TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer
Barinas, 02 de octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-S-2018-000378
ASUNTO : EP03-R-2018-000062

PONENTE: ABG. JOSE LUIS CARDENAS QUINTERO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho (07/05/2018), por la abogada Patricia Andreina Rivas Colmenares, actuando en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos Bernabé Antonio Orellana y Francisco Antonio Andrade, titular de la cedula de identidad Nº 4.377.793 y 19.193.968 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis de abril del dos mil dieciocho (26/04/2018), y fundamentada en fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (03/05/2018), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, mediante el cual en auto fundado de calificación de flagrancia calificó como flagrante la aprehensión de los imputados, decretó medida de privación judicial y ordeno el curso por el procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
I
DEL ÍTER PROCESAL

En fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (03/05/2018), la a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha siete de mayo de dos mil dieciocho (07/05/2018), la abogada Patricia Andreina Rivas Colmenares en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos Bernabé Antonio Orellana y Francisco Antonio Andrade, consigno escrito de apelación, quedando signada bajo el número EP03-R-2018-000062.

En fecha nueve de mayo del dos mil dieciocho (09/05/2018), quedó emplazada la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, la cual no hizo uso de tal derecho.

En fecha veintiocho de mayo del dos mil dieciocho (28/05/2018), la a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha trece de junio del dos mil dieciocho (13/06/2018) fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha veintidós de junio de dos mil dieciocho (22/06/2018), correspondiéndole la ponencia por distribución al juez abogado José Luís Cárdenas Quintero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha veintisiete de junio de dos mil dieciocho (27/06/2018) se dicto auto de admisión del presente recurso.

En fecha siete de septiembre de dos mil dieciocho (07/09/2018) se dictó acta de abocamiento al presente asunto, de la abogada Blanca Andreina Jiménez López, en su condición de Jueza Temporal de este Tribunal Superior, en sustitución de la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, a quien le fue concedido el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
II
DEL RECURSO DE APÈLACION

A los folios 02 al 09 corre agregado el escrito recursivo, suscrito por la abogada Patricia Andreina Rivas Colmenares, actuando en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos Bernabé Antonio Orellana y Francisco Antonio Andrade, en el cual señala:

“(Omissis…) Yo, Patricia Andreina Rivas Colmenares, titular de la cédula de identidad N9 V-17.219.867, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 152.563, con domicilio Procesal en la Urbanización Don Samuel casa 3H-29 del estado Barinas ,teléfono de ubicación 0414-555-76-07,procediendo en este acto en mi condición de DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA, titular de la cédula de identidad N9 V- 4.377.793 y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, titular de la cédula de identidad n9 v-19.193.968, demás datos que rielan en la referida causa signada con el numero EP01-S-2018-000378, siendo la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACION, contra la decisión dictada por el JUZGADO NUMERO 2 EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN DELTOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO BARINAS, en fecha 26 de Abril del 2018, por conducto del mismo Tribunal, ante usted ocurro y expongo;
CAPITULO I
CONTROL JUDICIAL Y
DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS
Establece textualmente el artículo 264 de COPP, que corresponde a los jueces de esta fase " Controlar el cumplimiento de los principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados convenios o acuerdo internacionales, suscrito por la República"
Por otra parte el sistema de garantías establecidos por la Vigencia de la Constitución y e Pacto de San José y Costa Rica, y en el m COPP, opera el modo concreto, especifico e igualmente a Favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, de que modo genérico implica el juzgamiento de unos individuos a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, en lo cual lo encontraos consagrados en el a 1 del COPP,, En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor de los imputados, entre otros los siguientes
PRINCIPIO DE INOCENCIA: Este principio consagrado en el artículo 8 del COPP, establece " 1.-que hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia firme el imputado se encuentra INVESTIDO DE ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, 2 - No ser sometidos a medidas cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen, 3.- Tener posibilidad de recurrir de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio y la aplicación del Derecho Sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que conforman el Proceso Penal Venezolano.

PUNTO PREVIO DE ESTE ACÁPITE:
Honorables jueces de esta Corte de Apelaciones he querido traer como puto (sic) previo de fundamentación Jurídica del Presente Recurso de Apelación las consideraciones Anteriores habida cuenta que como estudioso del Derecho , la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestro Jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que imponen los operadores de Justicia en el Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la decisión de la Honorable Juez de Control 2 de los delitos de Violencia de Género, jurídicamente nos podemos compartirla, por la razones que más adelante señalare. Las restricciones Procesal a las que han sido sometidos mis defendidos en el caso sub-examine, ofende no solo a la LOGICA KANTINA, LA LOGICA PROCESAL, sino también al PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora Aquo, no han tenido su aceptación, s que lo propuesto por el Representante y directos de la Acción Penal Fiscal del Ministerio Publico ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismo derechos, oportunidades y carga para la defensa dé sus interés, El Ministerio Publico, conforme a los dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando la Misión " hacer constar los hechos las circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados ,sino también aquellas que sirvan para EXCULPARLES". En el caso que hoy se somete a consideración la representación Fiscal, sin practicar suficientes diligencias de investigación para sostener la Precalificación Jurídica imputada en sala de Audiencias contra mis defendidos, tendientes, necesarias y Urgentes, tendientes hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISION elaborado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, procedió en la audiencia de Presentación de Imputado. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Publico, y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el articulo 236 EJUSDEM, violentándose los principios procesales consagrados en los artículos 1,8,12 y 22 del COPP, decreto la Privativa Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos.

CAPITULO II
ANTECEDENTES DEL CASO
Como fácilmente podrá constatarlo Honorable Corte de Apelaciones, con la lectura que haga de lo que riela en las actuaciones que conforman la referida causa en fecha 24-04-18, mediante un mediocre Procedimiento llevado por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por encontrarse incurso en la Comisión de un hecho punible perpetrado en la persona/ niña FRANYEVI DAIYARY ANDRADE BENCOMO, se detuvo a mis defendidos el día 24-04-18, con la Denuncia formalmente interpuesta por la Victima ya mencionada, correspondiendo llevar dicha investigación al Fiscal 9 del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del estado Barinas, en el termino de ley, la cual puso a disposición de dicho Juzgado de Control Competente, solicitando se decrete Medida Privativa de Libertad por esta incurso en los delitos de ABÜXO SEXUAL AGRAVADO EN NIÑA, OMISION A DENUNCIAR Y FACILITADOR NO NECESARIO EN EL DELITO DE ABUXO SEXUAL AGRAVADO, en contra de los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA Y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE. El día 26-04-17, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA ESPECIAL DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA, acto procesal este en el cual la Fiscal ratifico su pedimento de que se decretara la Privativa Preventiva Judicial de libertad de los imputados, Haciendo uso de mi palabra como Defensa, argumento que el caso examinado en virtud de no encontrarse los extremos exigidos en el artículo 236 del COPP, era IMPROCEDENTE, decretar Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, solicitada por el Ministerio Publico, razón por la cual fue peticionada la Liberad Condicional de mis Defendidos. En forma subsidiaria la defensa solicito la Imposición de una Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de libertad, cualquiera que el tribunal a bien pudiera, una vez examinado las actuaciones pues de las actuaciones no se observa que hasta esa oportunidad no se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, para atribuirles a mis defendidos la comisión del los hechos Investigados. El tribunal visto tal pedimento decreto la Privativa Preventiva de Libertad, consignándole al tribunal Constancias de Residencias, Constancia de Buena Conducta y Constancias de Trabajo de mis Defendidos, que demuestra el Arraigo en el País, demostrándole al Tribunal que los mismos poseen una Conducta Intachable y la labor la cual realizan en la Actualidad, desvirtuando con las misma el Peligro de Fuga y Obstaculización en el Proceso.
Honorables Jueces de la Corte, nos obliga ante este Agravio que han sido objetos mis defendidos, con ocasión a la Decisión Tomada por el Tribunal Aquo, a imponer el Presente Recurso de Apelación, contra dicha determinación Judicial, violatoria en su máxima expresión de ios principio y Garantías procesales más significativos como lo son EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO, PRESUNCION DE INOCENCIA, AFIRMCION DE LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACION DE LAS PRUEBAS, entre otros.

CAPITULO III
DE LA RATIFICACION DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTO FORMUADOS POR ESTA REPRESENTACION EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DE IMPUTADOS

En mi condición de Defensor Privado de los imputados BERNABE ANTONIO ORELLANA, titular de la cédula de identidad Ne V- 4.377.793 de 64 años de edad, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, titular de la cédula de identidad N9 19.193.968, demás datos que reposan en el expediente, RATIFICO, en la oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo defensa y pedimentos formulados por esta representación en la Audiencia de presentación de Imputados, celebrada ante el TRIBUNAL DE Control NB 2 DE Violencia de Género, en todo aquello que favorezca mis defendidos y contribuya a acreditar su exculpación en los hechos que le imputa el Ministerio Publico en la presente causa
CAPITULO IV

HECHOS QUE MOTIVAN EL PRESENTE RECURSO DE APELACION
Con fundamento a los dispuesto en el artículo 439, ordinales 4,5,Y 6, y el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APEACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO BARI ÑAS, de la decisión dictada por el Juzgado de Control N9 2, Estadal Audiencias y Medidas en Materias de delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Barinas, en virtud de la cual DICTO AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretado en fecha 28-04-2018, en contra de mis defendidos por atribuírseles al ciudadano BERNABE ANTONIO ORELLANA el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, primero y segundo supuesto de la LOPNNA, en perjuicio de la ñifla F.DA.B, y al ciudadano FRANCISCO ANTONIO ORELLANA, el delito de OMISION DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275 de la LOPNNA, y el delito de FACILITADOR O NECESARIO EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, primero y segundo supuesto de la LOPNNA, en relación al artículo 84 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de la niña F.DA.B, por considerar la defensa que en el caso sub-judice, que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos Concurrentes que exige el artículo 236 del COPP, para hacer procedente el Decreto de Privación Judicial de Libertad, ya que ante dicho Tribunal fueron consignadas las determinadas Constancias necesarias para desvirtuar las posibilidades de Fuga y Obstaculización, aunado advierte esta defensa a esta Honorable Corte de Apelaciones que el Juzgadora tampoco razono y se apego a derecho decretando sin lugar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva solicitada por la Defensa.
Basta Honorables Jueces de la Corte examinar los elementos presentados por la Representación Fiscal, y los estimados como suficientes por el Tribuna A-quo donde consideran como elemento de Convicción una Valoración Medica Forense suscrita por el Doctor Eleazar Ferrrer adscrito al Servicio de Medicinas y Ciencias Forenses (SEMANEC) a la Victima F.DAB, donde indica en sus conclusiones que la niña no presenta a nivel Vaginal, Anal ninguna lesión evidente, haciendo la acotación que es necesario una valoración Psiquiátrica Forense, la cual no fue presentada por parte del representante del Ministerio Publico, siendo el mismo un Elemento Necesario y Urgente en esta Fase del Proceso, la cual la misma seria un Indicador se sospecha del presunto Abuso sexual al cual fue sometido la víctima, para que el Tribunal sin estos elementos necesarios Privara de Libertad a mis Defendidos, carece de Fundamentación la Decisión tomada por parte del Tribunal A-quo, no está acorde a derecho por las siguientes consideraciones;

1.- El Tribunal A-quo, no considero si la Precalificación Jurídica se encontraba sostenida con elementos Necesarios presentados por parte del Representante del Ministerio Publio, dejando sin lugar lo solicitado por la defensa, toda vez que el DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, en su primer y segundo supuesto indica textualmente;

Articulo 259, Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

-Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o ¡a introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. -Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.
(La Norma plante el verbo PENETRAR. Significa INTRODUCIR UNA COSA, EN UN LUGAR O EN OTRA COSA)

Esta defensa Exhorta a la Honorable Corte de Apelaciones evalué esta calificación Jurídica Aceptada por el Tribunal A-quo, considera esta Defensa que el Primer Supuesto del Articulo 259 de la LOPNNA, no está Ajustado a Derecho, " El Acto sexual al que presuntamente fue sometida la Victima, FUE SIN PENETRACION, quien se desprende de la misma Evaluación Medica Forense a la que fue sometida la víctima, arrojando en sus conclusiones que los genitales de la niña se encuentran en estado regular si daño aparente alguno. Considera esta defensa que no hay lugar para que la Juzgadora haya aceptado la imputación de este supuesto cuando no se efectuó ningún tipo de penetración, originando el incremento de la pena a mis defendidos, aunado a que de este mismo informe Médico Forense se desvirtúa lo dicho por la VICTIMA F.DAB, cuando en su declaración Indico en el Acto de la Prueba Anticipada que el ciudadano "Bernabé le metió sus dedos y le dolió", no se evidencia ningún tipo de lesión en su vagina.
Es cierto que las Pruebas deben ser aprecias por el Tribunal Conocedor, según la sana Critica observando la regla de la lógica, los conocimientos Científicos, y las máximas de experiencias, es por ellos que como defensa y usted ciudadano Juez nos preguntaremos ¿ DONDE SE ENCUNTRA ACREDITADA LA EXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA ESTIMAR QUE MIS DEFENDIDOS SON AUTORES Y FACILITADOR DE ESTE DELITO? O se pregunta esta defensa y hace saber, ¿ SERA QUE LA JUEZ CONOCEDORA DE LA CAUSA DEBE CUMPLIR POR LO SOLICITADO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, SIN ESTIMAR LAS PRUEBAS QUE SE PRESENTEN. Estas respuestas le corresponden darlas al Juez de Control que dicto la decisión Contra lo cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de derecho en la calificación del hecho Investigado cometido por el Tribunal A-quo, consideremos que toca pronunciarla a la Honorable Corte de Apelaciones que vaya conocer este recurso.
2.- El Tribunal A-quo, no considero para Dictar el Auto de Privativa Preventiva de Libertad, que el Informe Psiquiátrico Forense o en su defecto el Psicológico, no rielan en las actuaciones, siendo este un elemento necesario por cuanto, el especialista podrá determinar a través de la conducta Emocional de la niña las consecuencias latentes que originaron la Abuso sexual al que aparentemente o presuntamente la víctima fue sometida, se hace la pregunta esta defensa ¿ SERA QUE LA NIÑA FUE ABUSADA SEXUALMENTE O NO?, ¿ SERA QUE LA NIÑA ES SOMETIDA A ALGUN PROCESO EXIXTENCIAL ENTRE LOS PADRES, QUE ORIGINO ESTA CONDUCTA? Como determinar si efectivamente la niña victima de esta causa dice o no la verdad.

Considera esta defensa que el Juez A-quo, no tiene este Elemento de Convicción, para indicar a una Entrevista poco coherente de parte de la Victima, aun en el caso de que la Victima tuviera la razón, no es suficiente para que mis defendidos sea imputados y exagerada la entidad de la pena, según la ERRADA PRECALíFiCACiON JURÍDICA, que trae el Ministerio Publico y aceptada ERRADAMENTE Y DESMOTIVADA POR EL JUZGADO DE CONTROL 2, sin tener los elementos suficientes dilatando los Principios Procesales.
3.- La Juzgadora, presenta en su Auto Fundado como elemento de Convicción para sostener su decisión la Denuncia formulada por la DENUNCIANTE ALFA Abuela Materna de la victima), indicando esta Textualmente que la niña llega a las 10:00 horas de la noche indicándole de forma aterrada que su abuelo, de nombre BERNABE , había abusado sexualmente de ella, y que le había indicado lo acontecido a su papa Francisco, y lo que el dijo fue que no dijera nada que el iba a arreglar esta situación, si esta Honorable Corte revisa las Actuaciones que llevaron al Tribual A-quo a tomar dicha decisión, se percataran que la hora en que presuntamente mis defendidos ya se encontraban detenidos, se desprende del Acta de los Derechos de los Imputados, hace saber a este honorable CORTE DE APELACIONES, que no coincide el lapso de horas entre el presunto hecho y la Aprehensión de mis defendidos
Ahora bien, se hace la interrogante esta Defensa Técnica, los siguiente;¿ COMO SE TRASLADA A TAN ALTAS HORAS DE LA NOCHE LA NINA/VICTIMA HASTA LA CASA DE LA ABUELA MATERNA?¿ SE ENCONTRABA O NO LA VICTIMA SOLA, O CON EL CIUDADANO BERNABE
4.- El auto fundado de la Juez A-quo, indica que aunado a estos elemento, prevalece el Peligro de Fuga y Obstaculización al Proceso, considera esta Defensa Técnica sujeta actuando conforme a derecho que se está violentando una vez más EL PRINCIPIO DE IGUAL ENTRE LAS PARTES, si bien es cierto el Ministerio consigna ante dicho tribunal actuaciones que hacen presumir la presunta participación de mis defendidos en tal hecho punible, Pero también es cierto de esta Defensa en aras de colaborar con las resultas del Proceso consigna una cantidad de 9 folios Útiles, que consta de Constancias de residencias de los ciudadanos BERNABE NATONIO ORELLANA Y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, donde indican que los mismos residen esta esta ciudad de Barinas, Constancia de buen conducta y Constancia de Trabajo, haciéndolo ver al Tribunal A-quo el arraigo del País de los ciudadanos, la conducta que presenta ante la Sociedad y la Labor a la que se dedican, no respetando ni evaluando lo consignado por esta Defensa Técnica.

Para la Juez decidir acerca del peligro de Fuga debe tener en consideración el Arraigo en el País y está demostrado y evidenciado en el expediente, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso u en otro proceso anterior, la conducta predelictual de mis defendidos, ninguna de ¡as mismas opera, mis defendidos son ciudadanos que no poseen conducta predelictual y no han sido sometidos a ningún proceso penal de esta u otra índole, información que puede verificarse ante el Sistema.
Para la Juez decidir que prevalece el Peligro de Obstaculización no estamos en presencia que mis defendidos tenga acceso a algún elemento de Convicción susceptible de destrucción o falsificación, no podrán en peligro a la Investigación.

Hace saber esta Defensa Técnica que esta Decisión no fue debidamente Fundamentada conforme a derecho, carece de motivación, por parte de la Juez Conocedora de la materia, pidiéndole sírvase revisar las actuaciones que motivaron a la Juzgadora a Privar de Libertad a mis Defendidos por la razones expuestas con anterioridad.
Decisión está que causa un gravamen irreparable a uno de mis defendidos como lo es el caso del ciudadano FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, ya que el mismo es el sustento de hogar ,padre de 3 niños, viéndose la victima de esta causa a bien fuera doblemente Victimizada al Juzgar a su padre Privado de Libertad, frustrándola así al Derecho del estudio, alimentación, salud y cuido, ya que el mismo posee la Custodia Temporal emitida por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 1656 del 19.12.2000.
En cuanto a la motivación de las decisiones Pérez Sarmiento ha dicho que la explanación de los fundamentos de hecho y de derecho en cuanto a la sentencia, no es otra cosa que la valoración de las pruebas en que se apoya la decisión, siendo los fundamentos de derecho el derecho que se declara aplicable. (Manual de Derecho Procesa! Penal. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. 2a. Edición. Vadell hermanos. Caracas 2002. Páginas 532 y 533).

Debemos agregar que la fundamentación de toda decisión judicial tiene una aceptación universal en el Derecho Moderno, tan es así que el ínclito profesor de la Universidad de Munich Claus Roxin, expresó en su obra Derecho Procesal Penal lo siguiente:

"(...)... Se exige una fundamentación. 1. para (sic) todas las decisiones que son impugnables a través de recursos (para que ei tribunal que resuelve el recurso pueda comprobar la exactitud de la decisión); además, 2. para (sic) todas las decisiones a través de las cuales se rechaza un requerimiento...(...)...". (Negrillas nuestras). DERECHO PROCESAL PENAL. CLAUS ROXIN. Editores del Puerto s.r.L Buenos Aires-2000. Página 182.

Incluso ese penalista explana que aquellas decisiones que no sean impugnadas deben ser motivadas porque asi lo exige la ley; que es una expresión de! estado de Derecho por cuanto el solicitante puede observar que su requerimiento fue analizado detenidamente y que en modo alguno imperó la arbitrariedad.

CAPITULO V

FORMA Y TERMINO DEL RECUERSO
Ante tal situación que agravia a mis Defendidos, tanto en material Procesal y moral, hemos decidido interponer el PRESENTE RECUERSO DE APELACION, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el Asunto sometido a su consideración dentro del lapso legar al que corresponda y corrija en entuerto Jurídico cometido por el Juzgado A-quo,. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACION que ejerce, se interpone cumpliendo con las formalidades exigidas en el artículo 440 del COPP, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A-quo, y evitarnos así nuevos desaguisados procesales, como se ha evidenciado ante esta Instancia Juzgadora.

CAPITULO VI

FUNDAMENTACION JURIDICA
Basamos el Recurso de Apelación interpuesto, amparados en el Articulo 439, ordinales 4,5 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de este ismo marco legal DENUNCIO .la violación de los artículos 1,8,9,22,229,230,236 Ejusdem.

CAPITULO VII

PROCEDIMIENTO
Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440,441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.

CAPITULO VIII
PETITORIO FINAL

Por todas y cada una de las consideraciones anteriores expuestas y conforme a los argumentos de derecho, solicitamos a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Barinas; en primer lugar solicite al tribunal a quo la certificación de los días hábiles transcurridos después de la publicación de la decisión, a los fines de verificar que el presente recurso es interpuesto en tiempo hábil; y en consecuencia declare: PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, por las razones antes esgrimidas, debiendo anularse la decisión de fecha 26 de Abril de 2018, por falta de Motivación y Silencio de Pruebas. SEGUNDO: Ordene la celebración de una nueva AUDIENCIA DE PRESENTACION DE FLAGRANCIA, con un Tribunal distinto al que dictó la decisión a los fines que se pronuncie en razón a los elementos Presentados por parte del Ministerio Publico, por cuanto ese tribunal ya dictó su opinión al respecto. TERCERO: Se otorgue una Medida menos Gravosa de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mis representados BERNABE ANTONIO ORELLANA, titular de la cédula de identidad N9 V- 4.377.793 de 64 años de edad, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, titular de la cédula de identidad Nº 19.193.968. (…Omissis)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, quedo debidamente emplazada, tal como se observa en la boleta de emplazamiento NºEJ02BOL2018002003, inserta en al folio 11 de las actuaciones, la misma no hizo uso de tal derecho.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (03/05/2018), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, publicó la siguiente decisión:

“(Omissis…)
Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en virtud de la aprehensión de los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, En virtud de que cumple con los supuestos establecidos en el Articulo 96 de la de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, En la Audiencia celebrada el día 26 de Abril de 2018, la Fiscal Novena del Ministerio Público expuso: "Narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y resultara aprehendido el ciudadano que presento ante este tribunal; es por tales motivos resultare aprehendido el ciudadano presente en sala es por tales hechos que esta representación fiscal solicita en primer lugar. Se califique la aprehensión como FLAGRANTE de los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión de los delitos de: para el ciudadano BERNABE ANTONIO RELLANA el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, en su primer y segundo aparte de LOPNNA en perjuicio de la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), y para el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ORELLANA los delitos de OMISION DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el articulo 275 de la LOPNNA, y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 259, en su primer y segundo aparte, de LOPNNA, en relación con el articulo 84 numeral 1, del Código Penal , en perjuicio de la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA). Solicito la prosecución del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con el Artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el Artículo 92 de la ley especial en concordancia a los Artículos 236, 237 y 238 del COPP. Solicita las Medidas de Protección Numeral 6 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Solicito la realización de prueba anticipada a la niña F.D.A.B., de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), tomando en cuenta los derechos superiores a favor de la adolescente y no sea sometida a mas interrogatorios y que la misma queda como prueba anticipada promoviendo la presente acta para el ato del juicio oral y publico. Seguidamente se le toma la declaración a la victima la niña F.D.A., de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). El toco mis partes íntimas con las manos y la boca. El abuso de mi. Es todo. LA FISCALIA REALIZA LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: como sabes que tu abuelo abuso de ti. La niña se toco las partes íntimas. Donde te toco tu abuelo. Ella se toca la parte de adelante y la parte de atrás. Como te la toco tus partes íntimas. Con la mano y con la boca. En que parte del cuerpo te toco tu abuelo. y ella se toca y dice sus teticas y su totonita. Tu le habías manifestado a alguien que tu abuelo te había hecho eso. Si. A quien. A mi padrastro. Quién es tu padrastro. Un señor que se llama David. Y a quien mas le dijiste. A mi papa. Que dijo tu papa que no le diga a nadie que el mismo lo iba a joder. Mi abuelo siempre me llama para sentarme en las piernas de el y ella le dice que no. Es todo. La defensa Privada Pregunta: Cuando tu dices que el te toco, por donde te toco y ella se toca su parte intima por el pompi y la totona. Cuando te hizo eso te había hecho eso en otra oportunidad yo le había contado de todo los abuelos materno que le dijiste que mi abuelo le había tocado la totona y el pompi y ella le dijo al papa y no le creyó y después si le creyó porque no vives con tu mama ella vivía en Barinas y ella se fue para Colombia otra cosa que desea agregar responde no. La Jueza usted vive con su papa no yo vivo con la abuela la mama de mi papa en Moromoy y el abuelo donde vive en Barinitas vive en la casa donde yo vivía. Y el te toco las partes intimas suyas el antier (Martes) usted no sabe porque su papa no fue a denunciarlo y la otra vez que te toco el Abuelo mueve la cabeza y dice que no tu papa te trata bien a ti que si le compra mango y mandarina que grado estudia usted tercero su abuelo es el único que la tocado a usted mueve la cabeza y dice que si cuando el abuelo la toco en las partes intima se comió tres cucharadas de sopa y se escapo y quien es su padrastro David. Usted le contó a su papa lo que su abuelo le hizo ese día si que no le dijera a nadie y que lo iba a joder. A continuación, la ciudadana Jueza impuso al imputado del precepto constitucional consagrado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de confesarse culpable o declarar contra si mismo, cónyuge, concubino o concubina, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y le informó que el Estado venezolano por órgano de este Tribunal le garantiza el respeto de sus derechos, conforme a lo consagrado en la Constitución, las leyes e instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República en materia de derechos humanos, comunicándole detalladamente cuáles son los hechos que se les atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado requiriéndole sus datos personales; señas particulares, lugar de trabajo y la forma mas expedita de comunicarse con él previniéndole de que si se abstiene de proporcionar esta información o lo hace falsamente se le identificara mediante testigos o por otros medios útiles, se le impuso del deber que tiene de indicar su domicilio o residencia y en caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso toda vez que los errores sobre el podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, a tal fin se deja constancia de ello: quien quedo identificado como: BERNABE ANTONIO ORELLANA, venezolano, mayor de edad , titular de la cedula de identidad Nº V-4.377.793, edad de 64 años, residenciado en la Moromoy, estacionamiento cuatro entrada del pueblo Barinitas de edad profesión u oficio Obrero natural de Biscucuy estado Portuguesa, quien libre de aprecio y sin coacción alguna, expreso: “ Me acojo al Precepto Constitucional”, Es todo”. Seguidamente se hace llamar al estrado al imputado FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.193.968, residenciado en la Urb. El Milagro, Calle 3 casa S/N, ocupación: Mototaxista, quien libre de aprecio y sin coacción alguna, expreso: “ Me acojo al Precepto Constitucional”, Es todo”.
Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa privada Abg. PATRICIA RIVAS COLMENAREZ quien expone: con el momento de la declaración determina el medico que no hubo violación y vive aparte y no reposa el examen psicológico y es el único elemento de convicción en relación al ciudadano Francisco se le imputa el delito y el es el que tiene la custodia de la niña y hay problemas en este tipo de delitos y no hay elementos de convicción y puede continuar el proceso y no determina las pruebas necesarias si fue un acto sexual por lo menos el psicológico y esto carece de los elementos solicito que no decreta FLAGRANTE y esta niña declara que el abuelo la había tocado como el Ministerio Publio lo determina si no hay pruebas solicito la libertad de Francisco y de su padre Bernabé, ya que esto no da para que queden privados considero que no hay informe psiquiátrico, solicito que sea trasladado al Medico Forense para que le realicen una evaluación Medica y consigno nueve (09) folios útiles. Es todo”.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público le atribuye a los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, ya identificados, los hechos acaecidos vista la denuncia formulada en fecha 24 de abril de 2018, por la ciudadana “ALFA” (DEMAS DATOS EN RESERVA DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA JURISDUICCION CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 23 NUMERAL 2,Y ARTICULO 26 DE LA LEY SOBRE LA PROTECCION A LA VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), quien manifestó ante el Comando de la Guardia del Puesto de Barrancas del Estado Barinas, quien expuso lo siguiente: En la noche del día 24 de abril del presente año como a las 10. de la noche me encontraba en mi casa cuando de pronto entro mi nieta FRANYELVI ANDRADE, de tan solo 8 años e edad llorando y temblando al ver tal situación corrí a ver lo que sucedía preguntándole de forma inmediata que le pasaba, en medio de su llanto y desesperación y a su vez con miedo me respondió que su abuelo había abusado de ella, al escuchar lo que mi nieta me dijo rápidamente la lleve a mi cuarto para revisar sus partes intimas donde m pude dar cuenta que tenia sus partes intimas inflamadas y rastro como de chupones, Lugo de verificar le pregunte nuevamente a la niña por lo sucedido a lo que ella me respondió que su abuelo BERNABE, la había abusado y que ella le comento a su papa FRANCISCO y el respondió que no dijera nada que el resolvería la situación. Al escuchar esto me sentí aterrada y rápidamente me dirigí al comando de la Guardia Nacional lo antes posible para formular la denuncia correspondiente. . Es todo”.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 96 DE LA LEY ORGANICA SOBRE LOS DERECHOS DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, Y ARTICULOS 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado ya identificado este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible.

Ahora bien, este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 observa que el artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Asimismo el Tribunal trae a colación Sentencia Nº 272, con Fecha 15/02/2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán que interpreta la flagrancia en los delitos de género, la cual viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse durante el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima.

En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, el imputado fue aprehendido por los funcionarios actuantes, a poco tiempo de haber cometido el presunto hecho punible, lo cual significa que estamos en presencia de un delito flagrante, tal y como lo establece los supuestos señalados en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados de autos, quien ha sido presentado por la presunta comisión de los delitos de para el ciudadano BERNABE ANTONIO RELLANA el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, en su primer y segundo aparte de LOPNNA en perjuicio de la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), y para el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ORELLANA los delitos de OMISION DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el articulo 275 de la LOPNNA, y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 259, en su primer y segundo aparte, de LOPNNA, en relación con el articulo 84 numeral 1, del Código Penal , en perjuicio de la niña F.D.A.B, de 8 años de edad,, lo cual significa que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tomando en cuenta el delito precalificado por el Ministerio Público, y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, cumpliéndose así el primer requisito de los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor y/o participe en la presunta comisión del hecho, lo cual se desprende de las siguientes actuaciones policiales:

1.- Acta de Denuncia, de fecha 24 de Abril de 2018, formulada por la ciudadana YLEIDE MARIA BENCOMO.

2.- Reconocimiento Medico Forense, de fecha 26 de Abril de 2018, realizado a la presunta víctima la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

3.- Acta de Investigación Penal, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por los funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional de Barrancas Estado Barinas.

4.- Acta de Inspección Técnica del Lugar de los Hechos, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por los funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional de Barrancas Estado Barinas.

5.- Acta de Inspección Técnica del Lugar, de fecha 24 de abril de 2018, realizada por los funcionarios adscritos Comando de la Guardia Nacional de Barrancas Estado Barinas

6.- Acta de Derechos de los Imputados BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE. Debidamente firmadas por los imputados.

7.- Acta de Entrevista al TESTIGO ALFA. ” (DEMAS DATOS EN RESERVA DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO DE ESTA JURISDUICCION CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 23 NUMERAL 2,Y ARTICULO 26 DE LA LEY SOBRE LA PROTECCION A LA VICTIMA, TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES).

Ahora bien, este Tribunal de Control, Audiencia, y Medidas Nº 02, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que el imputado plenamente identificado es presunto autor en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuido por la Vindicta Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, considera quien aquí decide que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que el imputado es el presunto autor de los hechos punibles que se les atribuye, estando en el pleno desarrollo la investigación, toda vez que existen suficientes indicios y elementos, que así lo indican, lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en cuanto a lo establecido en el numeral tercero, referido a la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, observa éste Tribunal que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso; por otra parte se toma en consideración que faltan diligencias de investigación por practicar, todas estas circunstancias las valora este tribunal y las cuales no pueden ser desconocidas, y estando el imputado de autos en libertad se originaria un peligro de obstaculización tomando en cuenta que estamos en una fase de investigación; todas estas circunstancias analizadas por esta juzgadora, crean la convicción de que existe un peligro de fuga y de obstaculización del proceso, motivo por el cual considera quien aquí decide que concurren los requisitos del artículo 236 y dan lugar a la procedencia del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al imputado ya identificado. Asimismo el tribunal hace constar que estamos en una etapa de investigación, lo que significa que las circunstancias pueden variar al momento de la presentación del acto conclusivo, encontrándose esta juzgadora en el deber de depurar el proceso, de acuerdo a los elementos de convicción que se presenten durante el mismo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Se decreta como FLAGRANTE la aprehensión de los imputados BERNABE ANTONIO ORELLANA, venezolano, mayor de edad , titular de la cedula de identidad Nº V-4.377.793, edad de 64 años, residenciado en la Moromoy, estacionamiento cuatro entrada del pueblo Barinitas de edad profesión u oficio Obrero natural de Biscucuy estado Portuguesa. y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.193.968, residenciado en la Urb. El Milagro, Calle 3 casa S/N, ocupación: Mototaxista, Barinas Estado Barinas. SEGUNDO: Se ADMITE LA CALIFIACION JURIDICA IMPUTADA POR LA Fiscalia del Ministerio Publico los delitos de: para el ciudadano BERNABE ANTONIO RELLANA el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259, en su primer y segundo aparte de LOPNNA en perjuicio de la niña F.D.A., de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), y para el ciudadano FRANCISCO ANTONIO ORELLANA los delitos de OMISION DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el articulo 275 de la LOPNNA, y ABUSO SEXUAL A NIÑA EN GRADO DE FACILITADOR NO NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 259, en su primer y segundo aparte, de LOPNNA, en relación con el articulo 84 numeral 1, del Código Penal , en perjuicio de la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA). TERCERO: Se acuerda continuar con el PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme al artículo 97 y siguientes de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. CUARTO: Se decreta en contra los ciudadanos BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE ya identificados, LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237 y 238, del COPP, por la presunta comisión del delito de hasta tanto no se aclaren los hechos y se FIJA COMO SITIO DE RECLUSION LA SEDE DEL COMANDO SUR DE LA GUARDIA NACIONAL DE BARINITAS, DEL ESTADO BARINAS, por ser el órgano aprehensor. QUINTO: Se acuerda a favor de la victima F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el articulo 65 de la LOPNNA), y su entorno familiar y de cumplimiento para los imputados BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE ya identificados las Medidas de protección y seguridad ACORDADAS y contenidas en el artículo 90 numeral 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, consisten en: 6) prohibición de acercarse el y por Terceros realizar actos de persecución, acoso o intimidación por si o por interpuesta persona en contra de la víctima o sus familiares. SEXTO: Se acuerda la prueba anticipada solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público de conformidad a lo establecido al Articulo 81 de la Ley Especial concatenado con el artículo 289 del COPP, en razón de su edad éste Tribunal de conformidad al articulo 78 CRBV, y salvaguardando el interés superior de la niña; asimismo resguardando su tranquilidad emocional y psicológica, Y QUE LA MISMA QUEDA COMO prueba anticipada. Se niega lo solicitado por la defensa en cuanto a la medida menos gravosa y en su lugar Decreta La Medida Privación Judicial Preventiva De Libertad en contra de los imputados BERNABE ANTONIO ORELLANA, y FRANCISCO ANTONIO ANDRADE ya identificados. SEPTIMO. Se acuerda librar oficio al equipo interdisciplinario a los fines de que se le realice LA VALORACION del triaje a la victima F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). OCTAVO: Se acuerda el traslado del imputado BERNABE ORELLANA a la Medicatura Fórrense con la urgencia del caso. NOVENO: Se acuerda librar oficio al medico PSIQUIATRA FORENSE, a los fines de que le realicen la valoración a la niña F.D.A.B, de 8 años de edad, (Se omiten los demás datos filiatorios de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). DECIMO: Quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo conducente. Regístrese y Publíquese. Cúmplase (…Omissis)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Atañe a esta Superior Instancia emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho (07/05/2018), por la abogada Patricia Andreina Rivas Colmenares, actuando en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos Bernabé Antonio Orellana y Francisco Antonio Andrade, titulares de la cedula de identidad Nº 4.377.793 y 19.193.968 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis de abril de dos mil dieciocho (26/04/2018), y fundamentada en fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (03/05/2018), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, mediante el cual en auto fundado de calificación de flagrancia calificó como flagrante la aprehensión de los imputados, decretó medida de privación judicial y ordeno el curso por el procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Planteado lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer, observa en el escrito de apelación, que el mismo expresa entre otras cosas lo siguiente:

“(Omissis…) Honorables jueces de esta Corte de Apelaciones he querido traer como puto (sic) previo de fundamentación Jurídica del Presente Recurso de Apelación las consideraciones Anteriores habida cuenta que como estudioso del Derecho , la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto que pareciera que muchos de nuestro Jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que imponen los operadores de Justicia en el Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la decisión de la Honorable Juez de Control 2 de los delitos de Violencia de Género, jurídicamente nos podemos compartirla, por la razones que más adelante señalare. Las restricciones Procesal a las que han sido sometidos mis defendidos en el caso sub-examine, ofende no solo a la LOGICA KANTINA, LA LOGICA PROCESAL, sino también al PSICOLOGISMO DE LAS PARTES, toda vez que sume a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que de las ARGUMENTACIONES LEGALES, válidamente propuestas por esta representación ante la Juzgadora Aquo, no han tenido su aceptación, s que lo propuesto por el Representante y directos de la Acción Penal Fiscal del Ministerio Publico ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismo derechos, oportunidades y carga para la defensa dé sus interés, El Ministerio Publico, conforme a los dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando la Misión " hacer constar los hechos las circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados ,sino también aquellas que sirvan para EXCULPARLES". En el caso que hoy se somete a consideración la representación Fiscal, sin practicar suficientes diligencias de investigación para sostener la Precalificación Jurídica imputada en sala de Audiencias contra mis defendidos, tendientes, necesarias y Urgentes, tendientes hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISION elaborado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, procedió en la audiencia de Presentación de Imputado. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Publico, y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el articulo 236 EJUSDEM, violentándose los principios procesales consagrados en los artículos 1,8,12 y 22 del COPP, decreto la Privativa Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos. (Omissis…)”

Aprecia esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos interpuesto, versa sobre la inconformidad de la defensora privada, con la decisión dictada por la a quo, al declarar la medida de privación de libertad, pues considera que no se encuentra acreditada los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, de manera que, el thema decidendum en la presente causa, se circunscribe a determinar si la actuación de la a quo se encuentra ajustada a derecho, por haber observado las disposiciones y los presupuestos aplicables, o si por el contrario fueron inobservados los mismos.

Ahora bien, una vez revisado el estado actual del caso principal Nº EP01-S-2018-000378, en el físico del expediente y a través del Sistema JURIS2000, se constata que en fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho (26/06/2018), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, presidido por la Jueza Maribel Verónica Vargas, en el acto de la realización de la audiencia preliminar con presencia de todas las partes, previa admisión de los hechos de los imputados de autos, dictó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la Unidad de Vigilancia, Identificación y Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numeral 3º del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, visto que ya se celebró la audiencia preliminar, acto al cual comparecieron todas las partes, donde se dio cumplimiento al mismo, de conformidad al artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia, acerca del planteamiento explanado en el recurso, sobre la nulidad del acta de audiencia de presentación de imputado, sobre la cual subyacía el interés principal del recurso de apelación interpuesto, a criterio de esta Alzada entrar a resolver sobre el fondo de la impugnación interpuesta resulta inoficioso, toda vez que, como se indicó, la audiencia preliminar se realizó, y en la cual se dictó a los imputados de auto, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, consistente en presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la Unidad de Vigilancia, Identificación y Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 242 numeral 3º del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de lo anteriormente expuesto, resulta ineficaz entrar a examinar el presente recurso, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
ÚNICO: Declara inoficioso pronunciarse sobre la apelación que ejerciera en fecha siete de mayo de dos mil dieciocho (07/05/2018), la abogada Patricia Andreina Rivas Colmenares, actuando en su condición de defensora de confianza de los ciudadanos Bernabé Antonio Orellana y Francisco Antonio Andrade, titulares de la cedula de identidad Nº 4.377.793 y 19.193.968 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis de abril del dos mil dieciocho (26/04/2018), y fundamentada en fecha tres de mayo de dos mil dieciocho (03/05/2018), por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 del Circuito Judicial en Materia de delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, mediante el cual en auto fundado de calificación de flagrancia calificó como flagrante la aprehensión de los imputados, decretó medida de privación judicial y ordeno el curso por el procedimiento especial establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE- PONENTE

ABG. BLANCA ANDREINA JIMENEZ LOPEZ.

ABG. JOSÉ FERNANDO MACABEO GONZÁLEZ

LA SECRETARIA,

ABG. ARIANA AVILA BERTI.

Asunto: EP03-R-2018-000062
JLCQ/BAJL/JFMG/aab/pygr/Any.-