TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer
De la Circunscripción Judicial Región de Los Llanos.
Barinas, 13 de Diciembre de 2018
AÑOS 208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-M-2017-000005
ASUNTO : R-2018-000005 s/s

PONENCIA DE LA ABG. ALI YAZMIN REYES GAVIDIA.

Solicitante: Eligio Díaz Marquina
Defensores Privados: Abogados Antonio José Calderón y Naiver Carmelo Gamarra
Representación Fiscal: Fiscal Quinta del Ministerio Público.
Motivo: Anulación de la decisión recurrida en Audiencia y la realización de una Nueva Audiencia Especial.
Asunto: Apelación de Auto.

I
QUAE AD RATIONEM PROCEDENDI ROUTE

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Septiembre del 2017 por los abogados Antonio José Calderón Blanco y Naiver Carmelo Gamarra Vera en su condición de defensores privados del ciudadano Eligio Díaz, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas, mediante el cual dictó Auto, donde se Decretó la Ratificación de Medidas y se Mantienen las Medidas contenidas en los numerales 3, 4, 5, y 6 del articulo 90 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia.

En fecha 14 de septiembre 2017 el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Barinas, se dio por emplazado a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones 03/12/2018, ésta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer De la Circunscripción Judicial de la Región Los Llanos le dio entrada, quedando signado bajo el número R-2018-000005; y se designó Ponente a la ABG. ALI YAZMIN REYES GAVIDIA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 07 de Diciembre del 2018, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los tres (03) días hábiles siguientes.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los recurrentes Antonio José Calderón Blanco y Naiver Carmelo Gamarra Vera, en su condición de Defensores Privados del acusado Eligio Díaz Marquina, fundamentan el recurso interpuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; señalando que en el acto de audiencia de fecha 01 de agosto del 2018 que corre inserta en el folio 138 al 140, ambos inclusive, consta en la parte diapositiva lo que de manera textual transcriben:

“OIDA LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES (omissis)… DECRETA: PIMERO: Revisadas las actuaciones este Tribunal considera como punto previo lo siguiente: “es importante dar a conocer a los presentes que esta jurisdicción tutela como bien jurídico representado en las victimas, es súper contradictorio la compra y venta del inmueble, en la causa no consta documento a través el cual se acredite al imputado de la presente causa como propietario de dicho inmueble ni donde le acrediten la adjudicación del inmueble. Es todo.” SEGUNDO: se niega al auxilio fiscal solicitado por falta de documentación donde se acredite la titularidad del inmueble. TERCERO: en virtud del legajo presentado las cuales consta en la presente causa, en cuanto virtud del legajo presentado las cuales consta en la presente causa, en cuanto la valoración psicológica practicada a la ciudadana victima MARIA ELINCE MORA PIRELA, del cual manifestó la defensa del imputado donde existían incongruencias, corresponde a un error de trascripción, lo plasmado en dicho informe se corresponde a lo narrado por la victima en este acto. CUARTO: se ratifican las medidas de protección y seguridad a favor de la victima y de estricto cumplimiento para el imputado contempladas en el articulo 90 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, numerales 3, 4, y 5. QUINTO: se ordena oficiar a la policía de Municipio Barinas a los fines que acompañe al imputado para que retire sus enseres personales y herramientas de trabajo. SEXTO: se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEPTIMO: quedan las partes presentes notificadas que el auto fundado se publicara dentro de los tres días habites siguientes ala decisión. Se acuerdan las copias simples solicitadas por las partes. Es todo término, se leyó y conformes firman. Siendo las 11:00am… (Omissis)…”

Los recurrentes manifiestan que en el inciso denominado CUARTO, la recurrida señala lo siguiente:

“CUARTO…” (folio 410, renglón décimo segundo) la Juez decide ratificar las medidas de protección contenidas en los numerales 3, 4 y 5 del articulo 90 de la Ley especial que no ocupa, parecido ocurre el leer el auto fundado publicado en fecha 21 de agosto del 2017 en la parte dispositiva específicamente en el inciso denominado: “SEGUNDO” donde la Juez ratifica las medidas de protección contenidas en los numerales 3, 4, 5 y 6, tanto en el acta como en el auto fundado se evidencia que se impuso al presento agresor las medida contenida en el ordinal 3ro del articulo 90 de la Ley Especial que consiste ordenar la salida del presunto de la residencia en común, dicha medida NUNCA FUE IMPUESTA POR ANTE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO según consta en el acta de imposición suscrita tanto por el fiscal como por el ciudadano Eligio Díaz. En la audiencia especial se ratifico como si ya se hubiese impuesto y nunca se impuso, si bien es cierto el Tribunal de Control de conformidad con el articulo 91 de la Ley Especial otorga esa facultad al Juez de modificar medidas imponiendo otras distintas a las solicitadas por la Fiscalia, no es menos cierto que al momento de imponer una distinta a la solicitada debe basarse en elementos probatorios para imponerlas motivando cabalmente los fundamentos de hechos y de derecho por los cuales esta imponiendo una medida nueva. A tal efecto la norma contenida en el artículo 91 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece: … Articulo 91. en todo caso, las medidas de protección subsistirán durante el proceso y podrán ser sustituidas, modificadas, confirmadas o revocadas por el órgano jurisdiccional competente, bien de oficio o a de parte. La sustitución, modificación, conformación o renovación de las medidas de protección procederá en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad.” (Resaltando de la Defensa)… Del texto normativo se infiere sin lugar a dudas que para imponer una medida de protección esta debe estar basada en elementos probatorios que determinen su necesidad, en el caso de autos, la Juez le impuso la medida de protección del ordinal 3ero del articulo 90 de la Ley Especial sin observar si existan o no en autos elementos probatorios que respalden la imposición de esa medida en especificado, siendo ellos así, podemos observar en el auto fundado que hoy se recurre que en ninguna de sus partes la Juez explica, razona o motiva las circunstancias probatoria o razones de hecho que la llevaron a imponer dicha medida de protección quebrantando así el contenido integro de la norma contenida en el articulo 91 de la Ley Especial puesto que, NO EXISTE EN EL EXPEDIENTE UNA SOLA PRUEBA QUE ACREDITE QUE LA RESIDENCIA QUE ALUDE LA VICTIMA COMO SUYA ES UNA RESIDENCIA EN COMUN ENTRE LA DENUNCIANTE Y EL DENUNCIADO, precisamente el articulo 91 euisdem señala la obligatoriedad que tenia la Juez de examinar los elementos probatorios que acreditasen que la residencia que ella ordeno al salida de presento agresor es residencia en común, ello indudablemente denota que el auto recurrió esta viciado de INMOTIVACION por no darnos a las partes de este procedimiento los motivos de hecho y de derecho en que según ella acredito con pruebas de conformidad con el articulo 91 eiusdem que la residencia es común entre el denunciado y la denunciante.- por tal motivo es que el apelante solicita que sean anuladas tanto las audiencia celebrada en fecha 01 de agosto del año 2017 así como también el auto publicado en fecha 21 de agosto del 2017 y se ordene la realización de una nueva audiencia especial con prescindencia de los vicios que originan esta apelación.

En la que los recurrentes señalan como SEGUNDA DENUNCIA, exponen que:

“…en fecha 01 de agosto del año 2017 en la audiencia de revisión de medida, la Fiscalia del Ministerio Publico solicito al Tribunal que se ratifica las medidas de los ordinales 3, 4, 5, y 6 del artículo 90 de la Ley Especial exponiendo en su escrito específicamente el folio que curre inserto en paginas enumerada seis (06) del expediente, aduciendo lo siguiente:… “por lo anteriormente expuesto, ciudadana jueza considera esta representación fiscal que el ciudadano Elio Díaz ordeno permitió que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Santa Bárbara de Barinas y Guardia Nacional de Santa Bárbara de Barinas REALIZARAN LO SOLICITADO POR EL MINISTERIO PUBLICO TAL Y COMO FUE REINTEGRAR AL INMUEBLE UBICADO….(omissis)…

En este mismo orden de ideas, continúan exponiendo:

“…Es el caso ciudadanos Magistrados, que la Juez convalidó en la audiencia especial una violación flagrante al ordenamiento Jurídico, especialmente el ordinal 3ro del articulo 90 de la Ley Especial que señala, entre otras cosas “… (Omissis)… en caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida el órgano receptor solicitara al Tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza publica”.

A su vez manifiestan los recurrentes, entre otras cosas:

“…la parte final del dispositivo legal transcrito nos indica que de llegarse a producir el supuesto de incumplimiento de la medida por parte del denunciado, el órgano receptor de la denuncia, o sea la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, debió notificar al Tribunal y no lo hizo, muy por el contrario utilizó el auxilio de la fuerza pública en cuatro (04) oportunidades para que funcionarios de distintos órganos de seguridad desalojaran al denunciado de la vivienda, extralimitándose así la Fiscalia quebrantando lo establecido en la norma transcrita…. que no consta en el expediente que la Fiscalia haya llenado el supuesto legal contenido en el ordinal 3ro del artículo 90 de la Ley especial originando un acoso de los órganos de seguridad hacia la residencia que aduce la denunciante como suya. La Juzgadora no pondero tal circunstancia y obvio los distintos oficios que el Fiscal Quinto emitió al CICPC, GNB y PEB Santa Bárbara y que constan en el legajo de actuaciones que presento al Tribunal para hacer cumplir la medida de protección (3º del art. 90) sin haber solicitado al Tribunal el auxilio de la fuerza pública, tan grave es, que la Fiscalia incurrió en la extralimitación de sus funciones y usurpación de funciones por cuanto y tanto el uso de la fuerza pública en el caso de reintegrar a una presunta victima a su lugar de residencia le corresponde única y exclusivamente al Tribunal de Violencia tal cual lo establece la norma, no existe tampoco un razonamiento por escrito en el expediente que acredite extrema necesidad y urgencia que le permitieran al Fiscal Quinto ordenar las diligencias a los cuerpos de seguridad para reintegran a la presunta victima a la vivienda. Situación esta que deja en estado de indefensión a nuestro defendido puesto que, en primer lugar cuando el ciudadano Eligio Díaz acude al despacho Fiscal para ponerse a derecho le son impuesta dos medidas de seguridad, y son muy especificas en el acta de imposición de medidas las cuales fueron las de los ordinales 5 y 6 del articulo 90 de la Ley especial, por eso mal podría ordenar la utilización de la fuerza pública a la que se contrae el mismo ordinal 3ro puesto que en ningún momento la Fiscal lo solicito al Tribunal y tampoco consta que el ciudadano presunto agresor haya incumplido la medida impuesta por la Fiscalia…”.

Continúan arguyendo los apelantes que:

“…lo denunciado evidencia el quebranto del Derecho a la Defensa a nuestro patrocinado porque no le fue impuesta la medida establecida en el ordinal 3ro del articulo 90 de la Ley Especial y aún así el Fiscal ordenó a los cuerpos de seguridad que ejecutaran dicha medida de protección tal cual consta en todas y cada una de las actas de investigación penal suscrita por los distintos funcionarios que actuaron por orden de la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, y la Juez de Control, como garante del Debido Proceso no motivo en su decisión las razones por las cuales permitió que la Fiscalia utilizara el auxilio de la fuerza publica para el reintegro de la victima a la residencia sin que conste en el expediente tal requerimiento como lo establece la norma tantas veces enunciada. Por tal motivo es que solicitamos que sean anuladas tanto la audiencia celebrada en fecha 01 de agosto del 2017 así como también el auto publicado en fecha 21 de agosto del 2017 y se ordene la realización de una nueva audiencia especial con prescindencia de los vicios que originan esta apelación…”

En lo que los recurrentes señalan como TRECERA DENUCNIA, exponen:

“…En el acta de audiencia celebrada en fecha 01 de agosto del año 2017 que corre inserta en el expediente en los folios 138 al 140, ambos inclusive, en la parte dispositiva específicamente en el inciso denominado “TERCERO…” de la parte dispositiva (folio 140, región octavo). La juzgadora A Quo hace mención de dos puntos que han rodeado la presente causa y que fueron narrados en los hechos del presente recurso, manifestado el Tribunal, lo que de manera textual transcribo: primero: que las incongruencias del informe psicológico alegadas por la defensa correspondiente error de trascripción, el segundo: que lo plasmado en el informe psicológico correspondiente a lo narrado por la victima en la audiencia. Ahora bien, en primer lugar en el informe psicológico no se dejo constancia que el mismo presenta errores de transcripción para que la juez arriba precipitadamente a la conclusión de que el mismo presente errores puesto que la ciudadana Psicóloga II de la unidad de atención a la victima del Ministerio Publico Maria Teresa Castillo Arismendy quien suscribe el referido informe no dejo constancia de tal circunstancia. La juez no tiene la atribución de determinar a priori errores de transcripción, tachaduras o enmiendas tal cual lo hizo porque sencillamente el documente denominado “INFORME DE EVALUACIÓN PSICOLOGICA”, estando este inserto en los folios 76 y 77 del expediente es por demás de inteligente y en él no se lee ninguna nota adicional que lo repute con errores de transcripción o de cualquier índole. En segundo lugar, la Juez se refirió en la dispositiva del acta de audiencia que lo plasmado en el informe psicólogo se corresponde con lo relatado por la victima en la audiencia, emitiendo así opinión psicológica en total contravención a sus funciones como Juez de Control puesto que, en la audiencia no estuvo presente psicólogo alguna, quien debe aseverar que el dicho de la victima correspondiente con lo plasmado en el informe es la psicólogo que realizó a través técnicas especiales dicho estudio o en su defecto la Psicol. Del equipo multidisciplinario como se ha hecho en muchas oportunidades y evitar así que la Juez haga de administradora de justicia y de psicóloga a la vez. A tal afecto el legislador previo claramente en el articulo 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establece lo siguiente: … “son atribuciones de los equipos multidisciplinarios de los tribunales de violencia contra la mujer: 1. Emitir opinión, mediante informes técnicos integrales sobre la procedencia de proteger a la mujer victima de violencia, a través de medidas cautelares especificas… (Omissis)… Dispositivo legal que fue vulnerado totalmente por la Juez en la audiencia espacial de revisión de medida…”.

Denuncian los recurrentes que tal decisión además de quebrantar la ley es totalmente INMOTIVADA considerando que:

“…en el auto fundado publicado en fecha 21 de agosto del 2017 no se explican las razones de hecho ni de derecho que la llevaron a tomar la decisión de endilgarle error de transcripción al informe psicológico, que corre inserto en los folios 76 y 77 del expediente ni tampoco fundamentó los motivos que la llevaron a decidir en la audiencia que lo plasmado en el informe psicológico corresponde con el dicho de la victima en la audiencia. Y mas grave aun, no solo aparece en la parte motiva del auto fundado publicado tales decisiones tomadas en la audiencia, sino que tampoco las decidió en la parte dispositiva del refutado auto dejándolos en total estado de indefensión quebrantando así primordialmente el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal así como también el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela específicamente el derecho a la defensa por cuanto en la audiencia celebrada en fecha 01 agosto del 2017 según consta en acta que corre inserta en el expediente en los folios 138 y 140, ambos inclusive, la Juez tomó las referidas decisiones contenidas en el dispositivo denominado “TERCERO…” y en el auto fundado publicado posteriormente omite totalmente las decisiones proferidas en presencia de las partes. Ello soslaya el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva porque los justiciables tenemos el derecho de conocer precisamente cuales son las razones de hecho y de derecho que tuvo la Juez para decidir acerca de lo plasmado para de esa manera obtener certeza de su legalidad o ilegalidad y de esa manera garantizamos a todos los que somos partes en este proceso la seguridad jurídica que conlleve una debida motivación explicita, concreta y legal y darnos así a la sociedad la convicción que dichas decisiones son producto de un debido razonamiento. Por tal motivo es que solicitan que sean anuladas tanto la audiencia celebrada en fecha 21 de agosto del 2017 y se ordene la realización de una nueva audiencia especial con prescindencia de los vicios que originan esta apelación…”.

Los apelantes en el punto que denominaron CUARTA DENUNCIA señalan que:

“…Denunciamos la inmotivación del auto recurrido por cuanto y tanto la Juez ordenó la salida del ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA del inmueble ubicado en la URBANIZACIÓN LOS PROFESIONALES CASA NUMERO 15, CARRERA 10 ENTRE CALLES 1 Y 2, sin motivar las razones que ella tomó en cuenta para adoptar la imposición de la medida de protección establecida tanto en el ordinal 3ro como el 4to, ambos del articulo 90 de la Ley Especial. Tal aseveración se evidencia al leer sencillamente la norma contenida en dichos ordinales que textualmente se leen así: … “Articulo 90… 3. Ordenar la salida del presunto agresor de la residencia común, independientemente de su titularidad, si la convivencia implica un riesgo para la seguridad integral: física, psíquica, patrimonial o la libertad sexual de la mujer, impidiéndole que retire los enseres de uso de la familia, autorizándolo a llevar solo sus efectos personales, instrumentos y herramientas de trabajo. En caso de que el denunciado se negase a cumplir con la medida, el órgano receptor solicitara al tribunal competente la confirmación y ejecución de la misma, con el auxilio de la fuerza pública… 4. Reintegrar al domicilio a las mujeres victimas de violencia, disponiendo la salida simultanea del presunto agresor, cuando se trate de una vivienda común, procediendo conforme a lo establecido en el numeral anterior.”… De las normas transcritas, observamos que para imponer dichas medidas es necesario que la victima y victimario vivan juntos o sea compartan una vivienda, es decir, convivan en una vivienda en común; en el caso de autos ciudadanos Magistrados NO EXISTE UN SOLO ELEMENTO DE CONVICCIÓN O PROBATORIO QUE ACREDITE QUE LA VIVIENDA UBICADA EN URBANIZACIÓN LOS PROFESIONALES CASA NUMERO 15, CARRERA 10 ENTRE CALLE 1 y 2 donde vive el ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA sea una residencia en común entre el presunto agresor y al victima denunciante, muy por el contrario, consta en el expediente que la ciudadana MARIA EMILCE MORA PIRELA, titular de la cedula de identidad Nº 9.361.197, vive en la calle 11 Nº 02-81 Santa Bárbara Estado Barinas ya que así lo expreso ella misma en la denuncia que hizo en fecha 17 de marzo del año 2017 a las 10:30am por ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico que cursa inserta en el folio numero ocho (08) de expediente. Dicha denuncia fue recibida por el ciudadano Fiscal Quinto Dr. Pablo Pimentel y es refrendada por la ciudadana denunciante; en la mencionada denuncia se lee lo siguiente: … “PRIMERA PREGUNTA: Diga usted lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos. CONTESTO: esto ha ocurrido en la calle 11 n 02-81 de Santa Bárbara Estado Barinas…. (Omissis)…”… En dicha denuncia la referida ciudadana se identifica y aporta su dirección de habitación, jamás expresa que allá y el denunciado viven o vivían juntos bajo el mismo techo… Corre inserta en folio 68 del expediente ACTA DE ENTREVISTA del 28 de abril del año 2017 rendida ante el CICPC Santa Bárbara por la ciudadana MARIA EMILCE MORA PIRELA, donde denuncia y se lee textualmente lo siguiente: … “En este misma fecha siendo las 11 horas de la mañana compareció por ante este despacho previa llamada telefónica, una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: MORA PIRELA MARIA EMILCE, nacionalidad venezolana, natural de Santa Bárbara, de 52 años de edad, residenciada en Sector Pueblo Viejo, Carrera 03, Calle 11, casa numero 2-81…(Omissis)… vengo a esta hasta esta oficina ya que me citaron mediante llamada telefónica para rendir entrevista en relación a un caso de una denuncia que formule por la fiscalia del ministerio publico, en contra del ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA, ya que el fue mi pareja durante 23 años pero desde hace siete año no vivimos juntos solo llevamos una vida sentimental pero separados, hace como seis años aproximadamente yo le deje una casa la cual es de mi propiedad pero esta a nombre de mi hija, ubicada en los profesionales, para que el viviera ya que estaba residenciado en una posada…(…)…”… En la misma denuncia, a preguntas del funcionario, se puede leer en la presunta denomina “SEXTA PREGUNTA” ¿diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del ciudadano que la agredió? CONTESTO: si, el se llama ELIGIO DIAZ MARQUINA, residenciado en la Urbanización los Profesionales, calle principal Nuevo Sector, nueva manzana, parroquia Santa Bárbara, Estado Barinas. En la SEPTIMA PREGUNTA el funcionario pregunto ¿diga usted tiene conocimiento donde puede ser ubicado el referido ciudadano? Ella CONTESTO: sí, el reside en mi casa, la cual esta ubicada en la dirección antes mencionada”.

Manifiestan los apelantes que en dicha denuncia se puede evidenciar claramente que:

“…primero, que la ciudadana denunciante al momento de identificarse aporta nuevamente una dirección distinta a la que el Fiscal y el Tribunal ordenan salir al presunto agresor por la imposición de la medida de protección contenida en el ordinal 3ro y 4to del articulo 90 de la Ley Especial por considerar que la vivienda ubicada en la URBANIZACIÓN LOS PROFESIONALES, CASA NUMERO 15, CARRERA 10 ENTRE CALLES 1 y 2, es la residencia en común entre la denunciante y el denunciado, tal aseveración es falsa porque en la denuncia recién transcrita indica su residencia al igual que lo hizo la primera vez ante la Fiscalia Quinta, dicha dirección es Pueblo Viejo, Carrera 03, Calle 11, casa numero 2-81, el Tribunal no tuvo prueba alguna para acreditar el supuesto de “RESIDENCIA EN COMUN” para imponerle a su defendido que debía salir de su vivienda;… En segundo lugar, la denuncia expresa lo siguiente: “desde hace siete año no vivimos juntos solo llevamos una vida sentimental pero separados, hace como seis años aproximadamente yo le deje una casa la cual es de mi propiedad pero está a nombre de mi hija, ubicada en los profesionales, para que el viviera ya que estaba residenciado en una posada… (Omissis)…” ciudadanos Magistrados de la Corte, con esta declaración ante el CICPC en denuncia que consta en el expediente, la ciudadana MARIA EMILCE MORA PIRELA infiere que NO VIVEN JUNTOS DESDE HACE SIETE AÑOS, QUE LLEVAN UNA RELACION PERO SEPARADOS, que ella LE DEJO UNA CASA QUE ESTA A NOMBRE DE SU HIJA PARA QUE EL VIVIERA, es decir, deja muy claro que no viven juntos, que ella le dio la casa a el ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA para que él viviera porque estaba viviendo en una posada. Entonces ciudadanos Magistrados de esta Corte ¿Cómo es que el Tribunal de Control en la audiencia y en el auto fundado acuerda las medidas de los ordinales 3 y 4 del articulo 90 de la Ley especial cuando la misma victima ha declarado en mas de una oportunidad cual es su lugar de residencia, dijo el motivo por el cual vive el señor Eligio en la vivienda y explico QUE NO VIVIEN JUNTOS HACE MAS DE SIETE AÑOS?... Corre inserto al folio 16 del expediente ACTA DE ENTREVISTA realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público a la ciudadana DIANA CAROLINA MORAMOLINA, donde no se lee que el ciudadano ELIGIO DIAZ Y MARIA EMILCE MORA PIRELA vive o vivían juntos bajo el mismo techo, a preguntas de la Fiscalia se especifica lo siguiente:… “PRIMERA PREGUNTA: diga usted lugar, fecha y hora donde de la venta de la casa realizada; CONTESTO: no recuerdo exactamente la fecha pero esta casa se la vendía a la ciudadana EMILCE MORA hace aproximadamente nueve (09) años la cual esta ubicada en la calle principal de la urbanización de los profesionales de Santa Bárbara Estado Barinas… (Omissis) TERCERA PREGUNTA: diga usted si tiene conocimiento de quien son los ocupantes de la casa actualmente, CONTESTO: si el Señor Eligio… (Omissis)…”… Con dicha entrevista, la Juez podía observar que en efecto quien vive en la vivienda es el señor Elio Díaz y así lo testifico la ciudadana DIANA CAROLINA MORA MOLINA ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Público; Corre inserto en el folio 76 del expediente INFORME DE VALUACION PSICOLOGICO donde se observa en el inciso denominado “DATOS DE IDENTIFICACION” la ciudadana MARIA EMILCE MORA nuevamente aporta de manera natural la dirección de habitación siguiente: Sector Pueblo Viejo, Carrera 03, Calle 11, casa numero 2-81, es decir, nuevamente indica la ciudadana denunciante cual es su residencia, la misma no se corresponde con la vivienda ubicada en la urbanización los profesionales, casa numero 15, carrera 10 entre calles 1 y 2. Podemos observar que ya es natural y reiterado que la ciudadana Maria Emilce Mora aporta siempre su dirección de habitación y con ello se evidencia que comparte vivienda ni residencia alguna con el ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA y por tal motivo no existe elementos probatorios algunos que nos hagan presumir siquiera que viven bajo techo y adoptar como se adopto la orden de salida del inmueble al ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA… Ciudadanos jueces de esta honorable Corte de Apelaciones, en la audiencia de revisión de medidas y en el auto fundado recurrido, se puede evidenciar y así se denuncia, una grave violación a las normas contenidas en los numerales 3ro y 4to del articulo 90 de la Ley especial en concatenación al articulo 91 de la misma Ley por cuanto la Juez al momento de imponer las medidas especificas antes mencionadas no evaluó los extremos legales, y como si fuera poco, no motivo de manera alguna las razones de hecho y de derecho que la llevaron a concluir que en efecto la residencia donde vive el ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA es una residencia en común entre él y la presunta víctima…”.

En el recurso los apelantes señalan que:

“…no alega en lo absoluto nada que ver con la titularidad o tendencia de la vivienda puesto eso es materia eminentemente civil, ni tampoco recurrimos para evitar la investigación por los delitos denunciados, y muchos menos en desacuerdo estamos con las medidas impuestas referentes a los numerales 5 y 6 del articulo 90 de la Ley especial, recurrimos precisamente porque la juez en su auto no explico sus fundamentos jurídicos y fácticos que la llevaron a concluir que en efecto era necesario ordenar al ciudadano ELIGIO DIAZ MARQUINA a desocupar la vivienda y reintegrar a la ciudadana denunciante a la misma, porque incurrió la Juez en falsos supuestos para tomar la decisión recurrida, es por ello también debemos invocar el documento denominada “AVAL” de fecha 23 de marzo del 2017 que corre inserto en los folios 45, 46, 47 y 48 del expediente, suscrito por los vecinos del sector donde está Ubicada la vivienda y por el Consejo Comunal Aeropuerto donde reconocen que el ciudadano Eligio Díaz Marquina es quien vive en la residencia ubicada en urbanización los profesionales, casa numero 15, carrera 10 entre calles 1 y 2. Por tal motivo es que solicitan que sean anuladas tanto la audiencia celebrada en fecha 01 de agosto del año en curso así como también el auto publicado en fecha 21 de agosto 2017 y se ordene la realización de una nueva audiencia especial con prescindencia de los vicios que originan esta apelación…”.

Los apelantes, en su QUINTA DENUNCIA señalan:

“INMOTIVACION del auto recurrido por cuanto en su parte dispositiva, específicamente en el inciso denominado “PRIMERO” la juez niega el auxilio judicial solicitado por su patrocinado en virtud de que esta jurisdicción en materia civil… Ciudadanos Magistrados, esa parte transcrita e el dispositivo del auto fundado no se encuentra motivada tampoco en el extenso del mismo, incurriendo así la Jueza en INMOTIVACION de su decisión porque no explico jurídicamente ni tácticamente las razones por las que negó el auxilio judicial solicitado, podemos observar en el auto recurrido, la parte señalada en su dispositivo como “PRIMERO” que asombrosamente la Juez intentó fundamentar en menos de una línea y media la decisión de negar el auxilio judicial, dejándose obviamente en estado de indefensión por cuanto no se conocen las razones de hecho y de derecho que la llevaron a decidir de esa manera. Por tal motivo es que solicitan que sean anuladas tanto la audiencia celebrada en fecha 01 de agosto del 2017 así como también el auto publicado en fecha 21 de agosto del año 2017 y se ordene la realización de una nueva audiencia especial con prescindencia de los vicios que originan esta apelación...”.

Finalmente y como petitorio, solicitan:

“…Primero: Sea admitida y en la definitiva se declare con lugar el presente Recurso de Apelaciones; Segundo: Anule la decisión recurrida y la audiencia especial celebrada y en consecuencia orden la realización de una nueva audiencia especial…”.

Estos son los puntos sobre los cuales versa el recurso de apelación interpuesto por los abogados Antonio José Calderón Blanco y Naiver Carmelo Gamarra Vera, en su condición de Defensores Privados del acusado Eligio Díaz Marquina, contra la decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

En la referida decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas, mediante el cual Ratificó Medidas de Protección y Seguridad en relación a los numerales 3, 4, 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Especial a favor de la Victima MARIA EMILCE MORA PIRELA, señaló:

“así mismo, este tribunal en atención de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud publica y de violaciones sistemáticas de los Derechos Humanos, que muestran en forman dramáticas sus consecuencias, y tomando en consideración de que aún hasta la presente fecha cursa investigación penal signada con la nomenclatura MP-131389-2017, ante la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial; por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia, en virtud de denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA EMILCE MORA PIRELA, donde funge como presunto agresor el ciudadano ELIGIO DIAZ; este Tribunal RATIFICA, las medidas de protección y seguridad establecida en el articulo 90 numerales 3, 5 y 6, así mismo acuerda el cumplimiento del numeral 4to de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia; las cuales obedecen a la protección de la victima y de su derecho a no ser sometida a maltrato, lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. En relación en la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial prevenida de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 95 numerales 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vida Libre de Violencia, consistente en: 8) estar atento al proceso y a los llamados que realice El Tribunal… Considera esta juzgadora que ha existido una vulnerabilidad lo cual ha afectado la integridad de la victima, y en virtud de que las medidas de protección y seguridad son naturaleza preventiva, a existido una violación de las misma, es por lo que se ha mantenido la naturaleza de las medidas impuestas en su oportunidad legal, para garantizar la integridad psicología que pueda amenazar los derechos contemplado en la Ley Especial y evitar nuevos actos de violencia siendo de aplicación inmediata para la protección de la mujer agredida, es deber del Estado Venezolano garantizar a la victima su permanencia en la residencia sin perturbación por parte de terceros mientras dure este proceso. Y ASI SE DECIDE.…”

IV
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El presente recurso de apelación versa sobre cinco denuncias, la primera referida a la falta de motivación por cuanto a consideración de la defensa y según se desprende del auto recurrido la Jueza A Quo ratificó las medidas de protección contenida en los numerales 3, 4, 5, y 6 del artículo 90 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia en contra del ciudadano Eligio Díaz, infiriendo que el numeral 3ro nunca fue impuesto por el Ministerio Publico, mas aun cuando el Tribunal no atendió a elemento de convicción alguno que acreditará que la residencia, que la victima alude como suya, es una residencia en común de la denunciante y el denunciado. En su segunda denuncia señala, además de lo anterior, que la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico utilizó el auxilio de la fuerza pública para que funcionarios de distintos órganos de seguridad desalojaran al ciudadano de la vivienda, cuestión ésta que debió ser notificada al Tribunal y no lo hizo, según lo establecido en el articulo 90 numeral 3ro ejusdem.

La Sala, para decidir, Observa:

De una revisión hecha a la decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas, se pudo constatar que la razón les asiste a los recurrentes al señalar que la Juez de la recurrida ratificó la Medida De Protección contemplada en el numeral 3ro del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia, evidenciando de la causa principal, específicamente en el folio nueve (09) la imposición a favor de la victima de las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en los numerales 5 y 6 del artículo 90 ejusdem; en este sentido, evidencia este Tribunal colegiado que la recurrida impuso la medida contenida en el numeral 3ro del artículo 90 ibidem; en este punto cabe acotar que el auto recurrido carece de motivación suficiente que permita arribar el motivo por el cual se imponía una nueva Medida de Protección y Seguridad en su defecto sustituía, modificaba o revocaba alguna de esta.

Como bien sabemos la motivación es el eje central sobre el cual versa el entendimiento del juzgador, siendo de suma importancia que la actividad psicológica, mental de quien suscribe no quede intrínseca en sus pensamiento, sino que debe ser exteriorizada en la decisión que se pretenda hacer valer, todo ello a los fines que las partes puedan entender el argumento utilizado por la juzgadora para arribar a una determinada decisión; se aprecia palmariamente que el auto de fecha 21 de agosto del 2017, carece de motivación lógica que le de pleno valor y que sea tomada como cumplidora de los preceptos establecidos en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a esta Alzada de manera forzosa a tener que declara con lugar la Primera denuncia interpuesta por los abogados Antonio José Calderón Blanco y Naiver Carmelo Gamarra Vera, como efecto de la inmotivación a que hace referencia del último aparte del articulo antes citado y Así Se Declara.

En cuanto al Segundo motivo narrado, al igual que los motivos expresados en la Tercera, Cuarta y Quinta denuncia esta Corte declara inoficioso pronunciarse sobre las mismas, toda vez que la pretensión de los recurrentes no fue más que la de procurar la nulidad del fallo apelado, situación dilucidada y lograda con la declaratoria con lugar de la primera denuncia.

Por las razones de derecho anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial de la Región los Llanos, una vez declarada con lugar la primera denuncia, es por lo que declara con lugar el recurso de apelación que le ha ocupado, por lo que se anula la decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto ex tunc; es decir que dicha nulidad se extiende hasta la celebración de una nueva audiencia de revisión de las Medidas de Protección a favor de la Ciudadana María Emilce Mora Pirela.

Se ordena a un Juez o Jueza distinta de control del que pronunció la decisión anulada, celebre nueva audiencia de revisión de medidas con prescindencia del vicio que dio origen a la nulidad decretada; además en plena observancia de la Decisión con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de abril del 2018 Nº 316, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan que prohíbe más de dos medidas de maneras simultaneas contra el procesado y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial de la Región los Llanos; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: Con lugar la primera denuncia invocada por los abogados Antonio José Calderón Blanco y Naiver Carmelo Gamarra Vera, en su condición de Defensores Privados del acusado Eligio Díaz Marquina, en el recurso de apelación referido a la falta de motivación, por cuanto a consideración de la defensa y según se desprende del auto recurrido la Jueza A quo ratificó las medidas de protección contenida en, los numerales 3, 4, 5, y 6 del artículo 90 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia al ciudadano Eligio Díaz, infiriendo que el numeral 3ro nunca fue impuesto por el Ministerio Publico. SEGUNDO: En virtud de la declaratoria con lugar de la primera denuncia, se DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación que ha ocupado a esta Alzada. TERCERO: Se decreta LA NULIDAD DE LA decisión dictada en fecha 01 de agosto del 2017 y publicada en fecha 21 de agosto del año 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02, del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Barinas, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto ex tunc; es decir que dicha nulidad se extiende hasta la celebración de una nueva audiencia de revisión de las Medidas de Protección a favor de la Ciudadana Maria Emilce Mora Pirela. CUARTO: Se ordena a un Juez o Jueza distinto de Control del que pronuncio la decisión, celebre nueva audiencia de revisión de medidas con prescindencia del vicio que dio origen a la nulidad decretada; además en plena observancia de la Decisión con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de abril del 2018 Nº 316, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan que prohíbe más de dos medidas de maneras simultaneas contra el procesado:

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito en Materia de Delito de Violencia Contra la Mujer de Circunscripción Judicial de la Región los Llanos, a los Trece (13) días del mes de Diciembre del año 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones.

ABG. ALI YAZMÍN REYES GAVIDIA.
Presidenta-Ponente

ABG. SOLSIRÉE REINOSO ABG. ADRIANA CAROLINA CRESPO

La Secretaria.
ABG. ALICIA SALINAS QUINTERO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.
ABG. ALICIA SALINAS QUINTERO

Asunto: EP01-M-2017-000005
AR/SR/AC/AS/mena.-