TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD DE LOS Y LAS ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS

Barinas, 09 de julio de 2018.
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-4108/2018
ASUNTO : 221

PONENTE: ABOGADO JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto en fecha seis de abril de dos mil dieciocho (06/04/2018), por la abogada Lisbeth Del Valle Ruiz Sánchez, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), mediante la cual anula la acusación fiscal, repone la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo y otorga medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en detención domiciliaria a favor del adolescente responsable J.C.M.A (se omite el nombre por razones de ley), ello de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en el caso penal seguido al preindicado adolescente bajo el Nº 2C-4108/2018.

Recibidas las actuaciones en fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho (18/04/2018), se les dio entrada en esa misma fecha, designándose como ponente al juez de apelaciones, abogado José Fernando Macabeo González.

En fecha veinte de abril de dos mil dieciocho (20/04/2018), el juez de apelaciones temporal abogado José Fernando Macabeo González, levanto acta de inhibición del conocimiento del presente asunto, de conformidad con el artículo 89 numeral 7º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veinte de abril de dos mil dieciocho (20/04/2018), se recibió por secretaria inhibición planteada por el juez de apelaciones temporal abogado José Fernando Macabeo González, se le dio entrada en esa misma fecha y se designo la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho (26/04/2018), se declaró con lugar la inhibición planteada por el juez de apelaciones temporal abogado José Fernando Macabeo González.

En fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho (09/05/2018), se dictó auto acordando la constitución de una Sala Accidental que conozca el presente asunto, se convocó a la Jueza María Isabel Camacho Pirela, a los fines de su aceptación o excusa.

En fecha quince de mayo de dos mil dieciocho (15/05/2018), se dictó acta de abocamiento de la Jueza Accidental María Isabel Camacho Pirela, al conocimiento del presente asunto y se ordenó notificar a las partes.

En fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho (26/06/2018), se dictó acta de constitución de la Sala Accidental, conformada por los abogados José Luis Cárdenas Quintero Presidente, Varyna Yolanda Mendoza Jueza Temporal y María Isabel Camacho Pirela Jueza Accidental Temporal, así mismo, en virtud que la ponencia le correspondió al Juez de la Corte Nº 02 abogado José Fernando Macabeo González y por cuanto fue declarada con lugar la inhibición planteada por él, se asigna la misma al Juez de la Corte Nº 03 abogado José Luis Cárdenas Quintero, por redistribución manual de ponencias de la Sala Especial de la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad de los y las Adolescentes, quien con tal carácter suscribe la presente.

Estando en la oportunidad procesal para decidir, esta Corte de Apelaciones lo hace, previo a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada Lisbeth Del Valle Ruiz Sánchez, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“(Omissis…) Quien suscribe, Abg. LISBETH DEL VALLE RUIZ SANCHEZ, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Barinas, en competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de esta circunscripción Judicial, en nombre y representación del Estado Venezolano, haciendo uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5to Ley Orgánica del Ministerio Público; 45 numeral 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 608 literal "c", 650 literal "f de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes; 11 y 111 numeral 14 y art 430 y 439 N° 4to, del Código Orgánico Procesal Pe ocurro ante su competente autoridad, estando dentro del lapso legal, para presentar fundamentación del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo Interpuesto en Audiencia Preliminar de fecha 02-04-20 . conforme a lo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; donde el Juez (Temporal) CARLOS RAUL APONTE de Control N° 02 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente motivación y contradicciones ANULA LA ACUSACION y REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE PRESENTAR NUEVAMENTE EL ACTO CONCLUSIVO y otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en Detención Domiciliaria de conformidad con el articulo 582 literal "A" de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a favor del adolescente imputado: JUAN CARLOS MORILLO ARAGON, señalado por la víctima como el autor del delito de: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION CONTINUADO, previsto el articulo 260 en relación al artículo 259 Primer aparte, ambos de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal -Venezolano Vigente, en perjuicio del adolescente YANFRANCO OROZCO GONZALEZ de 13 años de edad.

Artículo 430. COPP Efecto Suspensivo:

La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrarío.

Parágrafo único: Excepción: Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual, de niños, niñas y adolescentes: secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa

Artículo 439. Decisiones Recurribles

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control e i audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley.

Articulo 440 COPP. Interposición

El recurso de apelación se interpondré por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.
Cuando él o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo el escrito de interposición.

.En tal sentido y dando cumplimiento con lo exigido en los artículos 430, 439 y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalo a continuación los motivos y fundamentos de la Apelación:

En fecha 02 de Abril de 2018, estaba pautada la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa seguida al adolescente: JUAN CARLOS MORILLO ARANGO, venezolano, de 14 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 30.882.800, nacido en fecha 24/07/2003, natural de Barinas estado Barinas de María Lupe Arango (v) y Juan Carlos Morillo (v), estudiante del Tercer año de bachillerato, en la Unida Educativa del sector La Yuca, residenciado en la calle El Suspiro, casa s/n, de color rosado con rejas de : marrón, por detrás de la casa del morocho, sector Los Mereyes, vía de la Población de Barrancas: en medio de la Autopista y la carretera vieja, vía Barrancas, de este estado Barinas, por el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente por cuarta oportunidad, siendo el primer diferimiento en fecha 06 de Marzo de 2018, por no haberse efectuado el traslado del imputado a la sede del circuito judicial penal; el segundo diferimiento fue en fecha 13 de Marzo de 2018, por no haberse efectuado el traslado del imputado a la sede del circuito judicial penal y un tercer diferimiento en fecha 20 de Marzo de 2018, en virtud de no constar en el expediente la Prueba Falometrica solicitada por la defensa en su oportunidad correspondiente.
Una vez comenzada la misma y luego que cada parte fundamentara sus pretensiones, el ju< (Temporal) del Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente AR¬CARLOS RAÚL APONTE, manifestó cambiar la situación y los hechos que llevaron al Juzgador que en su oportunidad conoció la causa, a Autorizar una Orden de Aprehensión vía excepcional, por cuanto concurría los supuestos previsto para tal efecto y decretar en la Audiencia de oír al imputado por orden de Aprehensión VÍA excepcional, la medida de Detención Preventiva prevista en el artículo 559 LOPNNA por cumplirse con los supuesto del artículo 581 de la ley especial y sorpresivamente para esta representación fiscal el recurrido expresó que por cuando aún no constaba el resultado del examen de urología (prueba Falometrica) solicitada por la defensa en sus peticiones, era su criterio ANULAR LA ACUSACION y REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE PRESENTAR NUEVAMENTE EL ACTO CONCLUSIVO por cuanto era imprescindible resultado de la misma y se necesitaba continuar la investigación, en base a esto Otorga la Medida Cautelar Sustitutiva como en efecto hizo al adolescente imputado JUAN CARLOS MORILLO ARAGON, señalado por la víctima como el autor del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION CONTINUADO previsto el articulo 260 en relación al artículo 259 Primer aparte ambos de la Ley Orgánica para LA Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano Vigente.

Ahora bien, el juzgador antes de tomar la decisión se aparta de la realidad del cúmulo de actuaciones que conforman el presente expediente tal y como es lo explanado en Acta de Denuncia de fecha 01 de Febrero de 2018, realizada por la ciudadana GONZÁLEZ PAREDES HAZEL AYLEEN, donde señala que su hjio adolescente OROZCO GONZÁLEZ YANFRANCO, de 13 años de edad, quien presenta un retardo en el desarrollo psicomotor y antecedentes de cuadros convulsivos y dificultad para la leecto escritura, fue víctima de abuso sexual, por parte del también adolescente JUAN CARLOS MORILLO, apodado como "MIMOR", el día 31 de enero de 2018, cuando el joven víctima se encontraba en casa de su abuela la señora ROSA MORILLO ubicada en sector los Mereyes, calle el Suspiro, casa sin número, de la Parroquia de Barrancas del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas, dicho hecho fue confirmado en Acta de Entrevista realizada por la víctima directa y ratificada en su declaración en especial Audiencia de Oír por Orden de aprehensión vía excepción en fecha 02 de febrero de 2018, donde señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el adolescente imputado JUAN CARLOS MORILLO ARAGON, abusaba sexualmente de él, llevándolo para la parte boscosa donde se encuentra una Cochinera; de igual manera se observa en el resultado del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 356-0609-272-2018, de fecha 01 de Febrero de 2018, suscrito por el Doctor ELEAZAR FERRER, Titular de la cédula N° 10-562.177, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense del Estado Barinas, donde deja constancia en sus conclusiones que la víctima presente Signos evidentes de Violencia Anal Continuado; entre otros elementos de convicción recabados.

De igual manera el Juzgador recurrido no indica con claridad y enfoque legal, cual fue el cambio(s) de las circunstancia(s) que lo conllevó a decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad (Detención Domicilia antes indicada, alegando como única causal que no fue consignado por parte del Ministerio Publico el EXAMEN de Falometria, solicitado por la Defensa Publica, aclarando que el Ministerio Publico acordó tal petición y realizó las diligencias pertinentes para la práctica de la misma; sin embargo la Defensa Publica solicité un Control Judicial, en el cual intenta basarse el Juzgador únicamente el escrito presentado por la defensa y en la falta del Informe de Falometria; sin tomar en consideración los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Publico y el señalamiento directo de la víctima en su Declaración ante el Órgano Investigador y el mismo Tribunal en Audiencia de Oír por orden de aprehensión vía excepcional en fecha 02-02-2018; sin tomar en consideración que nos encontramos en presencia de un delito grave, cometido en perjuicio de un adolescente con condiciones especiales

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
La Representación Fiscal difiere de la decisión del Juez (T) de Control Nº 02 Carlos Raúl Aponte, del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes, con respecto a las decisiones tomadas por el Juez A quo en la causa llevadas en contra del imputado adolescente , de 14 años de edad, nacido en fecha 24-07-2003, titular de la cédula de identidad V- 30 882.800, soltero residenciado en caseríos las Mereyes, calle el suspiro, casa sin número, son las siguientes:

PRIMERO: Tal y como se indicara el adolescente JUAN CARLOS MORILLO ARAGON, es señalado por la víctima como el autor directo del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION CONTINUADO, previsto en el artículo 259 primer aparte concatenado con el articulo 260 ambos de la Ley -Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el articulo 99 del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del adolescente YANFRANCO OROZCO GONZALEZ, de 13 años de e; : en virtud de que en fecha 01 de Febrero de 2018, se evidencia denuncia Realizada por la ciudadana GONZÁLEZ PAREDES HAZEL AYLEEN, donde señala que su hijo el adolescente OROZCO GONZÁ YANFRANCO, de 13 años de edad, quien presenta un retardo en el desarrollo psicomotor y antecedentes :é cuadros convulsivos y dificultad para la leecto escritura, fue víctima de abuso sexual, por parte del también adolescente JUAN CARLOS MORILLO, apodado como "MIMOR", el día 31 de enero de 2018, cuando el joven víctima se encontraba en casa de su abuela la señora ROSA MORILLO, ubicada en sector les Mereyes del Suspiro, casa sin número, de la Parroquia de Barrancas del Municipio Cruz Paredes del estado Barinas dicho hecho fue confirmado en Acta de Entrevista realizada por la víctima directa y ratificada en Audiencia de Oír por Orden de aprehensión vía excepcional en fecha 02 de febrero de 2018, donde señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el adolescente imputado JUAN CARLOS MORILLO ARAGON, abusaba sexualmente de él, llevándolo para una parte boscosa donde se encuentra une Cochinera de igual manera se observa en el resultado del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL N° 356-0609-272-2018, de fecha 01 de Febrero de 2018, suscrito por el Doctor ELEAZAR FERRER, Titular de la cédula N° 10.562.177, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense del Estado Barinas, donde deja constancia en sus conclusiones que la víctima presentó Signos evidentes de Violencia Anal Continuado. En ese sentido, el Juez no toma en cuenta la complejidad del asunto, de la magnitud del daño causado decir la gravedad del ilícito cometido CONTRA UN ADOLESCENTE CON CONDICIONES ESPECIALES Y ciertamente VULNERABLE ANTE SITUACIONES QUE PARA ÉL NO LAS VEA COMO PERJUDICIALES y QUE puede ser fácilmente MANEJABLE; aunado al hecho que, la libertad del imputado según el Ministerio Público constituye una violación del gravemente notable del contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y de los artículos 8 y 33 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente* consideración de quien suscribe, el juzgador no tomó en cuenta la proporcionalidad, la cual va referida en la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte del adolescente, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos para luego con criterio razonable, valore integralmente la necesidad de postergar o no la medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia, cosa que en este caso ocurrió con el otorgamiento de esta Medida Menos Gravosa a favor del adolescente supra identificado e presente causa penal, y menos señalar que toma tal decisión en base a la falta de la prueba solicita Ministerio Publico por parte de la Defensa Publica; ya que no han variado las circunstancias que acreditaron la imputación del ilícito que hoy nos ocupa; de igual manera efectivamente esta Representación Fiscal en ningun momento recibió participación por escrito del Control Judicial solicitado por la Defensora; aclarando que se realizaron las diligencias pertinentes y necesarias para la práctica del Examen de Falometria requerido Mediante escrito recibido en fecha 07-02-2018, Bajo el Numero BA-BR1-RPA-DP2-2018-001: siendo la misma realizada en fecha 19-02-2018, por el Doctor ELIAS ALEXIS FERRER, tal y como consta en Oficio Nº DR-DEMF-356-0609-381-2018, concluyendo el experto Forense entre otras cosas gue la Mecida del Pene del adolescente aquí imputado es de 6,9 cm de longitud (Flácido), lo gue lo enmarca dentro de los parámetros, normales para la edad; es importante destacar que el Ministerio Publico realizó la diligencia para la practica y valoración y eso confirma en la fecha del Reconocimiento Legal; es importante resaltar que esta vindicta publica a pesar que la defensa consigna un informe medico de fecha 14-02-2013; acuerda como parte de Buena Fe la Practica del Examen Forense solicitado, no dilatando, ni vulnerando en ningún momento el Derecho a la Defensa del adolescente JUAN CARLOS MORILLO ARAGON.

El juez en su auto de fundamentación decreta la medida menos gravosa, y a su vez retrotrae el Proceso a la fase de Investigación; es decir, en ese auto de fecha 02-04-2018, el Juez no sabe a ciencia cierta cual es la calificación medica dada por el experto competente en la prueba solicitada por la Defensora en virtud de la patología presentada por el imputado, ya que al momento de su decisión solo tomó en cuenta la falta del informe Forense NO consignado por el Ministerio Publico y el Control Judicial Solicitado por la Defensa únicamente se basa en un informe Médico Privado presentado por la Defensa Publica de fecha 14-02-2013 donde hace cinco (5) años el especialista de la Medicina señala como diagnostico HIPOSPADIA COMPLICADA, a quien se le realizó una cirugía para corregir tal condición, teniendo claro que ”la reparación de hipospadias es una cirugía para corregir un defecto en la abertura del pene presente al nacer. La uretra (el conducto que lleva la orina desde la vejiga hasta afuera del cuerpo) no termina en la punta del pene sino mas bien en el lado inferior”, no teniendo nada que ver con el tamaño del pene y con la dificultad para la erección, por lo que a criterio de quien suscribe, la presente decisión no esta debidamente fundamentada de conformidad con el articulo 157 de nuestra Ley Adjetiva Penal Vigente, ya que viola flagrantemente los procedimientos previos para que él tomé una decisión ajustada a Derecho, lo que hace inmotivada la presente decisión. Ya que es recurrente por nuestro máximo Tribunal de la República en indicar "...Una sentencia inmotivada puede considerarse fundada en derecho..." "...es obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o las desestima se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con la labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos. Magistrado Arcadio Delgado, 09/10/2014 sentencia 1308 Sala Constitucional. Principios básicos que en el presente auto, no están presentes, lo que la hace anulable desde su génesis.

Por otra parte es importante resaltar, que existe un temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas y del proceso penal, además de existir un peligro grave para la víctima, ya que con el adolescente en libertad, no generan la suficiente confianza en el proceso penal en el cual es víctima para venir a declarar victima en el Juicio Oral y Reservado, ya que infunde un temor Razonable en su contra. Es importante realtar que estamos en presencia de delito de suma gravedad los cuales son establecidos en la Ley Orgánica para Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA) excepcionalmente en el articulo 628 litera A" con delitos merecedores de Privación de Libertad como Sanción, es así que el caso que nos ocupa, esta bajo « parámetros jurídicos, por lo que él Juez con esta decisión, se apresura para otorgar una medida de esta naturaleza en esta etapa, por cuanto, es un proceso que se está iniciando.

SEGUNDO: Así mismo indicó el recurrido en su Punto Previo, una serie de afirmaciones alejadas de la realidad de lo sucedido y plasmando en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, por cuanto señala que '”…este tribunal comienza señalando lo solicitado por la defensa publica y específicamente del punto alegado como excepción..” cuestión que no fue solicitada en ningún momento bajo esa figura en los inconsistentes alegatos y peticiones del defensor público, lo que si manifestó la defensa del imputado fue solicitar la nulidad de la acusación y el sobreseimiento de la causa, sin esgrimir que tipo de nulidad se refería (absoluta-relata, saneamiento, entre otros) y más aún en cuanto al Sobreseimiento que son previstos en la Ley Especial (Definitivo ó Provisional, art 561 literales "d" y "e" Lopnna); continua justificando su decisión amparado en el Control Judicial solicitado por la defensa, al cual da uso del artículo 264 COPP, obviando que en materia del adolescentes debe aplicarse lo previsto en el Título V del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las adolescentes y el artículo 555 LOPNNA prevé en Control Judicial en la materia especializada y en este caso el Juez Temporal omite flagrantemente, además de las ultrapetitas entre lo solicitado por la defensa y acordado por el mismo; aunado a lo antes señalado pasa el Juzgador con el siguiente párrafo "...bajo las circunstancias y al no constarlas resultas de las diligencias acordadas por la representación fiscal en la fase de investigación y al no permitírselo a la defensa llevar a un hipotético juicio oral y público medios probatorios con lo que pretende demostrar la inocencia de su defendido..." circunstancias estas, donde el recurrido pasa a emitir opinión sobre el fondo de la causa con pronósticos del momento de tomar decisión un tribunal de juicio sobre la inocencia o culpabilidad del adolescente en cuestión; apartándose nuevamente Juez de lo previsto la normativa especial en cuanto a la Limitación en el desarrollo de las Audiencias Preliminares previsto en el artículo 574 LOPNNA donde los Jueces son los primeros garantes en tomar providencias necesarias para que en las audiencias preliminares no se debatan cuestiones propias del Juicio Oral, que por cierto en esta mate : especializada son Juicio Oral y privado no públicos como lo señalado por el mismo en el auto realizado.

De igual manera, se ampara el recurrido en lo concerniente a la Nulidad del escrito acusatorio aduciendo para ello lo contemplado en los artículos 174 al 178 COPP, ignorando los siguientes artículos con el art. 179 y 180 COPP, cuando lo instan como Juzgador de la República y en lo posible a Sanear el acto podrá ordenar que se ratifiquen, rectifiquen o renueven y en ningún momento procederá tal declaratoria los defectos insustanciales en la forma por cuanto no existe ningún perjuicio irreparable y menos aún violación de derechos y garantías de las leyes ni tratados de la república, únicamente no constaba en el expediente el resultado de una prueba solicitada por la defensa, que su resolución conlleva otro de efecto procesal diferente a la declaración de Nulidad y menos aún a ANULAR LA ACUSACION Y REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE PRESENTAR NUEVAMENTE EL ACTO CONCLUSIVO, cuando el articulo 180 COPP establece este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase."; con esto quiere decir, que el Juez Temporal tuvo que haber tomado en cuenta, lo previsto en el artículo 578 LOPNNA que si en efecto lo facultad al momento de tomar su Decisión al término de la audiencia preliminar a:

ARTICULO 578 LOPNNA. Decisión.
Finalizada la audiencia (preliminar), el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en caso:
a. Admitirá total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenara enjuiciamiento del acusado o acusada. Si la rechaza totalmente sobreseerá;
b. Ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación del Ministerio Público o querellante
c. Resolverá las excepciones y cuestiones previas;
d. Homologará los acuerdos conciliatorios procediendo según el Artículo 566 de esta Ley;
e. Ratificará, revocara, sustituirá o impondrá medida cautelares;
f. Sentenciará conforme al procedimiento por Admisión de los hechos.

Se evidencia por tanto la gama de posibilidades que le permite la Ley Especial a cualquier Juez de Control de la materia especializa, tomar una decisión con base y coherente propia del juzgamiento de adolescente al término de una audiencia preliminar, y no llegar al punto de a ANULAR LA ACUSACION Y REPONER LA CAUSA AL ESTADO DE PRESENTAR NUEVAMENTE EL ACTO CONCLUSIVO fundamentación debida y sin indicar cuál fue el cambio de circunstancias que conllevó a decretar la medida cautelar sustitutiva (Detención Domiciliaria) antes indicada, más cuando apertura nuevamente los lapsos para la incorporación de las pruebas y estas sean valoradas y estudiadas por el mismo, cuando ya la investigación y lapsos precluyeron.

Ahora bien, es de observar ciudadanos Magistrados de esta honorable Corte, en el presente, case Ministerio Público, se encuentra en Desacuerdo de tal decisión, en virtud de estar presente de un hecho punible de naturaleza grave establecido en el parágrafo primero del articulo 581 de la LOPNNA en relación con el articulo 628 literal “a” donde indica que la privación de libertad es una excepcionalidad y de respeto a la persona en desarrollo y solo podrá aplicarse a los adolescentes cuando estén incursos en el catalogo de delitos como es el Abuso Sexual con Penetración. En ese sentido esta representación fiscal haciendo uso de todas las facultades establecidas en el artículo 284 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como la Ley Orgánica del Ministerio Publico, difiere de la presente decisión, ya que es un delito de naturaleza Grave que en este Sistema Especial de Responsabilidad Penal de los Adolescentes, puede llegar a una sanción de 10 años de Privación de libertad, además se consideran delitos de mayor entidad y resulta aplicable este tipo de medidas menos gravosa.

TERCERO: Es importante resaltar que la victima en los diferentes procesos penales que se desarrollan en nuestro País juega un papel preponderante a los cuales muchos de los jueces, con decisiones erradas suprimen una serie de derechos y garantías Constitucionales, entre ellas las establecidas en los articulo 26 y 55 de Nuestra Carta Magna, igualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, emula tales derechos estableciendo en el articulo 660 y siguientes, una serie de derechos que en el presente caso son suprimidos por el Juez A quo, al no tomar en cuenta los derechos de la Victima como adolescente y más aun con una condición Especial; teniendo en cuenta que la Progenitora de la víctima como representante legal no ha faltado en ningún momento a los llamados realizados por el Tribunal, por el contrario aclama al Juzgador que se haga justicia por el delito cometido a su hijo, el Juez no esta cumpliendo con lo establecido en el parágrafo segundo del articulo 660 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes vulnerando de forma flagrante el debido proceso. En ese sentido, el Juez con esta decisión crea una nulidad absoluta del proceso a partir de ese momento, ya que invisibiliza todos los derechos y garantías anl indicadas, y reconocidos por Nuestra Constitución y las Leyes, en el presente proceso donde la Le reconoce directamente como la persona ofendida por este grave hecho punible.

OFRECIMIENTO DE LAS PRUEBAS:
Esta Representación Fiscal a los fines de sustentar el presente Recurso de Apelación de Auto y de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrece como pruebas el auto de fecha 02/04/2018 en el asunto 2C-4180-2018 / MP-38629-2018. Así como todas y cada una de las actas que conforman el mismo y que cursa por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

PETITORIO:
Por todas las consideraciones antes expuestas, ciudadanos MAGISTRADOS de la CORTE DE APELACIONES a quienes les corresponde conocer, les solicitó muy respetuosamente, que una vez estudiada por Ustedes la Decisión en el auto de fecha 02 de Abril de 2018, dictada por el Juzgador (T) del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Sistema Penal de Responsabilidad de los y los Adolescentes, se sirvan declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo presentado en su oportunidad correspondiente y que se fundamenta en el presente escrito, se anule la decisión donde el Juzgador temerariamente y sin motivación ni basamento legal alguno ANULA LA ACUSACION y REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE PRESENTAR NUEVAMENTE EL ACTO CONCLUSIVO y donde otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en Detención Domiciliaria de conformidad con el articulo 582 literal "A" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se mantenga la Medida de Prisión Preventiva al adolescente JUAN CARLOS MORILLO ARANGO, de 14 años de edad, nacido en fecha 24-07-2003, titular de la cédula de identidad V- 30.882.800 e igualmente se designé a otro Juez el conocimiento de la presente causa distinto al que dicto la presente decisión a fin de llevar a cabo los actos procedimentales sucesivos. (Omissis…)”.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN

La abogada María Eugenia García Moreno, con el carácter de Defensora Pública Provisorio Segunda en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, dio contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“(Omissis…) Quien suscribe, Abg. MARIA EUGENIA GARCIA MORENO, Defensora Pública Provisorio Segunda, en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, actuando en este acto como defensora del Adolescente: J.C.M.A titular de la cédula de identidad N° 30.882.800, a quien se le sigue causa N° 2C-4108-2018, por el delito de Abuso Sexual Adolescente continuado previsto y sancionado en el articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación al articulo 99 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes respetuosamente ocurro a los fines de exponer:

De conformidad con lo establecido en el artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niña y Adolescentes en concordancia con lo previsto del articulo (sic) 441 del Código Orgánica (sic) Procesal Penal, interpongo CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 02 de Abril de 2.018, emanada del Tribunal a quo; en consecuencia paso a fundamentar la misma bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS:
En fecha 02 de Abril de 2.018, en la Audiencia Preliminar, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, donde la Fiscalía Octava del Ministerio Publico (sic) ejerció el efecto suspensivo contra la decisión acordada por Juez A Quo"....el delito de Abuso Sexual a Adolescente con penetración continuado en perjuicio del adolescente: Yanfranco Orozco González; así mismo solicito... Se designe otro Juez el conocimiento de la presente causa distinto al que dicto la presente decisión a fin de llevar a cabo los actos procedimientos sucesivos, todo ello, amparado en el articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISION DEL JUEZ A QUO
"...En fecha 14/02/2018, este tribunal Segundo de Control conforme a una solicitud hecha por la defensa publica (sic) en relación a un control judicial ordeno la emisión del pronunciamiento de la fiscalía del ministerio publico (sic), sobre el requerimiento hecho por la defensa, circunstancia esta la cual acota el ministerio publico (sic) fueron ordenadas las practicas de las mismas; evidencia este tribunal que dicha orden de practica fue requerida antes de la preclusión del lapso para presentar el acto conclusivo y así consta en copia simple consignada con la solicitud realizada por la defensa, en tal circunstancia este tribunal evidencia que de la norma adjetiva penal, específicamente del articulo (sic) 175 el cual estipula las nulidades absolutas referida esta a todas aquellas que guarden estrecha relación con el derecho a la defensa e inobservancia de los derechos y garantías constitucionales, trae a colación este tribunal el articulo (sic) 49 numeral 1o Constitucional, el cual se ve violentado al no recabarse en la fase de investigación las resultas de las diligencias pendientes a demostrar lo que en definitiva seria la verdad de los hechos respecto al presente proceso, si bien es cierto a criterio de este tribunal el ministerio publico (sic) no estaba en la obligación de promover dichas pruebas, también es cierto que la defensa conforme a las facultades que les confiere el articulo (sic) 573 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pudo haber hecho uso de ese lapso para promoverlas, bajo estas circunstancias y al no constar las resultas de las diligencias acordadas por la representación fiscal en la fase de investigación y al no permitírselo a la defensa llevar a un hipotético juicio oral y publico (sic) medios probatorios con lo que pretende demostrar la inocencia de su defendido, este tribunal en base a lo establecido en el articulo (sic) 175 en concordancia con los artículos 174 y 178 todos del COPP, concatenado con el articulo (sic) 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceda a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide..."
Continúa diciendo que "...En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre el adolescente imputado J.C.M.A ...este tribunal Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 582, literal "a" de la LOPNNA; debiendo el adolescente cumplir con esta medida en su dirección de residencia, y así se decide..."
"...De lo expuesto en el punto previo de la presente decisión; resulta pertinente destacar, como antes se estableció, que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle..."

CAPITULO II
CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

Considera la defensa, con relación a la decisión del Juez A quo, que esta ajustada a derecho porque si bien es cierto no se realizaron en su debida oportunidad legal las pruebas pertinentes y necesarias solicitadas por la defensa, las cuales dicha omisión hace procedente la nulidad absoluta, por se violatorio del debido proceso y la de la tutela judicial efectiva, en razón a que las mismas se requerían para desvirtuar la participación de mi defendido identificado en auto, es por ello, que el Juez decide Anular la Acusación, Reponer la causa al estado de presentar nuevamente el Acto Conclusivo y le otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en Detención Domiciliaria.
Ahora bien, en cuanto al efecto suspensivo planteado por la representación fiscal, ejerció el efecto suspensivo de conformidad con el articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no estar de acuerdo con la medida cautelar decretada por cuanto establece la existencia del informe medico forense, donde se puede observar un abuso sexual continuado, señala que la victima fue abusada sexualmente, y asimismo, el ministerio publico (sic) reconoce que fallo al no presentar en el lapso oportuno las pruebas correspondientes, con lo cual se evidencia la decisión del Juez A quo, al violentársele a mi representado identificado en auto, tanto el debido proceso y el derecho a la defensa, de igual forma el Juez A quo, hizo referencia a esta situación debido que la defensa en fecha 14 de febrero de los corrientes, solicito se ejerciera el control judicial sobre un examen de Falometria y una Valoración Psiquiatra Forense, en virtud, que mi defendido supra identificado padece de una enfermedad denominada Hipospadia Complicada, en atención a lo expuesto el Juez A Quo, en su decisión (sic) apreció que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 573 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, teniendo también igual objeto la proposición de nulidades absolutas contra la acusación, cuando se han vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo éstas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas o consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual le impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho de defensa. Trayendo como consecuencia LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo.
Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa referente a la medida cautelar, se observa que el Juez A Quo, se pronuncio con una Medida Cautelar Sustitutiva de Detención Domiciliaria, de conformidad con el articulo 582 literal "A" de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual sigue siendo una medida que menoscaba y coacciona la libertad de mi representado porque se equipara a una privativa solo que no es en un Centro de Detención sino dentro de su residencia, lo que no le permite el libre tránsito ni desenvolvimiento.
CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
De conformidad con lo indicado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con el artículo 49 numeral 5 Constitucional, fundamento la presente Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público en base a las siguientes consideraciones legales:
-Articulo (sic) 44 numeral 1 y 5 Constitucional referente a la Afirmación de Libertad, en donde el numeral 1 señala el juzgamiento debe ser en libertad salvo las razones determinadas por Ley, el proceso es precisamente la garantía que no se deben afectar derechos subjetivos con la sola afirmación de culpabilidad, pues esta premisa debe ser decantada una vez verificadas las fases del proceso penal, es en la pena donde debe residir la afectación del derecho y no en el proceso, porque trasladar al procesado los efectos de la gravedad del delito sin que se haya determinado su culpabilidad constituye una pena anticipada, propia del sistema inquisitivo; siendo este Efecto Suspensivo contradictorio a esta norma, aunado a lo estatuido en el artículo 528 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que nos indica que el juzgamiento es diferenciado del adulto y en particular a la jurisdicción y a la sanción, esto nos indica un sistema procesal con mayores garantías y sanciones de menor impacto al menos en cuanto a la prevención especial. Así también lo dispone el artículo 529 ejusdem, al excluir su responsabilidad penal de ánimo y solo son responsables por conductas de resultado dañoso al bien jurídico protegido. Este artículo también señala que en la edad adolescente solo se pueden aplicar las medidas previstas en esta Ley, que en atención del principio de legalidad penal debe cumplir con las exigencias de precisión, escritura y antelación a la realización de la conducta reprochable.
Ahora bien, esta ley en su artículo 530, ratifica su especialidad y prevalencia adjetiva, así también lo señala en los artículos 546, 548, empero los artículos 537 y 613, señalan la supletoriedad de otras normas procesales que son aplicables a los adultos, al menos en cuanto a las normas sustantivas y adjetivas penales. Si el objeto de esta Ley especial es la reacción penal del estado diferenciada de la reacción que tendría respecto a los adultos, resulta una contradicción aplicar la Ley del adulto a los sujetos protegidos por razones etarias. En todo caso solo sería posible la aplicación supletoria en todo aquello que sean más oportunidades del derecho a la defensa y en la ampliación de los elementos negativos del tipo penal.
Es decir que esta supletoriedad solo sería aceptable en favor del infractor y nunca en favor del Ministerio Público como titular de la acción penal. De modo tal que podemos reafirmar la vigencia con la mayor rigurosidad posible al principio de legalidad penal en materia de responsabilidad de los adolescentes, en tanto y en cuanto a sus aspectos adjetivos y sustantivos.
Asimismo, debemos hacer mención a la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 08/03/2012, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, expediente No. 11-0581, en Recurso de Amapro (sic) Constitucional interpuesto por la Defensa Publica (sic) del Estado Anzoátegui, en contra de sentencia de Corte de Apelación que aplicó supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal relativas al recurso de apelación, en particular a los motivos de apelación y a la aplicación del efecto suspensivo, en esta oportunidad la sala se pronunció solamente respecto a los motivos de apelación, sosteniendo que no es posibles la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal, porque no hay vacío legal en los motivos de apelación a que se contrae el artículo 608 de la LOPNNA.
De igual manera, la Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. N° 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: "El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal."
Acota igualmente, la Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. N° 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: "El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del articulo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, solicito respetuosamente lo siguiente:
1. - Que se ADMITA la presente Contestación del Recurso de Apelación.
2. - Que la presente Contestación sea DECLARADA CON LUGAR.
3. - Que sea declarada sin lugar LA APELACION INTERPUESTA POR LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO, en fecha 06/04/18.

4.- Se RATIFIQUE LA DECISION DEL TRIBUNAL A QUO, en cuanto a la Anulación de la Acusación, Reponer la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo y otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad consistente en Detención Domiciliaria de conformidad al articulo (sic) 582 literal "A" de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (…Omissis)”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, emitió pronunciamiento al término de la audiencia preliminar, siendo fundamentado el mismo en la misma fecha, y cuya dispositiva señala textualmente:

“(Omissis…) Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA PRIMERO: Se decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, de conformidad con el artículo 175 del C.O.P.P, reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre el adolescente J.C.M.A, venezolano, de 14 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.882.800, nacido en fecha 24/07/2003, natural de Barinas estado Barinas, hijo de Maria Lupe Arango (v) y Juan Carlos Morillo (v), estudiante del Tercer año de bachillerato, en la Unidad Educativa del sector La Yuca, residenciado en la calle El Suspiro, casa s/n, de color rosado con rejas de color marrón, por detrás de la casa del morocho, sector Los Mereyes, vía de la Población de Barrancas, en medio de la Autopista y la carretera vieja, vía Barrancas, de este estado Barinas, este tribunal Decreta Medida Cautelar de Detención Domiciliaría, de conformidad con lo establecido en el articulo 582, literal “a” de la LOPNNA; debiendo cumplir la misma en la dirección de residencia. TERCERO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa pública. Las partes quedan notificadas de la presente decisión. En cuanto al efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal del ministerio publico, este tribunal mantiene la decisión de la medida cautelar de detención domiciliaria de conformidad con el articulo 582 literal “a” de la LOPNNA, sin embargo no se hace efectivo la presente medida hasta que no sea pronunciado por el tribunal superior. Una vez ratificado el recurso de apelación se emplazara a la defensa y a la victima a los fines de hacer contestación al recurso. Las partes quedan notificadas de la presente decisión (Omissis…)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto en fecha seis de abril de dos mil dieciocho (06/04/2018), por la abogada Lisbeth Del Valle Ruiz Sánchez, con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), mediante la cual anula la acusación fiscal, repone la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo y otorga medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad consistente en detención domiciliaria a favor del adolescente imputado J.C.M.A (se omite el nombre por razones de ley), ello de conformidad con lo establecido en el artículo 582 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello en el caso penal seguido al preindicado adolescente bajo el Nº 2C-4108/2018.

Se evidencia, que la recurrente delata el presunto agravio que le ocasiona la decisión recurrida, argumentando lo siguiente:

-Que el delito acusado es de extrema gravedad y fue cometido contra un adolescente con condiciones especiales, siendo el mismo, señalado por la víctima.

-Que el a quo no fundamenta en que se basa para decretar la nulidad de la decisión y en consecuencia retrotraer el proceso, sin esgrimir en que nulidad se refería y justifica el control judicial solicitado por la defensa.

-Que la decisión vulnera de forma flagrante el debido proceso, ya que invisibiliza todos los derechos y garantías a la víctima quien ha estado presente en el desarrollo del proceso penal.

Es por lo que solicita que el recurso sea declarado con lugar, se anule la decisión impugnada y se mantenga la medida de prisión preventiva al adolescente.

Por argumento en contrario, sostiene la defensa que la representante fiscal yerra al interponer el recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, por cuanto sostiene que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, porque si bien no se realizaron en su debida oportunidad las pruebas pertinentes y necesarias solicitadas por la defensa, cuya omisión hace procedente la nulidad absoluta por ser violatoria del debido proceso y en cuanto a la medida otorgada la misma se trata de una medida consistente en detención domiciliaria, la cual sigue siendo una medida que menoscaba y coacciona la libertad de su representado, por lo cual considera que la decisión se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

Al analizar la denuncia en concreto y a los fines de determinar si la razón le asiste o no a la representación fiscal, este Tribunal Superior estima pertinente hacer las siguientes consideraciones:

Con el objeto de adecuar el sistema penal de responsabilidad del adolescente a los preceptos constitucionales y a la legislación internacional suscrita y ratificada por el Estado, el legislador efectuó una reforma sustancial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de fortalecer los derechos y garantías de los adolescentes, y a objeto de garantizar que el Estado les dé un trato acorde con su desarrollo evolutivo, respetándole su dignidad y con propósitos educativos.

En consonancia con el objetivo principal de dicha ley especial, y en razón que por mandato constitucional la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así tenemos que el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece los requisitos para la procedencia del decreto de prisión preventiva como medida cautelar, así como también distingue en los parágrafos primero y segundo la excepción para su procedencia y el lapso de vigencia, indicando:

“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.
El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad”.

De acuerdo con el artículo in comento, el decreto de prisión preventiva procede cuando exista: a) un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) existan fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; c) exista un riesgo razonable que el adolescente evada el proceso; d) exista un temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas; y e) exista peligro grave para la víctima, denunciante o testigo, y que adicionalmente sea admisible la privación de libertad como sanción conforme a lo dispuesto en el artículo 628 eiusdem, debiendo acotarse que la prisión preventiva cesa cuando haya cumplido tres (03) meses, contados a partir del momento en que se dictó la medida, sin que en el juicio incoado contra un adolescente se hubiese dictado sentencia condenatoria, materializándose tal decaimiento con la aplicación de algunas de las medidas cautelares de las previstas en el artículo 582 ibidem.

En consonancia con lo anteriormente señalado se encuentra el principio de proporcionalidad y de excepcionalidad, toda vez que la limitación a que se contrae el parágrafo segundo del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tiene trascendental importancia sobre los derechos del adolescente, ello en franca analogía con lo dispuesto en la Reglas de la Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad (Reglas de RIYADH de 14-12-1990) y con las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de BEIJING de 29-11-1985).

Y es que precisamente, la medida de prisión preventiva de libertad en el proceso penal de adolescentes se caracteriza particularmente, por la preeminencia de los principios que rigen su aplicación, tales son los de afirmación de la libertad, interpretación restrictiva, finalidad garantizadora de aseguramiento o instrumental, proporcionalidad, temporalidad y provisionalidad.

Ahora bien, sostiene el recurrente en su escrito recursivo, que el legislador permite que se pueda sanear el acto conclusivo, pudiendo el juzgador ordenar que se ratifiquen, rectifiquen o renueven y en ningún momento procederá tal declaratoria con defectos insustanciales en la forma por cuanto no existe ningún perjuicio irreparable y menos aun violatorio de los derechos y garantías de las leyes ni tratados de la República, estableciendo en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las cuestiones que resolverá el juez al termino de la realización de la audiencia preliminar, no mencionándose la facultad del juez de retrotraer el proceso hasta la fase de inicio.

Esta Alzada estima pertinente mencionar lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 174. Principio: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 221 de fecha 04/03/2011, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció:

“(Omissis…) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara (Omissis…)”.

En similares términos, la misma Sala en sentencia Nº 1.100, de fecha 25/07/2012, con ponencia del magistrado Juan José Mendoza Jover, dejó sentado lo siguiente:

“(…) nuestro proceso penal y, en fin, todo proceso penal, está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos sujetos a controles objetivos y racionales, realizados mediante reglas que garanticen la verdad procesal, toda vez que la única justificación que dicho proceso tiene es la de encontrar la verdad, pero la verdad sólo como correspondencia lo más aproximadamente posible, en su motivación, a las normas fijadas legalmente.
De esta manera, surge la diferencia entre los principios y las garantías, pues de su violación dependerá la consecuente nulidad. Los principios son considerados como el núcleo central de un Estado de Derecho, en razón de lo cual se han constitucionalizados y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo: el derecho a la defensa.
Las garantías, por su parte, son el medio para avalar el cumplimiento o la vigencia del principio, lo cual lleva a expresar que: las garantías son el medio y los principios el fin, ya que poco importa los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios.
En tal sentido, la garantía respecto del cumplimiento de un principio emerge de los requisitos que deben cumplirse para la realización de los actos procesales y su continuidad mediante las formas procesales, lo cual conlleva a que cuando no se cumple una forma, esto es: se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, y por ello, es que se afirma que: "las formas son la garantía".
De esta manera, no toda infracción de una norma procesal supone violación de una garantía constitucional y una situación de indefensión para una de las partes, por cuanto se debe comprobar que: a) la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa; y, b) la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios.
Por tanto, de la progresiva importancia que han ido adquiriendo los principios constitucionales relacionados con el sistema procesal penal, se imponen criterios antiformalistas que obligan a tener en cuenta circunstancias distintas a la mera infracción de la norma procedimental. La violación de una forma lo que trae como consecuencia es una advertencia sobre el posible irrespeto a un principio, que de verse afectado, sin lugar a dudas debe ser anulado.
De allí, que resulte entonces determinante establecer cuándo, a pesar, de la violación de una forma procesal, el principio fundamental no ha sido menoscabado y, por ende, no surge la nulidad. La primera posibilidad implica determinar que tan efectiva es la forma para garantizar la vigencia del principio, vale decir: cuando una formalidad no es esencial en un proceso, y la segunda está referida al caso en el cual, pese a la violación de la forma procesal, se toman otras previsiones para garantizar el principio que se protege.
Finalmente, hay que destacar que en materia de nulidades rige como principio el de la:" trascendencia aflictiva", atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto, y conforme al cual la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues las nulidades no tienen por finalidad satisfacer deseos formales. La nulidad, por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe ser declarada solo si la lesión ocasionada a las partes es insalvable, y ello es así, por cuanto no hay cabida a la nulidad sin constatación del perjuicio. (Negrillas de la Corte).

Conforme a las normas y las sentencias anteriormente citadas, a los fines de decretar la nulidad del acto es necesario determinar dos aspectos: 1) que la infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, y, 2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios

En el caso bajo estudio, la parte denuncia que el a quo aplicó erróneamente la consecuencia jurídica del decreto de nulidad, pues –en su criterio- no debía reponer la causa hasta el estado en que se presentara un nuevo acto conclusivo, y considera que tal decisión es incongruente al anular el acto conclusivo y ordenar la reposición de la causa a la fase preparatoria para que se realice una nueva investigación, por lo que resulta imprescindible citar un extracto de la decisión del a quo, específicamente en su acápite fundamentos de derecho, en el cual señala:

“(Omissis…)
Aprecia este Juzgador, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 573 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, teniendo también igual objeto la proposición de nulidades absolutas contra la acusación, cuando se han vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo éstas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas o consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual le impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho de defensa.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye este juzgador que con que en el presente caso se comprobó la vulneración del derecho a la defensa del imputado, cuando no constaba en el expediente, hasta el momento de la realización de la audiencia preliminar, la efectiva practica de las diligencias solicitadas en tiempo hábil, trayendo como consecuencia LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide.(Omissis…)”.

Evidencia esta Alzada de la decisión ut supra citada, que el a quo declaró la nulidad del acto conclusivo (acusación), por considerar que constaba violación al derecho a la defensa en contra del adolescente imputado, al supuestamente haberse “vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita el Ministerio Publico la practica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo estas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas y consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho a la defensa”, decretando la nulidad de dicha acusación fiscal y ordenando en consecuencia la reposición de la causa a la fase preparatoria a los fines de que se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceda a emitir un nuevo acto conclusivo.

Es necesario señalar que con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en Sala Penal en fecha 02 de Diciembre del año 2.003; Expediente 03-0177, expresó:

“Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad”. (Subrayado y negrita de esta Corte)

De esta forma se evidencia, en el presente caso, violación de formas sustanciales que causan indefensión al adolescente responsable de autos, por lo cual el Ministerio Público tiene responsabilidad al respecto, al no realizar la práctica de diligencias solicitadas por la defensa, sin fundamento alguno, y al no motivar una negativa, a los fines de esclarecer tales hechos y ejercer su defensa, conforme a lo establecido en la norma adjetiva penal. Así lo considera este Tribunal de Alzada.

Se ha establecido en reiteradas decisiones, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 03/01/2006, expediente Nº 05-1915; ratificada por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 03/10/2006, expediente Nº 02-3106; sostenida y ratificada sucesivamente por los diferentes Magistrados de la Sala Penal y Sala Constitucional, tal como se evidencia de decisiones con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas de fecha 15/06/2007, expediente Nº RC07-046; así como los Magistrados de la Sala Constitucional, Arcadio Delgado Rosales de fecha 17/04/2007, expediente Nº 07-0154; Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 25/04/2007, expediente Nº 04-1447, y 28/05/2007, expediente Nº 06-0807; Pedro Rafael Rondon Haaz, de fecha 11/05/2007, expediente Nº 06-1472, decisión de fecha 22/06/2007, expediente Nº 07-0140 y expediente Nº 07-0149 de esta misma fecha, y Magistrada Carmen Zuleta De Merchan, de fecha 09/02/2007, expediente Nº 06-1728; en cuyas decisiones, se demuestra que es reiterado la posición de ambas salas y en la cual señalan, palabras más palabras menos, como al no evacuarse pruebas de descargo solicitadas por el imputado, se viola la igualdad ante la ley, la no-discriminación, el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y por ende, el derecho a la defensa.

Respecto a la solicitud de control judicial, por violación al derecho a la defensa incoada por la Defensa Pública en representación del adolescente imputado, en éste particular, el criterio reiterado de la doctrina establece que la defensa podrá ser eficaz siempre y cuando conozcan los hechos que le son atribuidos por el Ministerio Público, aunado a ello, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. (…)”

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado:

“…la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…” (Sentencia N° 568, 18/12/2006).

De la revisión de las actuaciones de la presente causa, esta Corte de Apelaciones, no tiene otra alternativa que concluir que se le conculcaron los derechos invocados en la solicitud de control judicial al adolescente responsable J.C.M.A (se omite el nombre por razones de ley), como lo son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e invocados en dicha solicitud, debido a que consta en las actuaciones de la causa la orden de practicar diligencias por el Ministerio Público a solicitud de la defensa, conllevando que hay vulneración de los derechos invocados como conculcados y por lo tanto se evidencia la falta de diligencia de la vindicta pública como representante de la acción penal, así como, se demuestra con tales hechos que desde el inicio de la fase de investigación hasta la fase preliminar se omitió la practicas de las diligencias ordenadas por el Tribunal de Control, siendo el único perjudicado, el adolescente responsable de autos.

Es oportuno señalar la sentencia Nº 712 de fecha 13/05/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover que expresa:

“…En este orden de ideas, cabe destacar que conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos. Al efecto, dicha norma establece:

…Omissis… (Subrayado y negrita de esta Corte)

Al respecto, sobre el contenido e interpretación del artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, mencionado por la Sala mediante sentencia del 19/12/2003, caso: “Omer Leonardo Simoza”, señaló lo siguiente:

“…Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…” (Subrayado y negrita de esta Corte)

La sentencia N° 704 de fecha 16/12/2008 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, señala:

“…el imputado puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimiento de los hechos por los cuales es investigado. ...se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa en la Audiencia de Presentación para oír a los Aprehendidos, que en el caso de autos eran las solicitudes de entrevistas a las cuales se hizo mención precedentemente, asimismo, observa la Sala, que la Representación Fiscal no expresó ni siquiera los motivos por los cuales debían o no practicarse las entrevistas solicitadas, por lo que consecuencialmente constituye una infracción al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta en el expediente pronunciamiento alguno en relación a este puntos solicitado por la defensa... En tal sentido, es obligación del Representante del Ministerio Público dejar constancia acerca de la pertinencia y utilidad de las prácticas de diligencias solicitadas por el imputado, así como también en caso contrario, deberá exponer con argumentos propios, el porqué prescinde de la realización de esas diligencias para ser incorporadas a la investigación. …”. (Subrayado y negrita de esta Alzada)
Asimismo, la Sentencia Nº 728 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de 25/04/2007, Magistrado-Ponente: Francisco Antonio Carrasquero López, señala lo siguiente:

“…Al respecto, esta Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello se desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general.
Así, por ejemplo, el referido texto legal prevé que “Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar” (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal –prueba complementaria- contenido en la Sección intitulada “De la preparación del debate”). Asimismo, dispone que “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes” (Artículo 359 -Nuevas pruebas-, contenido en la Sección denominada “Del desarrollo del debate”)...”.

De la Sentencia Nro. 884 de fecha 11/05/2007, presentada por el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE la apelación que interpuso la parte actora. Exp. 06-1472, se quiere hacer notar y dejar sentado en el presente fallo lo siguiente:

“…Respecto de la motivación que se acaba de transcribir, encuentra la Sala que, en efecto, a la competencia del Juez de Control está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem...”. (Subrayado y negrita de esta Corte)

Del contenido de las normas y las sentencias anteriormente citadas, considera esta Alzada que en el caso bajo análisis se constata que la Fiscalía del Ministerio Público no diligenció lo conducente con respecto a las pruebas ordenadas para practicar, omitiendo pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa, no dando respuesta motivada en relación a la negativa de tal práctica, lo que se traduce en el incumplimiento de las formas sustanciales establecidas a favor del adolescente imputado.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 388 de fecha 06/11/2013, expediente Nº C12-116, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, ha expresado:

(Omissis…) Antes de resolver la presente denuncia, la Sala debe señalar previamente y en cuanto a la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”.

….Omissis…
“En este sentido, el “Artículo 127, del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
“…DERECHOS. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”

Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287:

“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

De lo anterior colige la Sala, que indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria.

Precisamente el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles
(...)
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación...”.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19 de diciembre de 2003, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

“…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….”.

Precisado lo anterior, es necesario destacar que si bien es cierto que es al Ministerio Público por mandato de la ley le corresponde dirigir la investigación, no es menos cierto que las partes deben solicitar la realización de las diligencias ordinarias de investigación, fundamentando utilidad, necesidad y pertinencia de la misma; la defensa técnica no puede permanecer inherte ni subrogarse en actuación del juez; es el caso que no se evidencia de las actuaciones que el recurrente durante el lapso de investigación o dentro de los días posteriores a la realización de la audiencia de presentación y dentro del lapso dispuesto haya solicitado las diligencias o interpuesto recurso de apelación sobre la realización o no de las diligencias solicitadas en la audiencia de presentación.

Por el contrario es en esta fase, La Investigación, en la que se realiza una recopilación de las evidencias que permitan el esclarecimiento de un hecho que presenta caracteres de delito y, en un momento posterior, la adopción de un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y una decisión de un juzgado acerca de la forma de solución más adecuada del caso. Esta tarea investigativa es llevada a cabo por el Ministerio Publico, quienes están facultados para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, por lo que es pertinente advertir a la defensa que las solicitudes de diligencias investigativas y periciales en la fase preparatoria deben realizarse en consonancia con lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima la Sala que ordenar la práctica de las diligencias ordinarias de investigación, le corresponde a los Representantes del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo la diligencia de investigación solicitada por ella en la fase de investigación (experticia de A.T.D.), no obstante, se evidencia que la representación del acusado, no actuó apegada al cabal cumplimiento de sus funciones, por cuanto solicitó la práctica de la referida experticia durante la audiencia de presentación, posteriormente no acudió al Juez de Control, para solicitar el control judicial sobre la diligencia de investigación solicitada y de la cual no obtuvo respuesta por parte de la representación fiscal.

Por consiguiente, la Sala observa que la defensa no agotó los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar la supuesta infracción cometida por el Fiscal del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 (ahora 264 reformado) del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido, no puede pretender quien recurre obtener de esta denuncia una duda razonable a favor del acusado por una diligencia que nunca se realizó y por consiguiente nunca fue ni incorporada al proceso ni evacuada en el debate; asimismo resultaría inoficioso en el caso concreto el alegato de pretender reponer la causa a la fase de investigación, por cuanto la toma de la muestra para la realización de dicha prueba es perentoria en el tiempo, pues los elementos a ser verificados con la experticia solicitada (plomo, bario y antimonio) han desaparecido, lo cual es palmario al constatar que desde la fecha de la presunta comisión del hecho punible hasta el día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo sumamente largo que hace imposible su reproducción.
De allí precisamente, que resulta importante para la Sala, resaltar contenido de la sentencia N° 231, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Abril de 2008, que señaló:

“…Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes…”.

De lo anterior colige esta Sala, que si bien es cierto que el juez de control durante la audiencia de presentación instó al Ministerio Público a la práctica del requerimiento realizado por la defensa en cuanto a que se le realizara al imputado la experticia de análisis de trazas de disparo (A.T.D.), no es menos cierto, que la defensa no agotó los trámites e incidencias necesarias y los recursos existentes para instar al Ministerio Público a que la realizará.
No obstante, lo expuesto por la defensa, la Sala luego de la revisión integral del fallo de instancia, pudo corroborar que el tribunal de instancia desvirtuó la presunción de inocencia del acusado y determinó su responsabilidad penal con los elementos probatorios debatidos durante el curso del juicio, los cuales resultaron suficientes para establecer su culpabilidad por lo que esa experticia no tenía la fuerza ni el valor suficiente para arrojar otro fallo distinto al dictado por el juzgado de juicio.

Ahora bien, precisado lo anterior se debe puntualizar con respecto a la reposición inútil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció que:

“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes…”.

De allí que ha sido enfática la Sala Constitucional, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, al señalar qué consisten en: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una única idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalismos no esenciales”, “formalidades” o “reposiciones inútiles”.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles”. (Subrayado de la Corte).

Del extracto jurisprudencial, se entiende que la labor de investigación es llevada a cabo por el Ministerio Público, quien es el que tiene la facultad para dar instrucciones particulares a los órganos de investigación acerca del desarrollo de actuaciones o diligencias de investigación, en cuyo caso la defensa y/o el imputado, de considerarlo necesario y pertinente, podrán solicitar la práctica de diligencias en la fase preparatoria, con base en lo preceptuado en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo además, en caso que el Ministerio Público no practique la diligencia requerida, acudir al órgano jurisdiccional para que se ejerza un control judicial sobre tal omisión.

De tal manera que, conforme lo ha dejado asentado la Sala de Casación Penal, ante la falta de respuesta o negativa por parte del Ministerio Público sobre la solicitud de diligencias de investigación realizada por la defensa, es imprescindible que la defensa agote los trámites necesarios para que el titular de la acción penal realice tales diligencias, por lo que la defensa en aras de garantizar ese íntegro compromiso de actuar acuciosamente, debe agotar con prontitud las herramientas procesales idóneas y existentes que permitan desarrollar los medios capaces y necesarios para alcanzar esa defensa técnica efectiva a la que se halla constreñido, siempre en franca observancia de un actuar de buena fe.

Evidenciándose en el asunto principal, en los folios 58 y 59, escrito de solicitud de control judicial por parte de la Defensa Pública, en lo que concierne a ordenar la practica de un examen de falometria y de psiquiatría forense al adolescente responsable de autos, así mismo, consta en el folio 63 auto de pronunciamiento sobre el control judicial solicitado, y aunado a ello oficio dirigido a la Fiscalía Octava del Ministerio Público ordenando la practica de las diligencias solicitadas y acordadas.

Ahora bien, luego de analizadas las actuaciones del caso principal, considera esta Alzada que efectivamente el a quo yerra al ordenar la reposición de la causa hasta el estado en que se realice una nueva investigación pues el artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “la declaración de nulidad no podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor”, evidenciándose la infracción denunciada por el recurrente (según la cual no debía reponer la causa hasta el estado en que fuese practicado una nueva investigación, sino que debió resolver lo conducente en la audiencia preliminar, con base en el control judicial acordado), pues conforme señala el dispositivo ut supra citado, tal norma impedía retrotraer el procedimiento a la fase de investigación, si la declaratoria de nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante dicha fase (de investigación) tenía lugar durante la audiencia preliminar.

Pero es que además de ello de verificarse la errónea aplicación del citado artículo –al decretar el a quo reponer la causa hasta una etapa anterior por fundarse en una violación a una garantía del adolescente imputado-, de las actuaciones se verifica infracción al derecho a la defensa, pues si bien el Ministerio Público no practicó las pruebas solicitadas por la defensa; no es menos cierto que tal infracción de modo alguno se pudo dar respuesta en el acto de la realización de la audiencia y el juez a quo tomar las previsiones del asunto, a los fines de no afectar el derecho fundamental a la defensa, toda vez que la declaratoria de nulidad versa sobre la acusación fiscal.

En tal sentido, esta Alzada considera que la conclusión arribada por el a quo de -reponer la causa al estado de que efectivamente se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceder a emitir de nuevo el acto conclusivo- resulta incongruente, pues de advertir que no se había cumplido con lo ordenado en el control judicial, el juez debía tomar las providencias necesarias para evitar una reposición inútil que, en este caso, iría en detrimento de los derechos que le amparan no solo al adolescente imputado sino a la víctima, pues retrotraer el proceso a una fase ya precluida afectaría a ambas partes, causando indefensión y violentando el debido proceso, y la tutela judicial efectiva.

Habida cuenta de ello, siendo que la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una garantía procesal en que las decisiones sean motivadas y que sean congruentes, concluye esta Alzada que en el caso bajo análisis se materializa el gravamen irreparable denunciado por la recurrente, pero no solo en relación a la consecuencia jurídica de la nulidad, sino además porque el a quo incumplió con su deber jurisdiccional de analizar concienzudamente el cumplimiento de los requisitos de forma y fondo de la acusación, con lo cual resulta obligatorio para esta instancia superior declarar con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, y así se decide.

Por consecuencia, considera esta Alzada que lo procedente en el caso de marras, en franca garantía de los principios y derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso, en pro de la correcta administración de justicia y con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), mediante la cual –entre otros pronunciamientos- decretó la nulidad de la acusación penal y ordenó reponer la causa hasta la fase de investigación, y así se decide.

En consecuencia, se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, por ante otro Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo de los vicios aquí detectados, y así se declara.

V
DISPOSITIVA

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto en fecha seis de abril de dos mil dieciocho (06/04/2018), por la abogada Lisbeth Del Valle Ruiz Sánchez, con el carácter de fiscal auxiliar interina encargada de la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), mediante la cual –entre otros pronunciamientos- decretó la nulidad de la acusación penal y ordenó reponer la causa hasta la fase preparatoria.

SEGUNDO: Con fundamento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, artículos 157, 175 y 179 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Control Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de abril de dos mil dieciocho (02/04/2018), mediante la cual –entre otros pronunciamientos- decretó la nulidad de la acusación penal y ordenó reponer la causa hasta la fase de investigación.

TERCERO: Se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, por ante otro Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo de los vicios aquí detectados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES
DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD DE LOS Y LAS ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. VARYNA YOLANDA MENDOZA BENCOMO

ABG. MARIA ISABEL CAMACHO PIRELA

LA SECRETARIA,

ABOGADA GLENDA EMILY GALINDEZ LOPEZ
Asunto: 221
JLCQ/VYMB/MICP/pyrg/any.-

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos, se libraron boletas de notificación Nros. _______ _____________________________________ y oficio Nº ______________________.

Conste, la Secretaria.