REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 20 de diciembre de 2019
209º y 160º
ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2018-001917
ASUNTO : EP03-R-2019-000023
PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada Francis Xiolimar Boves Mejías, en su condición de defensa de confianza del ciudadano Carballo Seni Elvis Rafael, titular de la cédula de identidad Nº 18.271.557, y apoderada de los ciudadanos Carmen Araque, titular de la cédula de identidad Nº 18.285.896, Ángel Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 4.954.065, Joseusdan Parada, titular de la cédula de identidad Nº 16.070.253, Carmen Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 09.562.362, Elizabeth Sandoval, titular de la cédula de identidad Nº 10.937.893, José Sandoval, titular de la cédula de identidad Nº 11.657.900, Hugo Sepúlveda, titular de la cédula de identidad Nº 27.278.099, Laura Marquina, titular de la cédula de identidad Nº 16.792.047, María Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 8.130.716, Gabriel Parada, titular de la cédula de identidad Nº 17.357.911, Cosme Jiménez, titular de la cédula de identidad Nº 9.562.354, Héctor Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 18.560.876, Tatiana Sepúlveda, titular de la cédula de identidad Nº 19.056.630, María Falcón, titular de la cédula de identidad Nº 13.147.861; en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve (26/02/2019), en el asunto Nº EP03-P-2018-001917, mediante la cual decreta la reapertura de la investigación, en virtud del archivo fiscal presentado por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, como acto conclusivo en fecha once de octubre de dos mil dieciocho (11/10/2018), asimismo, se decretó el comiso preventivo de los bienes incautados.
I
DEL ITER PROCESAL
En fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve (26/02/2019), la a quo publicó la decisión impugnada.
En fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve (26/03/2019), la abogada Francis Xiolimar Boves Mejías, en su condición de defensora de confianza del ciudadano Rafael Elvis Carballo Seni, y apoderada de los ciudadanos Carmen Araque, Ángel Márquez, Joseusdan Parada, Carmen Jiménez, Elizabeth Sandoval, José Sandoval, Hugo Sepúlveda, Laura Marquina, María Moreno, Gabriel Parada, Cosme Jiménez, Héctor Díaz, Tatiana Sepúlveda, María Falcón, consignó escrito de apelación, quedando signada bajo el número EP03-R-2019-000023.
En fecha veinticuatro de abril de dos mil diecinueve (24/04/2019), quedó emplazada la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quien no hizo uso de tal derecho.
En fecha diez de junio de dos mil diecinueve (10/06/2019), la a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.
En fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve (22/07/2019) fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha veintinueve de junio de dos mil diecinueve (29/07/2019), correspondiéndole la ponencia por distribución al juez abogado José Luís Cárdenas Quintero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha cinco de agosto de dos mil diecinueve (05/08/2019) se dictó auto de admisión del presente recurso. En esta misma fecha se libró oficio Nº 318-2019 dirigido a al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, solicitando la remisión del asunto principal Nº EP03-P-2018-001917, siendo recibido en fecha siete de agosto de dos mil diecinueve (07/08/2019).
En fecha nueve de agosto de dos mil diecinueve (09/08/2019) fue recibida causa principal signada con el Nº EP03-P-2018-001917 a fin de realizar su revisión y examen, dándosele entrada en fecha catorce de agosto de dos mil diecinueve (14/08/2019).
En fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve (06/11/2019), la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, en su condición de Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, plantea inhibición en el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 89 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha catorce de noviembre de dos mil diecinueve (14/11/2019), se recibió ante la secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, cuaderno separado signado con el número EG01-X-2019-000005, contentivo de la inhibición planteada por la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, en su condición de Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dándosele entrada en esta misma fecha, correspondiéndole la ponencia al juez abogado José Luis Cárdenas Quintero.
En fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve (21/11/2019), se emitió pronunciamiento de ley, declarando con lugar la inhibición planteada por la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, en su condición de Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en el presente recurso por considerarse incursa en la causal de inhibición establecida en el numeral 1º 7del artículo 89 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve (25/11/2019), se dictó auto en el cual se acuerda convocar a la abogada Blanca Andreina Jiménez López, en su condición de Jueza Temporal de la lista de suplentes, por cuanto se hace necesaria la constitución de una Sala Accidental Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en virtud que fue declarada con lugar la inhibición planteada por la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, en su condición de Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 89 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; en esta misma fecha se libró boleta de convocatoria Nº 06 a la abogada Blanca Andreina Jiménez López, a los fines que integre la Sala Accidental Única de la Corte de Apelaciones.
En fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve (26/11/2019) en virtud de la aceptación por parte de la Jueza Accidental abogada Blanca Andreina Jiménez López, se dictó auto de constitución de sala accidental quedando constituida por los jueces de apelaciones abogados José Luis Cárdenas Quintero como presidente y ponente, Luis Enrique Yépez Silva, y Blanca Andreina Jiménez López.
En fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve (27/11/2019) se libró oficio Nº 435-2019 devolviendo la causa principal Nº EP03-P-2018-001917 a su tribunal de origen por cuanto se realizó su revisión y examen.
II
RECURSO DE APELACIÓN
A los folios tres (03) al once (11) de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por la abogada Francis Xiolimar Boves Mejías, en su condición de defensa privada del ciudadano Elvis Rafael Carballo Seni y apoderada de los ciudadanos Carmen Araque, Ángel Márquez, José Parada, Carmen Jiménez, Elizabeth Sandoval, José Sandoval, Hugo Sepúlveda, Laura Marquina, María Moreno, Gabriel Parada, Cosme Jiménez, Héctor Díaz, Tatiana Sepúlveda, María Falcón, en el cual expone:
“(Omissis…) Quien suscribe, FRANCIS XIOLIMAR BOVES MEJIAS, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-19.430307, Abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 178.358, actuando en mi carácter de defensa privada del ciudadano CARBALLO SENI ELVIS RAFAEL, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-18.271.557, y apoderada de los ciudadanos CARMEN ARAQUE, ANGEL MARQUEZ, JOSEUSDAN PARADA, CARMEN JIMENEZ, ELIZABETH SANDOVAL, JOSE SANDOVAL, HUGO SEPULVEDA, LAURA MARQUINA, MARIA MORENO, GABRIEL PARADA, COSME JIMENEZ, HECTOR DIAZ, TATIANA SEPULVEDA, MARIA FALCON, Venezolanos, Mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad V-19.285.896, V-4.954.065, V-16.070.253, V-9.562.362, V-10.937.893, V-11.657.900, V-27.278.099, V-16.792.047, V-8.130.716, V-17.357.911, V-9.562.354, V-18.560.876, V-19.056.630, V-13.147.861, respectivamente, tal y como consta en poder debidamente autenticado por ante el Registro Publico con Funciones Notariales del Municipio Bolívar del estado Barinas, quedando anotado bajo el numero 46, del tomo 31, de los folios 133 al 135 de los libros de autenticaciones llevado por ante ese Registro Público, todos debidamente identificados en la causa de nomenclatura EP03-P-2018-1917, llevada por este digno Tribunal, ocurro a los fines de que reciba, tramite y remita ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, las actuaciones contentivas del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, con el propósito de impugnar la decisión proferida por este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, Del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 26 de febrero de 2.019, en la cual ordena la reapertura de la investigación en virtud de un archivo fiscal que ya había sido consignado como acto conclusivo y el comiso preventivo de los bienes retenidos, es decir, 40 aires acondicionados marca HAIER, solicitado previamente por el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico.
CAPITULO I
DE LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA A LOS FINES DE LA ADMISIBILIDAD
DEL RECURSO.
El presente Recurso debe ser declarado admisible, por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la ley adjetiva penal, a saber:
1o El presente recurso de apelación de auto lo ejerzo por ser defensa privada del imputado de autos, así como la apoderada de los propietarios de 40 aires acondiciones marca HAIER sobre los cuales fue decretado el comiso preventivo por parte del Tribunal Primero en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, lo que conlleva a tener la debida legitimación para interponerlo;
2o Informo a ustedes honorables Magistrados que la decisión recurrida fue dictada en sede del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas de fecha 26 de febrero de 2.019, la cual contiene la reapertura de la investigación y comiso preventivo; hallándome dentro del lapso DE CINCO (5) DIAS HABILES establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, va que fui notificada en fecha 19 de marzo de 2.019 tal y como consta en boleta de notificación, que anexo al presente recurso de apelación. Es por lo que procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual debe ser declarado tempestivo y nunca extemporáneo.
3o Como fue explicado ut-supra, la decisión que recurro es de las que no se encuentran en el Código Orgánico Procesal Penal, como irrecurribles o inimpugnables.
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.
UNICO MOTIVO
De conformidad con lo establecido en el artículo 439, numeral 5, de nuestra norma penal adjetiva, por cuento se le ha causado un gravamen irreparable al imputado de autos, así como a los 14 propietarios de los aires acondicionados marca HAIER sobre los cuales recae el comiso preventivo acordado en la decisión aquí impugnada, es por lo que denuncio la violación de la ley por falta de aplicación del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulnerar la Tutela Judicial Efectiva, el derecho Constitucional al Debido Proceso, y el derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 26, y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber desatendido el mandato legal de que las decisiones deberán ser fundadas de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la administradora de justicia, incurrió en vicios ya que al momento de pronunciarse omite razonar y fundamentar los motivos legales y tácticos por los que decide admitir tal solicitud, sin tomar en cuenta además los intereses de terceros (propietarios de los bienes objeto de comiso preventivo) que están bien sustentados en la presente causa, así como ante el Ministerio Publico en su oportunidad, lo que me trae en esta oportunidad a recurrir de dicha decisión, fundamentando la misma en lo siguiente:
• PRIMERA DENUNCIA: Con respecto a la reapertura de la investigación, si bien es cierto que el Ministerio Publico, en este caso donde la victima resulta ser el Estado Venezolano, por tratarse del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos, donde asume la representación de la víctima y por ende está facultado para solicitar la reapertura de la investigación, es imprescindible destacar que los elementos nuevos (idóneos y suficientes) que motiven la misma, deben ser de tal índole que representen realmente la necesidad de reabrirla respecto del antiguo imputado, ello en virtud que no será suficiente la existencia de nuevos elementos que vayan únicamente a confirmar los argumentos de los que disponía el Ministerio Público previa la decisión del archivo fiscal. Donde a criterio de la juzgadora A Quo, solo basta la presunción de que "...el Ministerio Publico como director de la investigación es quien puede verificar el surgimiento de nuevos elementos" tal y como lo plasmo en su decisión, de igual forma manifiesta que "la reapertura debe ser fundada en que aparezcan nuevos elementos, es decir, que dichos elementos fueron desconocidos o que se ignoraron durante la investigación, en tal sentido son diferentes a los ordenados y recabados durante la investigación que se suspende, al momento de dictar el Archivo Judicial", en este sentido se hace necesario hacer las siguientes interrogantes:
¿Cuáles fueron los nuevos elementos que aparecieron?, diferentes a los ya existentes, porque de la solicitud de reapertura de la investigación no se evidencia tal argumento, ya que lejos de la transcripción de los hechos que originaron el presente proceso y mención del artículo 297 del COPP, no hay mas nada, así como en la decisión aquí impugnada, resultado de una solicitud sin asidero legal ni táctico, por no existir esos elementos nuevos e idóneos, distintos a los ya recabados, donde solo se demuestra ante la autoridad competente la procedencia de los mismos, en ningún momento ha sido establecida cual es la irregularidad en la adquisición de dichos electrodomésticos, mas si ha sido demostrado, tal y como lo dispone el artículo 57 de la Ley de Precios Justos, ante la autoridad competente la forma de adquisición, lo que trae como consecuencia que al no existir el objeto material de dicho delito, ¿cuales son esos nuevos elementos que presume el Ministerio Publico para que el Tribunal A Quo una reapertura de la investigación?, por lo que asume esta representación que nunca se estableció en la decisión y que es imperativo en esta oportunidad señalar que no nos encontramos para presunciones, sino para realidades fundadas, para hechos procesales ciertos, siendo que va existió un acto conclusivo de la investigación iniciada.
De igual forma en la fundamentación que hace la juzgadora y en el ultimo extracto que me permití transcribir textualmente ut-supra, observa esta representación que está hablando de un archivo judicial, y no de un archivo fiscal, tal y como fue solicitado por el Ministerio Publico, por lo que yerra la misma al realizar la motivación de su decisión, sobre algo que no fue solicitado por el Ministerio Publico, siendo además que son 2 actos con consecuencias jurídicas distintas.
Tomando en cuenta que al cesar los actos de investigación por el archivo de las actuaciones, los nuevos elementos de convicción deberán provenir de circunstancias externas a la investigación que se llevaba a aquél en cuyo favor se decretó el archivo fiscal, por lo que considera esta defensa que no ha demostrado hasta este momento el Ministerio Publico, ¿cuales son esos nuevos elemento de investigación, ni diligencias de investigación conducentes a determinar que debe ser reaperturada la investigación?, a lo que se le suma la juzgadora A Quo, cuando al no existir fundamento alguno por parte del Ministerio Publico, tampoco lo puede motivar, ni argumentar, lejos de transcribir hechos, artículos de nuestra norma penal adjetiva y por considerar que como estamos en presencia del delito de contrabando de extracción, efectivamente le compete al Ministerio Publico solicitar la reapertura del mismo por encontrarnos en presencia de ser la victima el Estado Venezolano, situación que ésta defensa no pone en duda, pero que no es suficiente para fundamentar una reapertura de la investigación, sin que existan elementos nuevos, ciertos y no solo por presunción.
Es por ello que advierte esta representación, que quien está habilitado legalmente para solicitar la reapertura de la investigación penal debe ser estrictamente cauteloso al evaluar y valorar los "nuevos elementos obtenidos", asegurándose que de los mismos se desprenda convicción suficiente para una posible nueva imputación, siendo de lo contrario una actuación antagónica a la ética, y generadora de distintas responsabilidades y que para guien decide sobre la misma, es decir, la Juzgadora Primera en Funciones de Control, pueda incurrir en un error inexcusable de Derecho.
• SEGUNDA DENUNCIA: En cuanto a la solicitud del comiso preventivo y posterior pronunciamiento por parte de la Juzgadora A Quo, esta defensa desde un primer momento se ha opuesto a tal comiso por considerar que el mismo es violatorio en todo los sentidos al Derecho a la propiedad (consagrado constitucionalmente), a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a quienes son propietarios de dichos aires acondicionados, quienes desde un primer momento han demostrado la forma en la que adquirieron los mismos, donde fueron consignadas facturas de compra que fueron objeto de experticia para determinar la legalidad de las mismas, por funcionarios adscritos al CICPC Sub- Delegación Barinas, dando como resultado ser autenticas y que valga traer a colación, en otras oportunidades fueron objeto de entrega por la representación del Ministerio Publico, pero que al momento de ejecutar la entrega, los funcionarios adscritos al Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento Nro. 331, Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 33 de la GNB, se negaban a hacer entrega de los mismos, pese a la orden de entrega que ya existía, de conformidad con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en aras de demostrar la forma licita en la que fueron adquiridos los mismos ante la autoridad competente, es decir, en este caso ante el Ministerio Publico.
Manifiesta la recurrida de "de un análisis de la Norma Especial se tiene que dicho comiso corresponde prima facie al SUNDDE", y que "... no participo persona alguna en representación del organismo SUNDDE, este Tribunal ejerce el CONTROL CONSTITUCIONAL y tratándose de un delito tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, según la investigación adelantada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico con competencia en ilícitos económicos, garantizando a su vez la tutela judicial efectiva y el efectivo cumplimiento de la Ley Orgánica de Precios Justos: para evitar 1) Que la mercancía perezca por falta de empleacion de los mecanismos propios para los cuales fueron creados y por ende no sea de provecho para el colectivo y 2) Que se causa un gravamen irreparable a un propietario que con ocasión de la investigación acredite la posesión o tenencia legitima del producto, este Tribunal Primero de Control con competencia en ilícitos económicos DECRETA EL COMISO preventivo de los bienes incautados..."
Con base a lo manifestado por la juzgadora A Quo, debo destacar que en esta instancia no se está discutiendo si dicho comiso corresponde a la SUNDDE o no, ya que si nos vamos exclusivamente a la solicitud realizada por el Ministerio Publico la misma establece textualmente "y se proceda de inmediato a poner DISPOSICION de la Gobernación del Estado Bolivarianos de Barinas para realizar obras sociales", incurriendo la juez A Quo, en incongruencia al momento de emitir decisión ya que se está pronunciando sobre algo que no fue solicitado, por el representante de la Vindicta Publica, que tal y como ella misma lo manifestó en su decisión " es el Director de la investigación" generando por ende inmotivacion, incurriendo tal decisión en vicios que van en contravención de lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyéndose en motivo suficiente para anular la presente decisión.
También manifiesta que ejerciendo el control constitucional y para evitar: 1) Que la mercancía perezca por falta de empleacion de los mecanismos propios para los cuales fueron creados y por ende no sea de provecho para el colectivo, se pregunta esta representación, ¿los electrodomésticos tipo aire acondicionado perecen? ¿A qué colectivo se refiere el Tribunal Primero en Funciones de Control? Si fue demostrado fehacientemente que dichos aires acondicionados no le pertenecen a la colectividad, los mismos fueron adquiridos por estas 14 personas que represento, tal y como consta en las facturas debidamente consignadas ante el Ministerio Publico, mas no consta que sobre los mismos recaiga alguna denuncia por extracción, robo, hurto o apropiación indebida del sitio donde permanecían, para presumir que provienen de alguna actividad delictiva, afectando con ello a la colectividad y el acceso a los mismos, por lo que a consideración de esta representación, no queda claro que es lo que se está evitando, a que colectividad se está protegiendo, ni que mercancía se está evitando perezca, ya que no nos encontramos en presencia de alimentos o productos de primera necesidad que con el pasar del tiempo pudieran perderse, mas si se está afectando a los verdaderos propietarios bien sea por la venta o por el uso en supuestas obras sociales a los que sean destinados, generando un detrimento en el patrimonio de quienes adquirieron dichos electrodomésticos; 2) Que se causa un gravamen irreparable a un propietario que con ocasión de la investigación acredite la posesión o tenencia legitima del producto, efectivamente en este caso el gravamen irreparable que se está causando es a las 14 personas que fungen como propietarios de esos 40 aires acondicionados sobre los cuales recae el comiso preventivo acordado, ya que los mismos han acreditado la propiedad desde el inicio de la investigación, demostrando con ello además que no existe la presunción de la comisión del delito de contrabando de extracción y que se les está negando el acceso a los mismos, de manera arbitraria, en primer lugar por parte del Ministerio Publico y en este momento por el Tribunal A Quo, que pese a toda la documentación consignada está vulnerando sus derechos como propietarios, así como el Derecho a la defensa e igualdad entre las partes previsto en el artículo 12, así como la finalidad del proceso previsto en el artículo 13 de nuestra norma penal adjetiva.
Se evidencia una seria incongruencia entre la dispositiva SEGUNDA: donde se decreta el comiso preventivo de los bienes incautados (40 aires acondicionados) y se oficia al SUNDDE, organismo rector dispuesto por la norma especial para garantizar que el proceso se adecué al dispositivo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Precios Justos, a quien se le acuerda que dicho organismo libre lo conducente a los fines de correcta aplicación del dispositivo legal por ser el organismo rector comisionado por la misma norma para su efectivo cumplimiento, donde establece que "En el caso de ordenarse el comiso preventivo de mercancías, se dispondrá su enajenación inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en Acta que se levante al efecto. El producto de la enajenación de las mercancías se mantendrá en garantía en una cuenta bancaria abierta a tal efecto. En la providencia que ponga fin al procedimiento indicara el destino que deberá dársele al producto de la enajenación de las mercancías". ¿Quien tutela los Derechos de los propietarios frente a esa enajenación con supuestos fines sociales? ¿Por qué se refiere a fines sociales si hasta este momento procesal no se ha demostrado que fueron producto de contrabando de extracción como tal, siendo que han sido consignadas las facturas de los mismos, demostrando ante la autoridad competente la titular ¡dad sobre los mismos? Si bien es cierto que la misma norma dispone que el producto de la enajenación será puesto a orden de una cuenta bancaria, para nadie es un secreto la inflación que consume a este país, para el momento en el que este proceso culmine, quien resarcirá los daños y pérdidas a los propietarios y el menoscabo y disminución de su patrimonio, todo por la ligereza con la que se ha tomado el Tribunal A Quo, la decisión con respecto al comiso preventivo de los mismos, sin valorar los Derechos tutelados de quienes pasarían a ser víctimas del Estado Venezolano, por su manera arbitraria y caprichosa de actuar, para lo que se prestan el titular de la acción penal y quien administra justicia, por lo que repito, son causales para considerar que está incurriendo en errores inexcusables de Derecho, por lo que en este acto solicito la nulidad de dicha decisión, al ser completamente inmotivada y sin fundamento alguno, por lo que debe dejarse sin efecto el oficio emitido a la SUNDDE, en procura de la tutela judicial efectiva a favor de los 14 propietarios descritos ut-supra.
En consecuencia, determinada la omisión de los razonamientos de la Juzgadora a quo, que conlleva a afirmar que se ha vulnerado el Derecho a la Propiedad, a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho Constitucional al Debido Proceso, y al derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 26, y 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber desatendido el mandato legal de que las decisiones deberán ser fundadas de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, con la obligación para el órgano jurisdiccional de establecer de una manera clara los fundamentos de hecho y de derecho, so pena de nulidad por vicio de pronunciamiento al no emitir la Juzgadora a quo, una decisión judicial razonada y coherente sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen que realizó un proceso mental conducente a su parte dispositiva, cabe destacar que la finalidad de la motivación no es una s:mple declaración de conocimientos sino que tiene que ser la conclusión de una argumentación jurídica que permita a las partes, como a los órganos judiciales y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron a la parte dispositiva, motivar no es mencionar, transcribir, es analizar; es obvio apreciar que la ausencia de fundamentos de derecho en la decisión constituye un grave perjuicio que contraviene el espíritu, propósito y razón del legislador, de acuerdo a la Sentencia N° 052 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C12-282 de fecha 18/02/2014 "La motivación, se entiende como un proceso necesariamente intelectual en el que se sumerge el juez, tomando en cuenta las pruebas admitidas con la finalidad de encuadrar los hechos al Derecho para luego formar su criterio y materializarlo mediante la sentencia".
CAPITULO III
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, en ir.: condición de defensa privada y apoderada, peticiono:
PRIMERO: Se declare Admisible y a su vez con Lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2.019 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior es que hoy fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y ocurro ante su competente Autoridad como formalmente apelo del auto que reapertura la investigación y acuerda el comiso preventivo de los bienes incautados.
TERCERO: Solicito se anule al Auto Recurrido antes impugnado y a su vez se ordene a otro Tribunal distinto al A quo, para que decida la solicitud planteada por el Ministerio Publico, prescindiendo de los vicios que antecedieron el Auto objeto de este recurso. Es Tutela Judicial efectiva que espero en Barinas, a los veintiséis días del mes de marzo de 2019. (Omissis…)”.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Se deja constancia que la representación de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, quedo debidamente emplazada, tal como se observa en la boleta de emplazamiento Nº 4022820916, inserta en al folio diecisiete (17) de las actuaciones y la misma no hizo uso de tal derecho.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve (26/02/2019) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dictó auto, señalando textualmente lo siguiente:
“(Omissis…) REAPERTURA DE LA INVESTIGACION Y COMISO PREVENTIVO
De una revisión hecha a la presente causa se evidencia que el Ministerio Publico como forma de acto conclusivo decretó en fecha 11/10/2018 un ARCHIVO FISCAL: con ocasión de que para el momento procesal, no existían suficientes elementos de convicción para presentar un acto conclusivo diferente; acto que fue notificado al tribuna! quien hizo cesar la medida privativa que recaía sobre el imputado en el presente asunto.
Ahora bien; en fecha 18 de Febrero del 2019, se recibe oficio N° 06-F3-0229-2019 suscrito por el Fiscal Tercero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial de! Estado Barinas a cargo del Abg, Wilmer Morillo, mediante el cual informa que en fecha 10 de marzo de 2018 se dio inicio NroMP-91225-2018, con ocasión al procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona para el orden interno nro 33 destacamento nro 331 primer pelotón, primera compañía Barinas, quienes dejan constancia de lo siguiente:
"...que visualizan un vehículo tipo camión, de color plata que venía en sentido Guanare- Barinas al cual le indican al conductor que se estacione al lado derecho de la vía, identificándooslo como Caraballo Seni Elvis Rafael, titular de la cédula de identidad nro v.-18.271.557 de 30 años de edad, fecha de nacimiento 15/10/1998, profesión u oficio chofer, natural de Caracas Distrito Capital e igualmente se le pregunto que tipo de mercancía transportaba respondiendo que aires acondicionados Split de la marca haier se le solícito las facturas y que solo entregaron catorce (14) notas de entregas a nombre de diferentes personas, discriminadas así: 1- nota de entrega nroant 1246083202-11-1000 de fecha 26-12-2017 Carcas a nombre de Gabriel Parada civ.-17.357.911, sellada con sello húmedo del instituto de previsión social de la Fuerza Armada Nacional (mi casa bien equipada) de fecha 26-12-2017 "entregado" y sello húmedo de almacén de cavim "mercancía entregada", donde describe tres (03) aires acondicionados tipo Split, modelo hus-12lea13-m seriales... y autorización de fecha 10-03-2018 donde los 14 ciudadanos autorizaban a la empresa inversiones oro pan caríf j-409032034, para el traslado desde Carcas hasta el sector Alto Barinas en el estado Barinas para un total de 40 aires acondicionados, los cuales eran transportados en el vehículo automotor, marca Ford, modelo f-350 4x2, tipo camión, color plata, placa a18ck1g, año 2013, serial de carrocería 32578114802gyd932241. conducido por el mencionado ciudadano e informando que el vehículo es particular y fue contratado por la empresa de transporte efe encomienda inversiones oro pan, ca para realizar el traslado de los aires acondicionados desde Caracas a Barinas, se realizó llamada telefónica para corroborar dicha información al número telefónico 0426-5196553 del ciudadano Coronel Díaz Rivero gerente de la empresa del instituto de previsión social de la fuerza armadas (ispfaj y se le fue enviada imágenes fotostáticas de las respectivas notas de entrega no pertenecen a mencionado instituto debido a que esa comercialización es ilícita por cuanto el (ispfa) solo realiza ventas con facturas fiscal de los diferentes productos que se venden en las jornadas sociales y solo a funcionarios y trabajadores del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en vista de esa situación Je informan al ciudadano que se encuentra privado de libertad por la comisión de un delito tipificado en el código penal como lo es falsa atestación ante funcionario público y el delito de Contrabando de Extracción tipificado en la ley orgánica de Precios Justos"
Luego del decreto del archivo fiscal, del cual fue notificado a este Tribunal, el Ministerio Público solicita a este tribuna! entre otras cosas la autorización para reaperturar la investigación toda' vez que a su consideración, surgieron nuevos elementos de investigación que hacen procedente tal requerimiento; solicitando a su vez el COMISO preventivo de la mercancía incautada.
Ahora bien, la reapertura de la investigación se encuentra consagrada en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de nuevos elementos.
A tales efectos este Tribunal procede a realizar las siguientes consideraciones de Ley:
En el presente asunto, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público concluyo ¡a investigación y, para tales fines decretó el Archivo Fiscal de las Actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código Orgánico Procesa! Penal, el cual establece:
“Articulo 297. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado o imputada a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes… Parágrafo Único: En los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el o la Fiscal del Ministerio Público deberá remitir a el o la Fiscal Superior correspondiente, copia del decreto de archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su dictado. Si él o la Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviará el caso a otro u otra Fiscal a los fines de que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar…”
De la norma antes trascrita, se evidencia que el Archivo Fiscal, es un acto conclusivo a través del cual el Fiscal del Ministerio Público, estimando que el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar y, adicionalmente, no se materializa causal alguna de las establecidas por la ley, a los efectos de solicitar el sobreseimiento de la causa, decreta el archivo fiscal de las actuaciones, sin perjuicio a la reapertura del caso cuando aparezcan nuevos elementos de convicción
Aunado a ello, en lo concerniente a la reapertura de la investigación en virtud que hayan surgido nuevos elementos, hace presumir que puede el ministerio público solicitar oficiosamente la reapertura de la investigación, pues, como director de la investigación es quien puede verificar el surgimiento de nuevos elementos.
En este sentido debe establecer claramente el fundamento de la reapertura debe ser fundado en que aparezcan nuevos elementos, es decir, que ichos elementos fueron desconocidos o que se ignoraron durante la investigación, en tal sentido son diferentes a los ordenados y recabados durante la investigación que se suspende, al momento de dictar archivo judicial.
De allí se evidencia de las actuaciones que el Ministerio Publico, solicita la reapertura de la investigación en virtud de hacer surgido nuevos elementos para continuar con el ejercicio de la acción penal; en este sentido el artículo 24 de Código Orgánico Procesal Penal establece: “…ejercicio…Articulo 24. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley…”
Tenemos entonces que, siendo el titular de la acción penal el Ministerio Publico, quien señala que existen nuevos elementos de convicción para continuar con la investigación: es preciso traer a colación Doctrina del Ministerio Publico correspondiente al año 2003, que señala:
"...El representante del Ministerio Público como director de la investigación, y en consecuencia responsable de la misiva, debe señalar en el escrito de archivo cuales diligencias ordenó y sus resultados, así como las que no se pudieron realizar el motivo que la impidió de manera que su pretensión quede bien fundada, para que la víctima al ser notificada no tenga que dirigirse al juez de control solicitándole examine los fundamentos de la medida...".
En el presente caso, el delito por el cual se inicia la investigación es por el de Contrabando de Extracción tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos; siendo en la víctima el Estado Venezolano e intereses colectivos; pudiendo entonces el Ministerio Público" en nombre del Estado Venezolano reaperturar la investigación cuando considere nuevos elementos que así lo hagan procedente; en consecuencia y en amparo de lo que establece el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal; el mismo se encuentra suficientemente autorizado y amparado para continuar con la investigación en el presente asunto y así se decide.
En lo que respecta a la solicitud de medida Cautelar consistente en el Comiso Preventivo de la cantidad de 40 aires acondicionados, los cuales eran transportados en el vehículo automotor, marca Ford, modelo f-350 4x2, tipo camión, color plata, placa A18CK1G, año 2013, serial de carrocería 32578114802GYD932241, los cuates se encuentran depositados en la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona para el orden interno N* 33 Destacamento N° 331 primer pelotón, Primera Compañía Barinas; este tribunal hace las siguientes consideraciones:
El Objeto de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Extraordinaria N" 6.202; según Decreto N° 2092 en fecha 08 de noviembre de 2015; es asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, a través de la determinación de precios justos de bienes y servicios, mediante el análisis de las estructuras de costos, la fijación de! porcentaje máximo de ganancia y la fiscalización efectiva de la actividad económica y comercial, a fin de proteger los ingresos de todas las ciudadanas y ciudadanos, y muy especialmente el salario de las trabajadoras y los trabajadores: el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades; establecer los Ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones, los delitos económicos, su penalización y el resarcimiento de los daños sufridos, para la consolidación del orden económico socialista productivo.
Ante el pedimento hecho por el Ministerio Público, este Tribunal trae a colación lo siguiente:
El artículo 70 de la Ley Especial en referencia establece: "…Artículo 70. —Medidas preventivas. Si durante la inspección o fiscalización, o en cualquier etapa, fase o grado del procedimiento, la funcionaría o el funcionario actuante detectara indicios de incumplimiento de las obligaciones previstas en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y existieren elementos que pudieran presumir que se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a la colectividad; podré adoptar y ejecutar en el mismo acto, medidas preventivas destinadas a impedir que se continúen quebrantando las normas que regulan la materia. Dichas medidas podrán consistir en;
1. Comiso preventivo de mercancías...".
Ahora bien, de un análisis de! asunto sometido a conocimiento de esta juzgadora, y de un análisis de la Norma Especial se tiene que dicho comiso corresponde prima facie al SUNDDE; y siendo que el procedimiento, donde se produjo la retención fue realizado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Boliviana. comando de zona para el orden Interno N° 33 destacamento N° 331 primer pelotón, primera compañía Barinas y no participó persona alguna en representación del organismo SUNDDE, este Tribunal ejerce el CONTROL CONSTITUCIONAL, y tratándose de un delito tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, según la investigación adelantada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con competencia en ilícitos económicos, garantizando a su vez la tutela judicial efectiva y e¡ efectivo cumplimiento de la Ley Orgánica de Precios Justos; para evitar 1) Que la mercancía perezca por falta de empleación de los mecanismos propios para los cuales fueron creados y por ende no sea de provecho para el colectivo y 2) Que se cause un gravamen irreparable a un propietario que con ocasión de la Investigación acredite la posesión o tenencia legítima de! producto; este Tribunal Primero de Control con competencia en ilícitos económicos DECRETA EL COMISO preventivo de los bienes incautados; en consecuencia se acuerda Oficial a! SUNDDE, organismo rector dispuesto por la norma especial para garantizar que el proceso se adecué al dispositivo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Precios Justos que dispone en su parte ¡n fine que "En el caso de ordenarse el comiso preventivo de mercancías, se dispondrá su enajenación inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en Acta que se levante al efecto El producto de la enajenación de las mercancías se mantendrá en garantía en una cuenta bancaria abierta a tal efecto. En la providencia que ponga fin al procedimiento indicará el destino que deberá dársele al producto de la enajenación de las mercancías" Se acuerda que dicho organismo libre lo conducente a los fines de la correcta aplicación del dispositivo legal por ser el organismo rector comisionado por la misma norma para su efectivo cumplimiento v así se decide.
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Boliviana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: En el presente caso, el delito por el cual se inicia la investigación es por el de Contrabando de Extracción tipificado en la ley orgánica de Precios Justos: siendo en ¡a{Victima el Estado Venezolano e intereses colectivos, pudiendo entonces el Ministerio Público en nombre del Estado Venezolano, reaperturar la investigación cuando considere nuevos elementos que así lo hagan procedente; en consecuencia y en amparo de lo que establece el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal; el mismo se encuentra suficientemente autorizado y amparado para continuar con la Investigación en el presente asunto nomenclatura fiscal MP-91225-2018 y así se decide. SEGUNDO: Se DECRETA EL COMISO preventivo de los bienes incautados; siendo estos 40 aires acondicionados, los cuales eran transportados en el vehículo automotor, marca Ford, modelo F-350 4x2, tipo camión, color plata, placa A18CK1G, año 2013, serial de carrocería 32578114802GYD932241, los cuales se encuentran depositados en la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona para el orden interno N° 33 Destacamento N° 331 primer pelotón, Primera Compañía Barinas en lo que respecta al asunto nomenclatura fiscal MP-91225-2018 en consecuencia se acuerda Oficial al SUNDDE, organismo rector dispuesto por la norma especia! para garantizar que el proceso se adecué al dispositivo establecido en el artículo 70 de ¡a Ley Orgánica de Precios Justos que dispone en su parte in fine que "En el caso de ordenarse el comiso preventivo de mercancías, se dispondrá su enajenación inmediata con fines sociales, lo cual deberá asentarse en Acta que se levante al efecto. El producto de la enajenación de las mercancías se mantendrá en garantía en una cuenta bancaria abierta a tal efecto. En la providencia que ponga fin al procedimiento indicará el destino que deberá dársele al producto de la enajenación de las mercancías". Se acuerda que dicho organismo libre lo conducente a los fines de la correcta aplicación del dispositivo legal por ser el organismo rector comisionado por la misma norma para su efectivo cumplimiento y así se decide. TERCERO: Se insta al Ministerio Publico a los fines de que presente el respectivo acto conclusivo de conformidad al artículo 296 del Código Orgánico procesa! Penal venezolano. CUARTO: Se acuerda librar oficios correspondientes a la Gobernación del estado Barinas y al Comandante de la sede del segundo pelotón, primera compañía, destacamento nro 331, comando de zona para el orden interno nro. 33. de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado. (Omissis…)”.
V
NULIDAD DE OFICIO
La constitucionalización de las garantías esenciales del proceso penal, establecidas de manera muy puntual en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendidas en sentido general, como su inserción en la norma suprema, han llevado a que las mismas adquieran la fuerza que le es propia de las normas y principios constitucionales, esto es, su superioridad normativa, extensible a todos, órganos del Estado y ciudadanos.
La naturaleza de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la norma suprema, y a ello, se debe ajustar todo el proceso penal venezolano. La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el derecho procesal penal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el texto constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. De tal carácter, deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso.
Es por ello, que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional. Ello es importante subrayarlo con énfasis, visto que muchas de las garantías procesales consagradas hoy en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estaban contenidas en las leyes de procedimiento civil, penal, del trabajo e inclusive en las relativas al contencioso-administrativo. De aquí, que la tutela judicial efectiva y el debido proceso, reflejado en los dispositivos constitucionales 26, 49 y 257 son a su vez desarrollados en el texto adjetivo penal, y que sus violaciones por parte del órgano llamado para administrar justicia, acarrea la nulidad absoluta de sus actos por solicitud de las partes o de oficio, preservando en todo momento la majestuosidad del Poder Judicial.
Al referirnos a la tutela judicial efectiva, como una garantía procesal que permite a los justiciables obtener de manera oportuna y sin dilaciones indebidas, la sentencia más acorde al hecho bajo estudio que permita alcanzar la paz social, evitando la impunidad, donde los ciudadanos puedan tomar la justicia por sus propias manos, al perder el norte la justicia material y formal para el cual fue creado. Es pertinente mencionar la sentencia N° 708, de fecha trece de mayo de dos mil once (13/05/2011), emanada de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:
“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.” (Resaltado y subrayado de la Corte).
Esta tutela judicial efectiva, no solamente engloba a los imputados de un proceso con su defensa, o al mismo representante del Ministerio Público, sino que es una garantía de amplísimo alcance, que involucra también a las víctimas de un hecho penal, como en el presente caso al Estado venezolano. La víctima es el sujeto pasivo del proceso, y en la cual recae la acción del sujeto activo, que afecta sus derechos, e involucra su desenvolvimiento en paz y armonía dentro de la sociedad.
Los actos que se ejecutan conforme a la norma, se conoce como el debido proceso, y que permite la garantía plena de respetar los derechos de las partes, y en especial que se siga los procedimientos establecidos, para evitar generar inseguridad jurídica en las decisiones de los tribunales de primera instancia. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1228, de fecha dieciséis de junio de dos mil cinco (16/06/2005), expresó lo siguiente:
“…La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso…”.
En tal sentido, toda actividad realizada en el proceso penal, necesita para su validez cumplir con ciertos requisitos básicos esperados, esto serían, los estrictamente formales y los que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los mismos, ellos permiten conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancias que facilitan conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales
Luego del análisis e interpretación doctrinaria y jurisprudencial, sobre la tutela judicial efectiva, los derechos de la víctima y el debido proceso, esta Corte de Apelaciones, en atención a lo dispuesto en el artículo en los artículos 2, 7, 21, 26, 49 numeral 3º y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en concordada relación con los artículos 1, 107, 174 y 175, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a que los actos contrarios a los principios comprendidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas no deben ser apreciados para fundar una decisión judicial, y que dichos actos serían susceptibles de nulidad absoluta.
Ahora bien, esta Alzada ha revisado las actuaciones del cuaderno de apelación y de la causa principal, y se ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal Colegiado pasa a revisar de oficio las actuaciones de la presente causa y, al respecto, observa:
1.- En fecha doce de marzo de dos mil dieciocho (12/03/2018), folio treinta y uno (31) de la pieza I de la causa principal, la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, abogada Yudith Leal, realizó la audiencia de calificación de flagrancia; en la cual se observa del contenido del acta, la declaración del procesado quien señaló: “…solicito se me designe como defensa privada al Abg. Francis Boves, inpreabogado 178.358, Quien se encuentra presente en sala. Es todo”. Acto seguido el Secretario deja constancia que el detenido no registra causa en el sistema Independencia de este Circuito Penal. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público…”, y más adelante continua la audiencia y señala: “…Acto seguido ejerce su derecho de palabra la defensa privada quien Expuso…”; situación que denota una violación al debido proceso y a las formalidades del mismo, pues es el caso, que al momento que el procesado solicita se le designe un defensor de confianza, debió el a quo proceder conforme a derecho, tomar el juramento de ley, a los fines que ésta asuma sus funciones y proceda a cumplir las obligaciones que la ley le establece. En este sentido, es menester señalar que, este acto de juramentación es ineludible, pues otorga al defensor privado una función pública al cumplir sus deberes como asesor de su representado, y al no cumplir el juzgador con esta formalidad genera violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, sobre este particular, la sentencia Nº 257, expediente Nº C18-170, de fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve (08/11/2019), con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que precisó:
De manera que, no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 141 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en salvaguarda del derecho a la defensa, por lo que la juramentación del abogado defensor, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento previo le impide a este ejercer la función pública de la defensa del procesado.
Igualmente se ha sostenido en jurisprudencia constante, establecida por las diferentes Salas de este Máximo Tribunal de la República, que para ejercer las funciones inherentes a la Defensa -por ser esta institución de orden público- se requiere la juramentación correspondiente. En dicho sentido, lógicamente se concluye en el presente caso, que por no haber cumplido el defensor privado designado por el acusado, la plenitud del ejercicio de su investidura, por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización necesaria para el ejercicio de dicho cargo.
En el mismo sentido, la sentencia Nº 491, expediente Nº A09-226, de fecha trece de octubre de dos mil nueve (13/10/2009), con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, señaló:
“…De la concatenación de la disposición legal y la jurisprudencia transcrita, se infiere la obligación a que está sujeto el defensor de prestar el juramento, para asumir en nombre del imputado, su defensa y el ejercicio de los recursos.
En tal sentido, la juramentación del abogado designado como defensor, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, cuyo incumplimiento le impide ejercer la función de la defensa del procesado…”.
2.- Observa esta Alzada que el delito por el cual se inicia el presente proceso penal, y que el titular de la acción penal solicitó en audiencia su imputación, es el de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 57 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, el cual refiere:
“…Articulo 57: Incurre en el delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente autorizado, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente…”.
Ahora bien, es el caso que en el presente delito se observa que la pena establecida es de catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión, audiencia de calificación de flagrancia en la cual, el representante del Ministerio Público consideró desvirtuado el peligro de fuga a favor del procesado, previsto en los artículos 236 numeral 3º y 237, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó una medida cautelar sustitutiva, sin tomar en cuenta la pena, el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, el principio de proporcionalidad, y evidentemente, los bienes que se encuentran involucrados en el presente proceso penal, los cuales fueron adquiridos presuntamente de manera legal en una dependencia del Estado venezolano, específicamente el Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuyo propósito está establecido, en beneficiar solo a sus funcionarios, como miembros de esa institución castrense; muy a pesar de ello, hizo caso omiso al contenido del acta policial Nº 143, de fecha diez de marzo de dos mil dieciocho (10/03/2018), donde los funcionarios actuantes dejan establecido que: “…se realizó llamada telefónica para corroborar dicha información al número telefónico (0426-5196553) del ciudadano Coronel DIAZ RIVERO Gerente de la empresa del Instituto de Prevención Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), y se le fue enviada imágenes fotostática de las respectivas nota de entrega mediante correo electrónico, manifestando que los sellos que posee las notas de entrega no pertenecen a mencionado Instituto debido a que esa comercialización es ilícita por cuanto el IPSFA solo realiza ventas con facturas fiscal de los diferentes productos que se venden en las jornadas sociales y solo a funcionarios y trabajadores del Ministerio del Poder Popular para la Defensa…” (subrayado y negrilla de esta Corte); lo que evidencia, que para esa etapa del proceso y con los elementos de convicción presentados en audiencia, difícilmente era permisible el otorgamiento de una medida cautelar de las previstas en el artículo 242 eiusdem, lo que se configura en un ataque al principio constitucional de la búsqueda de la verdad previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3.- Observa esta Alzada una violación flagrante en el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia, en lo que respecta al contenido de los artículos 4, 57 y 76, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, el cual refiere:
“…Cuando se trate de la determinación de los delitos a que se refiere el capítulo III de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y el respectivo procedimiento diere inicio mediante la actuación de los órganos policiales, militares o auxiliares de justicia, dichas actuaciones serán remitidas al Ministerio Público a los fines de su trámite ante el Poder Judicial, debiendo proceder la autoridad actuante a notificar en la misma oportunidad a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos de tal circunstancia. En estas circunstancias no será necesaria la instrucción del procedimiento conforme a lo dispuesto en esta sección…”.
Es el caso, que se observa del desarrollo de la audiencia que el fiscal del Ministerio Público no se manifestó sobre el destino de los bienes muebles incautados, y el a quo a su vez omitió pronunciarse al respecto, violentando las normas antes descritas, en específico, la participación a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, no declarando las medidas preventivas que la norma prevé en estos casos, conforme al artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, situando en riesgo los fines del proceso, en contravención como ya se indicó del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4.- Existe una contradicción por parte de la a quo que vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; toda vez, que se desprende del acta de audiencia de calificación de flagrancia, que riela al folio 32 de la pieza principal, que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, refiere: “…PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión del imputado plenamente identificado: ELVIS RAFAEL CARABALLO SENI, por la presunta comisión del delito de ACAPARAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley de Precios Justos, de conformidad con el artículo 234 del COPP. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica, en contra del ciudadano ELVIS RAFAEL CARABALLO SENI, ut supra identificado, por la presunta del delito CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley de Precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano…”(subrayado y negrilla de esta Corte); hecho éste, que vulnera como se dijo los derechos del procesado al existir la interrogante, de cuál de los delitos es por el cual se conducirá el presente proceso penal, si el de Acaparamiento o el de Contrabando de Extracción, haciendo este acto nulo conforme a lo previsto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto involucra la intervención del imputado.
5.- Riela en la causa a los folios 39 y 40 ambos de la causa principal, solicitud de fecha primero de septiembre de dos mil dieciocho (01/09/2018), del Fiscal Auxiliar Tercero encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a cargo del Abogado Otto Kowasky Barrios Salazar, en la cual solicita a la a quo que proceda conforme al artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, al comiso de los bienes involucrados en el presente proceso penal y se coloquen a disposición de la Gobernación del estado Barinas, a los fines de realizar obras sociales; y ratifica dicha solicitud en fecha siete de septiembre del mismo año (07/09/2018, folio 40); razón por la cual el a quo ante esta solicitud extemporánea y violatoria del debido proceso, solicitó al titular de la acción penal, en la misma fecha, que informara a la brevedad posible el estado de la causa y remitiera el acto conclusivo al respecto (folio 41). Pero es el caso, que el fiscal da respuesta al a quo y le informa según comunicación Nº 06-F03-02732-2018, de fecha trece de septiembre de dos mil dieciocho (13/09/2018), que él se encuentra en el lapso de los ocho (8) meses para presentar su acto conclusivo, y que la solicitud de comiso es para asegurar las resultas de la investigación, muy a pesar que dejó transcurrir seis (6) meses a los fines de hacer dicha solicitud conforme a lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos.
Sobre el análisis anteriormente comentado, llama poderosamente la atención como el Ministerio Público generando inseguridad jurídica y violentando normas constitucionales, procesales y sustantivas, autorizó en fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciocho (17/05/2018), la entrega de los 40 aires acondicionados, tipo split consola interna, HUS-12LEA13-M, situados en la sala de resguardo de evidencias del Destacamento Nº 331, adscrito al Comando de Zona Nº 33 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Francis Xiolimar Boves, titular de la cédula de identidad Nº V-19.430.307, actuaciones que se contradicen con las normativas jurídicas de la materia, haciendo todo este accionar la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado por el fiscal titular de la causa, a los fines de lograr el orden procesal. Vale decir, que el desorden procesal en las causas no sólo es realizable por los tribunales, sino por las partes, lo que puede generar estas actuaciones violaciones de orden público, y que es de imperiosa necesidad de esta Alzada ordenar se subsane estos vicios.
6.- Riela en la causa al folio 49 de la causa principal del presente asunto, participación del Fiscal Auxiliar Tercero encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a cargo del Abogado Otto Kowasky Barrios Salazar, en la cual informa que se decretó el archivo fiscal de la causa y a su vez solicitó el cese de la medida de coerción personal a favor del ciudadano imputado Elvis Rafael Caraballo Seni; haciendo referencia en su escrito de manera escueta, imprecisa, oscura, cargada de inmotivación, y falta de profesionalismo, en un folio (1) útil lo siguiente: “…considera esta Representación Fiscal que no cursan en autos la pluralidad de elementos para presentar Escrito Formal Acusatorio en contra del referido ciudadano, pues las investigaciones realizadas son insuficientes para emitir este pronunciamiento con las cuales se pueda establecer una relación clara que nos permita demostrar la participación del imputado en los hechos…”; situación que deviene en una flagrante violación al contenido de los artículos 2, 7, 49, 257 y 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 13, 107, 111, 285, 291 y 297, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que desde el momento que se realizó la audiencia de calificación de flagrancia hasta la fecha que se presenta el acto conclusivo en la modalidad de Archivo Fiscal, no se evidencia que actuaciones realizó el fiscal de la causa que le permitieron llegar a la conclusión que de la investigación realizada, es insuficiente los elementos para acusar o por el contrario, solicitar el sobreseimiento de la causa. De allí que, evidencia esta Alzada de la causa principal la inactividad del Ministerio Público y el desorden procesal, a los fines de la búsqueda de la verdad, y que difícilmente están dados los supuestos para haber decretado el archivo fiscal, en este particular, citamos la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1891, expediente Nº 11-0171, del quince de diciembre de dos mil once (15/12/2011), con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en la cual señalo:
“…Es importante señalar que el acto conclusivo -acusación, sobreseimiento o archivo fiscal- debe ser precedido de una investigación. En consecuencia, es evidente que esta inactividad del Ministerio Público -tal y como fue declarado por la Corte de Apelaciones- violentó los derechos de la víctima dentro del proceso…”. (subrayado y negrilla de esta Corte)
7.- Riela en la causa al folio 58 de la causa principal, oficio Nº 06-F3-0229-2019, donde informa el Fiscal Provisorio Tercero encargado de la Fiscalía Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, a cargo del Abogado Wuilmer Efrén Morillo, que: “…de acuerdo al Precepto Jurídico aplicable artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal esta Representación del Ministerio Público resuelve apertura el correspondiente archivo fiscal en virtud que surgieron nuevos elementos de investigación…”; pero es el caso, que así como decreto el archivo fiscal, sin cumplir los procedimientos de ley, igualmente reapertura la investigación sin mencionar cuales fueron los nuevos elementos de convicción que le permitieron dicha reapertura. Todo este desbarajuste y desconocimiento por parte del Ministerio Público afecta el proceso y a las partes.
De lo antes trascrito y de la norma que refiere a la reapertura de la investigación, es evidente que ese trámite no se cumplió y por ende genera vicios de orden público que afectan las actuaciones de la presente causa, ya que la a quo no se había pronunciado de dicho acto conclusivo de archivo fiscal, por la desidia del representante del Ministerio Público, en remitir las actuaciones de investigación que dieron lugar a que el representante de la acción penal concluyera en un archivo fiscal, teniendo el a quo la responsabilidad constitucional de supervisar el ejercicio de la acción penal y el cumplimiento del debido proceso, ya que sin lugar a dudas, si el juez de control no se empodera del ejercicio judicial, se corre el riesgo que se constituyan violaciones a los derechos inherentes al imputado, y hasta algunas veces, derechos de la víctima, porque es el juez quien está llamado a tutelar la acción penal.
Como consecuencia categórica, este Tribunal Colegiado, conforme a lo dispuesto en los artículos 2, 7, 21, 26, 30, 49, 257 y 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de las disposiciones contenidas en los artículos 1, 5, 13, 107, 174, 175, 282, 285, y 297, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado las actuaciones del asunto penal y ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; y en atención a lo establecido en las normas ut supra indicadas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas desde el doce de marzo de dos mil dieciocho (12/03/2018), folio 31 de la pieza I de la causa principal, en el cual se realizó la audiencia de calificación de flagrancia.
Como corolario de lo anterior y de los fundamentos antes señalados, se ordena reponer la causa al estado en que otro juez o jueza en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, distinto o distinta al que dictó el acto viciado, de manera inmediata convoque a una nueva audiencia de calificación de flagrancia, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Así mismo, y en virtud de lo anteriormente expuesto por esta Alzada, en torno al recurso de apelación de autos presentado por la abogada Francis Xiolimar Boves Mejías, en su condición de defensa de confianza del ciudadano Carballo Seni Elvis Rafael, titular de la cédula de identidad Nº 18.271.557, y apoderada de los ciudadanos Carmen Araque, Ángel Márquez, José Parada, Carmen Jiménez, Elizabeth Sandoval, José Sandoval, Hugo Sepúlveda, Laura Marquina, María Moreno, Gabriel Parada, Cosme Jiménez, Héctor Díaz, Tatiana Sepúlveda, María Falcón; se considera que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los requerimientos expuestos, en virtud que al declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, por revestir actos violatorias al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, difícilmente se puede fundamentar o sustentar una solicitud de índole jurídica, y más allá de ello, una decisión que se encuentra viciada a su vez de nulidad absoluta. Así se decide.
V
DISPOSITIVA
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 7, 21, 26, 30, 49, 257 y 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de las disposiciones contenidas en los artículos 1, 5, 13, 107, 174, 175, 282, 285, y 297, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula de oficio todo lo actuado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, desde el doce de marzo de dos mil dieciocho (12/03/2018), folio 31 de la pieza I de la causa principal, en el cual se realizó la audiencia de calificación de flagrancia, por haber sido dictada en contravención a principios constitucionales y procesales.
SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se REPONE la causa al estado en que otro juez o jueza en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, distinto o distinta al que dictó el acto viciado, con la celeridad del caso, convoque a una nueva audiencia de calificación de flagrancia, teniendo en cuenta los vicios aquí demostrados, que permitan restablecer y garantizar la tutela judicial efectiva, y el debido proceso.
TERCERO: En torno al recurso de apelación de auto planteado por la abogada Francis Xiolimar Boves Mejías, en su condición de defensa de confianza del ciudadano Carballo Seni Elvis Rafael, y apoderada de los ciudadanos Carmen Araque, Ángel Márquez, José Parada, Carmen Jiménez, Elizabeth Sandoval, José Sandoval, Hugo Sepúlveda, Laura Marquina, María Moreno, Gabriel Parada, Cosme Jiménez, Héctor Díaz, Tatiana Sepúlveda, María Falcón, se considera que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los requerimientos expuestos, en virtud que al declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, por revestir actos violatorias al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, difícilmente se puede fundamentar o sustentar una solicitud de índole jurídica, y más allá de ello, una decisión que se encuentra viciada a su vez de nulidad absoluta.
CUARTO: Se mantiene la situación jurídica que tenía el procesado para el día doce de marzo de dos mil dieciocho (12/03/2018); en consecuencia, se ordena al tribunal de instancia, librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Cúmplase.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a los veinte días del mes de diciembre del dos mil diecinueve (20/12/2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE ACCIDENTAL DE LA APELACIONES
ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE- PONENTE
ABG. BLANCA ANDREINA JIMENEZ LOPEZ
ABG. LUIS ENRIQUE YÉPEZ SILVA
LA SECRETARIA.
ABG. ARIANA AVILA BERTI