUMERALES 03 DEL REGLAMENTO PARA LA TRASICCIÓN DE LOS S.O.P.C. A OFICIALES TÉCNICOS (DECRETO NUMERO 6546GACETA OFICAL NÚMERO 39.077 DE FECHA 10 DE DIC08) POR POSEER AVERIGUACIONES TRIBUNAL PENAL ABIERTA DE FECHA 03NOV09 A CARGO DEL TRIBUNAL DE JUICIO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS (omissis).” La tercera vez que optó a la transición a oficial no se emitió el acta correspondiente. Dicho dictamen fue ratificado por ese órgano evaluador de la Guardia Nacional Bolivariana. La quinta vez que opta a la transición a oficial técnico, la Junta Permanente de Evaluación concluyó: en el año 2009, PRESENTA UNA AVERIGUACIÓN PENAL ABIERTA A CARGO DEL TRIBUNAL DE JUCIO Nº 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE BARINA, CAUSA Nº EP01-P-008814-03, POR LOS PRESUNTOS DELITOS DE CONCUSIÓN EN EL GRADO DE COAUTORÍA Y LA LEY CONTRA CORRUPCIÓN EN CORELACIÓN ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL DELINCUENCIA ORGANIZADA, RESPECTIVAMENTE. EN EL AÑO 2004, PRESENTA EN DE BARINAS LO ABSUELVE EL 09/06/05. EN EL EQUIPO DE REVISIÓN DE LOS CORRESPONDIENTE SEGÚIN EL REGLAMENTO DE TRANSICIÓN PARA SUB OFICIALES PROFESIONAL DE LA CARRERA DE OFICIALES TÉCNICOS”. (omissis) En cuanto la querellada: Arguyó el querellante, que en efecto ambos juicios penales señalados en los informes de la junta permanente de evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, constan en su perfil disciplinario, el cual es un documento emanado del Ministerio de la Defensa, por Órgano de la Junta Permanente de la Guardia Nacional Bolivariana, establece que allí puede evidenciarse como en el primer juicio penal fecha 09 de junio de 2005; mientras que en el segundo juicio, todavía en curso goza de una medida cautelar sustitutiva. Como cuarto punto alega el querellante, que en fecha 28 de abril de 2014 se dio por notificado el oficio Nº CG-64369 de fecha 16 de abril de 2014, contentivo del acto administrativo contenido de la Resolución Nº 004362 de fecha 09 de abril de 2014, mediante la cual dispuso pasarlo a situación de restiro del Componente Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima en el cargo. Manifestó la querellada que finalmente, argumentó el querellante que la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana hizo un dictamen al establecer que su parte de retiro se debió a haber superado el tiempo de permanencia máxima en su grado de Sargento Técnico de Segunda. Expresado en los términos del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este informe de la Junta Permanente de Evaluación (y todos los que produjo cada vez que opto al pase a oficial técnico) prejuzgo con carácter definitivo su situación. De manera tal que el acto de ahora se impugna no hace sino aplicar el criterio de la Junta Permanente de Evaluación. La Junta de Revisión, órgano de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana, consideró como no favorable el ascenso, según el Reglamento de Transición para Suboficiales Profesional de la Carrera a Oficiales Técnicos. Dicho basamento normativo corresponde, en efecto, al Reglamento para la transición de los suboficiales profesionales de carrera a oficiales técnicos. Este instrumento tiene como objeto establece la normativa destinada a regular el proceso de transición de los Suboficiales profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (Art. 1º). Su ámbito subjetivo de aplicación corresponde a los Suboficiales Profesionales de Carrera en servicio activo, como instrumento único de regulación del proceso de transición a Oficiales Técnicos (Art.3). Relacionado con el segundo capítulo de la contestación de la querellada, arguyó que llegada la oportunidad de dar contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esta representación de la República Bolivariana de Venezuela NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, en los términos siguientes: En cuanto al objeto principal de la presente querella, el cual gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo único de retiro contenido en la Resolución Nº 004362 de fecha 09 de Abril de 2014, suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa, por disposición del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela como Comandante en Jefe a la Fuerza Armada Nacional, que para ese entonces era la ciudadana Almiranta en Jefa Carmen Teresa Meléndez Rivas, en la cual se dispuso, según lo alegado por el querellante, a pasarlo a situación de reitor de la Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima en el grado. Al respecto, es oportuno afirmar que el acto de retiro impugnado no adolece los vicios denunciados por el querellante, porque en todo momento estuvo ajustado a derecho la resolución emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo tanto, dicha decisión es totalmente legal y constitucional, y es por esto que, es un acto plenamente valido. Igualmente esta representación de la República bolivariana de Venezuela NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE todas y cada una de las pretensiones alegadas por la parte querellante tanto en el hecho como en el derecho, puesto que una vez, alcanzado el límite máximo en el cargo, y de no haber cumplido con los requisitos fue pasado a la situación de reserva activa en fecha 09 de abril del 2014, según Resolución Nº 4362, por la PERMANENCIA MÁXIMA EN EL GRADO, por lo cual se infiere que permaneció sin ascender al grado inmediato superior, por un periodo aproximado de seis (06) años y nueva (09) meses, por tal razón el solicitante cumple con los requisitos establecidos taxativamente en el artículo 128 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Decreto Nº 1.439 de fecha 17 de noviembre del 2014, el cual reza de la siguiente manera: Artículo 128: “Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado de jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido este lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, y pasará a la situación de reserva activa.” De igual manera, es oportuno acotar que la referida norma reguló el tiempo de servicio límite para ascenso en el grado o jerarquía para el personal militar y profesional, que se materializa a los dos (02) años siguientes después de haber cumplido el tiempo máximo, cumplido este lapso y no obteniendo los méritos o de no existir la vacante para el ascenso, pasa a situación de reserva activa, siendo esta situación producida por hechos objetivos fácilmente verificables por la autoridad militar y concretamente por la materialización del tiempo máximo en el grado o jerarquía, el cual implica una labor de verificación del Historial de Servicio del efectivo militar respectivo, de la misma forma como se realiza para el otorgamiento de los ascensos militares; es por esto que la norma aplicada al respectivo ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN constituye un acto plenamente válido, perfectamente ajustado a derecho, y constituye una norma militar que regula su desenvolvimiento profesional. La parte querellada contentivo su Petitorio de la contestación a la presente querella solicitó: Por todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a este Honorable Juzgado; desestime todos y cada uno de los alegatos, y pedimientos formulados por el ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. IV DE LAS PRUEBAS En la oportunidad legal correspondiente la abogada LISBEEL MARIA BERRIOS RANGEL, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de promoción de pruebas (folios 184 hasta 210), en su oportunidad legal promoviendo en copias fotostáticas simples los siguientes medios probatorios. Formulación del escrito de alegato en cuanto sea favorable a su representado riela a los (folios 110), Providencia Administrativa Resolución Nº 004362 de fecha 09 de Abril de 2014 (Anexo A) (folios 17 y 18 e/p); Notificación de oficio Nº CG-64369 de fecha 16 de Abril de 2014 (Anexo B). Para la fecha 12 de Abril de 2018, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 151.898, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Alexander Castellano Bazán, parte demandante, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la misma en los siguientes términos: DE LAS PRUEBAS REPRESENTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE: DOCUMENTALES Promueve las documentales descritas en el Particular Primero del escrito de promoción de pruebas del presente expediente. Promueve copia certificada de la sentencia absolutoria en 26 folios útiles, emanada del Tribunal de Juicio Itinerante Nº03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de fecha 10 días del mes de octubre de 2016, correspondiente a la causa N EP01-P-2009-008814 en la que se decretó ABSUELTO el ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, consignada en la audiencia preliminar con lo cual pretendo demostrar lo argumentado en la misma audiencia, sobre la efectiva Ilegalidad e Inconstitucionalidad del Acto Administrativo que llevo la situación de retiro del Componente Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por violar contundentemente el DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y que riela en el folio 114 hasta el 209 del expediente de la causa Nº 9625-D,E,F,G,H,I que rielan en los folios 17,18,19 al 22,24,26,28,30,32 al 33,35 al 44 respectivamente, insertos en el expediente de la causa que cursa en este honorable tribunal. Este Tribunal Superior la ADMITE a sustanciación en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Se deja constancia que las mismas no requieren evacuación. Quedando valoradas admitidas en su totalidad en la definitiva del presente fallo La parte querellada no presento pruebas.- V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. En el caso de autos el ciudadano, JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, pretende se declare la nulidad de la Providencia Administrativa Nº Providencia Administrativa Resolución Nº 004362 de fecha 09 de Abril de 2014; Notificación de oficio Nº CG-64369 de fecha 16 de Abril de 2014. suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS alegando la vulneración del derecho al debido proceso administrativo y a la defensa, en virtud de que la administración recurrida fundamentó y sustanció el expediente administrativo de forma arbitraria irregular y vulnerando sus derechos fundamentales, prescindiendo de las garantías esenciales, establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 25 y 49 ordinal 1º y en consecuencia lo tipificado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su articulo 19 ordinal 4º. Solicita una vez acordada la nulidad del acto impugnado, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba como SARGENTO DE SEGUNDA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, con el rango que me corresponda, sí mismo ordene el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir y demás beneficios legales que le corresponde desde su ilegal e inconstitucional destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo . Por otro lado es indispensable para este Tribunal Superior expresar que de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se desprende la existencia de antecedentes administrativos emanados de la administración querellada, en el cual pueda valorarse y demostrarse a través de la exhibición o presentación de la prueba física y documental del expediente administrativo, ”procedimiento administrativo”, en el que se demuestre plenamente que al querellante “ciudadano JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, ”, se le garantizaron los derechos fundamentales y constitucionales del cual se reviste todo proceso administrativo, por ello es imposible para quien aquí decide, dar por hecho que los mismo fueron garantizados al recurrente por parte de la administración. Así decide. En este orden de ideas, se hace necesario para quien aquí decide destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 24 de enero del 2011, en el Expediente Nº AP42-R-2010-001244, con ponencia del Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, realiza el siguiente análisis sobre el debido proceso: “…Omissis…En relación a la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa, se observa que este derecho envuelve una serie de garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a la denuncia de violación del derecho al debido proceso, es de hacer notar que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.”(Destacado de este juzgado) Del anterior planteamiento se deduce que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, por lo que se trata de un derecho general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa y tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, se evidencia que ciertamente la querellada incurrió en la vulneración de derechos constitucionales, lo que conlleva a, reincorporar al el ciudadano: JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898 se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 004362 de fecha 09 de Abril de 2014 suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, mediante la cual se dispuso pasarme a situación de retiro de la Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima, se ordena cancelarle los sueldos y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios (véase sentencia Nº 2007-1762, de fecha 18 de octubre de 2007, caso: Marianella Morreo Aoun, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgado Superior considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos de vulneración de derechos constitucionales y vicios formulados por la parte demandante. Así se decide. En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado al querellante. Por lo que dando uso de las facultades conferidas a esta Jueza así lo establece y forzosamente este Juzgado Superior debe declarar CON LUGAR la presente querella funcionarial. Así se decide. VI DECISIÓN Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano, JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.968.525, asistido por la abogada Lisbeel María Berríos Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.898, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (Guardia Nacional Bolivariana). SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 004362 de fecha 09 de Abril de 2014 suscrita por la ciudadana Ministra de la Defensa Almiranta en Jefa CARMEN TERESA MELÉNDEZ RIVAS, mediante la cual se dispuso pasarme a situación de retiro de la Guardia Nacional Bolivariana por presunta permanencia máxima, TERCERO: Se ordena a la parte querellada reincorporar al ciudadano, JOSÉ ALEXANDER CASTELLANO BAZÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.968.525, ordenar la inmediata reincorporación del accionante a su componente Guardia Nacional Bolivariana en el grado y jerarquía que le corresponda ratione tempore a la fecha de su efectiva reincorporación en situación de activo. Asimismo, se ordena cancelar los sueldos y demás remuneraciones laborales dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ORDENA nombrar a un experto para realizar la experticia complementaria al presente fallo, a fin del pago de los conceptos adeudados al hoy querellante. QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuradora General de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 98 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese y regístrese y notifíquese la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes a los veinty cinco (25) días del mes de abril del dos mil diesi ocho (2018). En esta misma fecha se registro y publico la presente decisión.- LA JUEZA PROVISORIA DRA. MORALBA HERRERA LA SECRETARIA TEMPORAL ANDREINA PAREDES Exp. Nº 9625-14 MH.