TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes
Barinas, 10 de mayo de 2018
208º y 159º
EXPEDIENTE Nº 0058-2018

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 07 de mayo del 2018, el ciudadano ANGEL CUSTODIO NIETO BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.269.358, asistido por el abogado JESÚS GERARDO FEBRES-CORDERO SALAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 8.133, Interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, para solicitar la SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, EXPEDIENTE Nº 215/2017, llevada por la INSPECTORIA PARA EL CONTROL Y ACTUACIÓN POLICIAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS, CON EL CONSECUENTE CONCEJO DISCIPLINARIO.
En fecha 07 de mayo del 2018, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al asunto, quedando anotado bajo el Nº EXP. 0058-18.

I
DE LA COMPETENCIA
El artículo 25 de la Ley Orgánica de laJurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“Articulo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: …omissis…
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas Contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.”

Ahora el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que son controversias que se resuelven por los tribunales contenciosos administrativos las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos cuando consideren lesionados sus derechos por actos hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. En el presente caso, si bien es cierto, el demandante tiene la condición de funcionario adscrito al CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, por lo que se debe ventilar en el presente procedimiento contencioso funcionarial, es una reclamación de una persona que ejerce función pública.
Una vez revisada el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 3, 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 96 y verificado los requisitos exigidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la admisión del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.
Así pues, vista la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativo Regionales conforme al contenido del artículo 25 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con base al criterio del Juez Natural, que establece que son los tribunales superiores competentes en materia contencioso administrativa, los que deben tramitar y decidir todas las controversias que se susciten por las querellas funcionariales que formulen los funcionarios públicos, se ADMITE el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, cuanto ha lugar en derecho a tenor de lo previsto en el artículo 25, ordinal 3, y 96 de la Ley Ley del Estatuto de la Función Pública, por no ser ilegal ni violar el orden público o las buenas costumbres; siendo así, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Procuradora General del Estado Barinas, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 eiusdem, comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella, dentro de un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, la cual se entenderá consumada una vez transcurran quince (15) días hábiles, contado dicho lapso a partir del día siguiente a que curse en el expediente las resultas de la última formalidad cumplida; remítasele anexas copias fotostáticas certificadas del escrito libelar y del presente auto, así como, copia simple de los anexos de la querella.

Asimismo, se acuerda notificarle y solicitarle, al ciudadano, Director General del Cuerpo de Policía del Estado Barinas, los antecedentes administrativos del caso, debiendo constar los mismos en copias fotostáticas certificadas, debidamente foliadas en letras y números, a tal efecto, se le concede un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir que conste en autos su notificación. Notifíquese al ciudadano Gobernador del Estado Barinas. Anéxeseles copias fotostáticas certificadas del libelo de demanda y del presente auto.
En esta misma oportunidad se acuerda librar los oficios correspondientes a la citación y notificaciones, los cuales serán remitidos una vez que la parte actora consigne los fotostatos necesarios. Para la elaboración de los fotostatos se autoriza al ciudadano Alguacil de este Tribunal Superior.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
Del estudio de las actas que conforman el expediente; Este Tribunal pasa pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos, considera:
Ha referido la Máxima Instancia Jurisdiccional sobre la medida de amparo cautelar: “(…) “amparo cautelar”, la cual es extensible al proceso como el de autos conforme a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la decisión n.° 1084 del 13 de julio de 2011, caso: José Rafael García García. En efecto, en la citada decisión de esta Sala afirmó:

“(…) los rasgos esenciales de las medidas cautelares, estas responden, tal como se afirmó supra, a condiciones de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio (…)”.
Conforme a los rasgos enunciados y a la naturaleza garantista de la tutela cautelares, el legislador patrio reconoció en la nueva Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal, uno de los caracteres más novedosos y progresistas de estas medidas, a saber, su carácter innominado, el cual consiste, en que el poder de resguardo que tienen los jueces y, concretamente este tribunal, sobre las situaciones llevadas a juicio se extiende a cualquier medida positiva o negativa que sea necesaria para la protección efectiva de los justiciables.
De este modo, la Máxima Instancia Jurisdiccional y en general, los tribunales, pueden adoptar cualquiera de las medidas cautelares expresamente recogidas en el ordenamiento jurídico, como ocurre con la suspensión de efectos, la prohibición de enajenar y gravar, etc., o dictar alguna providencia que sin estar expresamente mencionada en la ley, permita la protección a los intereses y derechos ventilados en juicio.
En el presente caso, la accionante solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos y sobre el particular, es preciso advertir que aun cuando éste no se trata de un amparo a que se refiere el primer aparte del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues no estamos en presencia de una pretensión anulatoria en la cual pueda acordarse la suspensión de la norma impugnada, ello no es óbice para que, en el marco de las amplísimas potestades cautelares que tiene la Máxima Instancia Jurisdiccional y los tribunales en general, los justiciables puedan invocar la protección provisional de sus derechos fundamentales mientras se tramita o resuelve una acción principal, pues los amparos cautelares como medidas nominadas de salvaguarda de derechos humanos, no son un efecto del derecho positivo (Entrena Cuesta, R. 1968. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Tecnos), sino que constituyen parte del catálogo abierto de medidas que pueden adoptar los tribunales en el desarrollo de la función jurisdiccional que desarrollan.
Por ello, mal podría la Máxima Instancia Jurisdiccional limitar la viabilidad la medida cautelar a los juicios anulatorios, cuando, como afirma Rodríguez Zapata J. (1995. Derecho Procesal Administrativo. Madrid. Editorial Tecnos), la tutela cautelar es de orden público y es un poder jurisdiccional que debe ejercerse en salvaguarda de los justiciables aun cuando no se reconozca expresamente en la ley. Significa entonces, que cualquier pretensión ejercitable ante esta Sala, puede ser acompañada de un amparo cautelar a los fines de la salvaguarda de los derechos fundamentales que pudieran encontrarse comprometidos por la actuación u omisión que se denuncia como lesiva, y la procedencia de éste se encontrará determinada, como en cualquier amparo constitucional, por los efectos dañosos sobre el derecho cuya tutela se invoca”.
En este sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República, ha previsto en su Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813. De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)”

En Sala Político-Administrativa, Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085.
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)
Así, esta Juzgadora con vista a las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis: La parte accionante en esta sede judicial, fundamenta su RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, con propósito de evitar lesiones irreparables en el orden constitucional y legal mientras se decida la presente querella, delatando que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, solicitando de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se acuerde la suspensión del procedimiento de destitución Expediente Nº 2015-17; de fecha 22 de noviembre de 2017, llevada por la Inspectoría para el Control Policial del Cuerpo de Policía del Estado Barinas quien lo manifiesta en los siguientes términos:
Manifestó la parte accionante que,“(…) con respecto a la sustanciación llevado en contra de mi persona como funcionario público, en virtud que se de primeramente el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, en el entendido de que se revela indicios serios de que el procedimiento contenido en el Expediente Nro. 2015-17 de fecha 22 de noviembre de 2017, sea nulo de nulidad absoluta y en segundo lugar en razón al periculum in mora, o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que el procedimiento de destitución está en su fase de consumación, (…)”.
Así que los requisitos fundamentales para el decreto de medidas cautelares por parte del juez, son: i) la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris); ii) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y; iii) elementos probatorios que acrediten la existencia de presunción de los requisitos anteriores.
Con relación al poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN).
La medida cautelar es de naturaleza preventiva, dirigido al restablecimiento temporal en el goce o ejercicio de derechos constitucionales mientras se dicte sentencia definitiva en el recurso principal, por lo cual, la existencia del fumus bonis iuris dependerá de la constatación de presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional; lo que implica a su vez la verificación de presunción del riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En consecuencia, la verificación del primer requisito será suficiente para considerar satisfecho el periculum in mora, y con fundamente en dichas premisas analizará la Sala la procedencia de la medida cautelar solicitada.
En la solicitud de medida cautelar, la parte accionante argumenta lo siguiente:“(…) Con relación a los requisitos, en el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, en el entendido de que se revela indicios serios de que el procedimiento contenido en el Expediente Nro. 2015-17 de fecha 22 de noviembre de 2017, sea nulo de nulidad absoluta y en segundo lugar en razón al periculum in mora, o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de que el procedimiento de destitución está en su fase de consumación, (…)”.
En cuanto a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la admisión de la medida cautelar contra actos administrativos, esta juzgadora, considera, que se encuentra evidenciado en autos, que el CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, está violentando derechos fundamentales así como su seguridad jurídica, dejándolo en estado de indefensión, situación que puede afectar derechos constitucionales como el debido proceso, por tal motivo, puede lesionar derechos constitucionales, situación que requiere de una tutela judicial que con carácter “urgente”,en consideración de lo expuesto, se verifica una contravención de derechos y garantías constitucionales, por cuanto se encuentra en un estado de incertidumbre y de inseguridad jurídica, y de no existir una tutela judicial urgente el accionante podría sufrir una desventaja inevitable o la lesión que devenga irreparable, por cuanto, por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial idónea, debido a que la misma no dará satisfacción a la pretensión deducida, motivado a urgencia de la resolución del presente conflicto traslada ya en vía de amparo constitucional , ya que, el Acto Administrativo está en curso.
Por otra parte, y en cuanto al segundo requisito establecido por la jurisprudencia para la admisión de la medida cautelar contra actos administrativos, el mismo se materializa por cuanto el accionante, en el escrito libelar actúa contra dichos actos administrativos pero tienen como objeto fundamental el restablecimiento de la situación jurídica infringida, ya que en base a los poderes que tiene el Juez Contencioso Administrativo se podría restablecer dicha situación.
Ante la satisfacción de los requisitos y las condiciones requeridas por el legislador para que se decreten las medidas cautelares, y como quiera que han concurrido copulativamente los supuestos ya descritos, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, considera que es ajustado a derecho se decrete la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos del acto administrativo en el cual se pretende la nulidad mientras dure el proceso; por la motivación que antecede, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:
Primero: se declara COMPETENTE para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: Se ADMITE la presente Querella Funcionarial en cuanto ha lugar en derecho.
Tercero: Se Declara PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en los términos planteados por el ciudadano ANGEL CUSTODIO NIETO BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.269.358, debidamente asistido por el abogado JESÚS GERARDO FEBRES-CORDERO SALAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 8.133, contra el CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO BARINAS, de conformidad con la motiva del presente fallo; hasta tanto se decida el fondo de la presente Querella Funcionarial.
Cuarto: Se SUSPENDE LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, EXPEDIENTE Nº 215/2017, llevado por la INSPECTORIA PARA EL CONTROL Y ACTUACIÓN POLICIAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS, con el consecuente CONCEJO DISCIPLINARIO únicamente respecto a la sustanciación llevada en su contra persona como funcionario público; hasta tanto se decida el fondo de la presente Querella Funcionarial.
En consecuencia ORDENA la apertura de cuaderno separado para tramitar el Medida cautelar solicitada.
Quinto: Se ORDENA certificar por secretaria los fotostatos correspondientes, una vez que la parte querellante los haya consignado, a los fines de elaborar las compulsas respectivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto, notifíquese lo conducente.
Publíquese y regístrese la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
JUEZ SUPERIOR

DRA. MORALBA DEL VALLE HERRERA
SECRETARIA ACCIDENTAL,
JUANA YOLANDA GUTIERREZ
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia.-
EXP. 0058-18
MH/yvr.-