TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes
Barinas, 18 de Enero de 2018
207º y 158º
EXP. 9634-2014

Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes , en fecha 22 de octubre del 2014, el ciudadano JULIO CESAR FLORES ARENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N.ºV.- 8.142.288, domiciliado en la urbanización alto Barinas Garden calle 10, casa numero 213 de esta ciudad de Barinas estado Barinas, debidamente asistidos por el abogado Eliseo Enrique Gramcko Contreras inscrito en el INPREABOGADO bajo el N.º 49.422, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 9.387.629, actuando en su propio nombre, Interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 001/2014, DE FECHA: 12 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DICTADO POR LA SECRETARIA EJECUTIVA PARA LA INGENIERÍA Y URBANISMO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS Y EN FORMA SUBSIDIARIA MEDIADA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO ENUNCIADO, CONTRA LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS, a los fines del pronunciamiento sobre su admisión.-
El 22 de octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº EXP. 9634-2014.
I
DE LA COMPETENCIA
El artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: …omissis…
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas Contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.”
Ahora el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla que el procedimiento común a las demandas de nulidad rige el trámite de las demandas de nulidad de actos de efectos particulares y generales.
Una vez revisada el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 3 y 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.
II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 y verificado los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la admisión del Presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Así pues, vista la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativo Regionales conforme al contenido del artículo 25 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece que son los tribunales competentes en materia contencioso administrativa, los que deben tramitar y decidir todas las controversias que se susciten por las demandas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares y/o generales, se ADMITE la PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD, por cuanto ha lugar en derecho a tenor de lo previsto en el artículo 25, ordinal 3, y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por no ser ilegal ni violar el orden público o las buenas costumbres. Por tal razón se ordena:
PRIMERO: Notifíquese mediante boleta, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Barinas del Estado Barinas, representante del ente emisor del acto cuya Nulidad se solicita, por cuanto en el presente asunto se encuentran involucrados los intereses del Municipio, a cuyos efectos, se le otorga un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los fines de que comparezca a esgrimir sus exposiciones y motivos, en la oportunidad de la realización de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
SEGUNDO: Notifíquese mediante boleta, a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Barinas del Estado Barinas, de la interposición y admisión de la presente demanda.
TERCERO: Notifíquese mediante boleta, a la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines de que comparezca a este Tribunal y bajo análisis del desarrollo del caso y los acciones de hecho y de derecho expuestas por las partes en juicio, esgrima sus exposiciones y motivos. Dicha exposición tendrá lugar en la oportunidad de la realización de la audiencia de juicio según lo dispuesto en el artículo 82 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esta misma oportunidad se acuerda librar las boletas correspondientes a las citaciones y notificaciones, que serán remitidas una vez que la parte actora consigne los fotostatos necesarios.

III
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
Del estudio de las actas que conforman el expediente; Este Tribunal pasa pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, considera:
Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar: “(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión N.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García. En efecto, en la citada decisión de esta Sala afirmó:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.

Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente este Tribunal, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.
De este modo, la Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, entre otros., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, el accionante solicitó un amparo cautelar y, sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata del amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene la Máxima Instancia Jurisdiccional y los tribunales en general, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría la Máxima Instancia Jurisdiccional limitar la viabilidad del amparo cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. EditorialTecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca”.
Así mismo, la Sala Constitucional, fallo del 12/03/2014, Expediente N° 14-0194. El amparo cautelar fue concebido para el resguardo de los derechos constitucionales, es decir, de bienes jurídicos de especial protección, tales como: el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo, a la educación, a la salud, a un ambiente sano y a la conservación y preservación del mismo, entre otros; los cuales, ante determinadas actividades, acciones u omisiones y conductas, podrían verse afectados o menoscabados.
En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha previsto en su Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813. De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”
En Sala Político-Administrativa, Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085.
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

Así, esta Juzgadora con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis: La parte accionante en esta sede judicial, fundamenta su Demanda de Nulidad conjuntamente con la solicitud de Amparo Cautelar o Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos, con propósito de evitar lesiones irreparables en el orden constitucional y legal mientras se decide el presente Recurso Administrativo de Nulidad, y delatados los vicios de orden público y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quien lo manifiesta en los siguientes términos:
Manifestó la parte accionante que,“(…) los derechos constitucionales son derechos cívicos públicos subjetivos, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables. La vida, la seguridad, la libertad, el trabajo y el resto de los derechos de rango constitucional y demás facultades o poderes jurídicos reconocidos en la Constitución para garantizar la esfera de libertad de actuación para el funcionamiento de una sociedad civilizad, (…). La violación de los derechos constitucionales, también es quebrantamiento de la Constitución, es decir una infracción de orden constitucional”.
Así que los requisitos fundamentales para el decreto de amparo cautelares por parte del juez, son: i) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris); ii) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y; iii) elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.
Con relación al poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
El amparo cautelar es de naturaleza preventiva, dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del fumus bonis iuris dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora, y con fundamente en dichas premisas analizará la Sala la procedencia de la medida cautelar solicitada.
En la solicitud de amparo cautelar, la parte accionante argumenta lo siguiente,“(…) además interpongo conjuntamente con la presente demanda, acción de amparo constitucional con el fin de que mediante un mandamiento de amparo cautelar, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto recaiga sentencia definitiva firm en la presente demanda de nulidad; de esa forma se me restablezca el goce y ejercicio de mis derechos constitucionales de propiedad, y al debido proceso presente en los artículos 115 y 49 de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que según el articulo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno que consagra el derecho de todas las personas al uso y disfrute de sus bienes, subordinando tal uso y goce al interés social, que han sido violados, amenazados por el acto impugnado…”.
En cuanto a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la admisión del amparo autónomo contra actos administrativos, esta juzgadora, considera, que se encuentra evidenciado en autos, que la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas dictó una Resolución sin respetar el derecho a la defensa y porque pretenden sumariamente mediante el sistema propio de la inquisición juzgar, sentenciar y ejecutar irritamente una suspensión, situación que puede afectar derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la propiedad, por tal motivo, puede lesionar derechos constitucionales, situación que requiere de una tutela judicial que con carácter “urgente”,en consideración de lo expuesto, se verifica una contravención de derechos y garantías constitucionales, por cuanto se encuentra en un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, y de no existir una tutela judicial urgente el accionante podría sufrir una desventaja inevitable o la lesión que devenga irreparable, por cuanto, por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial idónea, debido a que la misma no dará satisfacción a la pretensión deducida, motivado a urgencia de la resolución del presente conflicto traslada ya en vía de amparo constitucional, ya que, el Acto Administrativo está en curso.
Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión del amparo autónomo contra actos administrativos, el mismo se materializa por cuanto el accionante, en el escrito libelar actúa contra dichos actos administrativos pero tienen como objeto fundamental el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ya que en base a los poderes que tiene el Juez Contencioso Administrativo se podría restablecer dicha situación.
En estos términos esta Jueza Superior procede a resolver la procedencia o no del amparo cautelar solicitado por el accionante en la forma siguiente:
En concreto, el accionante solicita en su petición de amparo cautelar lo siguiente:
“(…)…en virtud de lo cual solicita por medio del amparo cautelar, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnad, fundamentando el fumus boni iuris, en que del acto administrativo se desprende de la violación del derecho al debido proceso ( articulo 49 constitucional) por ser dictado por autoridad manifiestamente incompetente y sin cumplir el procedimiento legalmente establecido; además, se me ocasionaría un daño a mi persona de difícil reparación en la definitiva, (periculum in Damni)dado que la interposición de la presente demanda no suspende la ejecución del acto impugnado, en consecuencia la administración pudiera en cualquier momento proceder a ejecutar en forma forzosa dicho acto, al estar dotado de “ejecutividad” y “ejecutoriedad” de conformidad con lo establecido en el articulo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)…”.
Solicitan el accionante que se decrete el amparo de suspensión de efectos del acto administrativo dictados por el SECRETARIA EJECUTIVA PARA LA INGENIERÍA Y URBANISMO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARINAS DEL ESTADO BARINAS ya que “(…)…de una revisión de la legislación y la doctrina sobre la delegación de competencia de los órganos de la administración publica y sus funcionarios , se constata que los Secretarios Ejecutivos para la Ingeniería y Urbanismo Municipal, no poseen una delegación de competencia por parte de los alcaldes competentes que los faculte para ordenar demoliciones de obras realizadas en contravención a la legalidad urbanística…, (…)”amparada cabalmente en la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: que ha quedado demostrado a lo largo del escrito de este Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, que el acto recurrido viola o amenaza violar derechos y garantías constitucionales.
Planteada la medida cautelar en estos términos, resulta esencial para este Tribunal Superior establecer con claridad la concurrencia de las condiciones de procedibilidad que demuestren la necesidad perentoria de acordar la medida solicitada y con la finalidad de emitir una decisión que sea motivada por la prudencia y la equitatividad:

i), El denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece este requisito como una presunción gravé en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que habla del derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia, de hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, de la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
ii), el denominado “fumusbonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.
Este requisito consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
iii), La existencia de una “real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes” ocasionada por la otra; para decretar un amparo cautelar, el legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o “peligro inminente de daño”, el cual se materializa cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y este peligro inminente de daño se puede verificar claramente, en el hecho de que al ejecutarse la juramentación se incurre en la violación de derechos constitucionales de difícil reparación.
Ante la satisfacción de los requisitos y las condiciones requeridas por el legislador para que se decreten estas medidas cautelares innominadas, y como quiera que han concurrido copulativamente los 3 supuestos ya descritos, es por lo que este Tribunal Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, considera que es ajustado a derecho se decrete la Amparo Cautelar y la Medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo en el cual se pretende la nulidad mientras dure el proceso

IV
DECISIÓN
Por razones antes expuestas este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
Primero: se declara COMPETENTE para conocer la presente Demanda Nulidad.
Segundo: Se ADMITE la presente Demanda de Nulidad en cuanto ha lugar en derecho.
Tercero: Se Declara PROCEDENTE la Amparo Cautelar, de conformidad con la motiva del presente fallo. En consecuencia ORDENA la apertura de cuaderno separado para tramitar el Amparo cautelar solicitado.
Cuarto: Se declara PROCEDENTE la suspensión de los efectos particulares de la providencia administrativa Nº 001/2014, de fecha: 12 de septiembre de 2014 dictado por la Secretaria Ejecutiva para la Ingeniería y Urbanismo de la Alcaldía del Municipio Barinas del estado Barinas, hasta tanto este Juzgado Superior se pronuncie en sentencia sobre el fondo de la controversia.
Quinto: Se ORDENA la notificación de las partes de la presente decisión.
Sexto: Se ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes una vez que la parte querellante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, a los dieciocho (18) días del mes de Enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
JUEZA SUPERIOR

DRA. MORALBA HERRERA

ABG. ROBERT R QUINTERO
SECRETARIO TEMPORAL

En esta misma fecha se cumplió lo ordenado, se publicó y registró la anterior sentencia.-
Scrio.
EXP. Nº 9634-2014
MH/rrq/aa.-