TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer
De la Circunscripción Judicial de la Región Los Llanos.
Barinas, 15 de febrero de 2019.
AÑOS 208º y 159º.

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-S-2018-001013.
ASUNTO : R-2019-000011 S/S.

PONENCIA DE LA ABG. ALI YAZMIN REYES GAVIDIA.

IMPUTADO: CRISTOBAL JOSE GRATEROL TORRES.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. KATERIN DEL VALLE ROMERO MORON.
REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO. ABG. YINARLY JAIMES
VICTIMA: A.S.C.F.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

I
ITER PROCESAL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16 de Enero de 2019 por la Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del ciudadano Cristóbal José Graterol Torres, plenamente identificado en autos, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Enero de 2019, en la que decretó la nulidad del escrito de acusación fiscal, concediéndole un lapso de diez (10) días contados a partir de fecha 08 de Enero de 2109, para que efectivamente se pronuncie sobre las diligencias requeridas por la defensa y presente un nuevo acto conclusivo

En fecha 16 de enero de 2019 se libro Boleta de Emplazamiento a la Fiscalía Novena del Ministerio Público; a los Abgs. Mayeliet Rodríguez Trejo; María Accardi Occhipinti y Omar Colmenarez Casique, representantes de la víctima; y a la ciudadana Dayana Fernández, representante legal de la niña A.S.C.F; dándose por emplazados en fechas. 18/01/2019; 22/01/2019; 28/01/2019; 28/01/2019 y 22/01/2019, en su mismo orden respectivamente, a los fines de dar Contestación al Recurso Interpuesto, siendo contestado por los Abgs. Mayeliet Rodríguez Trejo; María Accardi Occhipinti y Omar Colmenarez Casique en fecha 31/01/2019.

Recibidas las actuaciones, ésta Corte de Apelaciones le dio entrada en fecha 07 de febrero de 2019, quedando signado bajo el número R-2019-000011; y se designó como Ponente a la ABG. ALI YAZMIN REYES GAVIDIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por Auto de fecha Doce (12) de febrero de 2019 se Admitió el Recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los tres (03) días hábiles siguientes.

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

La Recurrente Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del ciudadano Cristóbal José Graterol Torres, plenamente identificado en autos, apela contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Enero de 2019, exponiendo en el denominado CAPITULO SEGUNDO, lo siguiente:

“…En fecha 08 de enero de 2019, se celebró el acto de la audiencia preliminar con la presencia de todas las partes, la cual de manera intempestiva, y en violación de normas de rango constitucional y procesal; la juzgadora de instancia, concluyó con el siguiente pronunciamiento, ACUERDA: "PRIMERO: El Tribunal acuerda anular totalmente la acusación y repone la causa al estado que se pronuncie de manera urgente a la solicitud presentada por la defensa donde fue ejercida en control judicial de fecha 30/10/18, a consecuencia le concedo un plazo de diez (10) días a los fines de que presente nuevamente el acto conclusivo en procedencia (sic) del vicio que dio origen a la nulidad, dando respuesta este Tribunal en fecha 31/10/2018, de conformidad con los artículos: 174,175, 20 ordinal segundo del COPP y 49 ordinal 1 de la C.R,B.V. SEGUNDO: Se abren todos los lapsos a los fines de la interposición de la causa (sic) que así lo considere en el efecto extumc (sic):la nulidad se extiende hasta la celebración de una nueva audiencia. TERCERO: Se mantiene la medida privativa de Libertad al ciudadano CRISTOBAL JOSE GRATEROL TORRES, titular de la cédula de identidad N°V-4.263.507, Edad 63, profesión: Docente, Residenciado: En la Urbanización Don Samuel, Vereda 02, Casa Numero 31, Parroquia Alto Barinas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.S.C. de 11 años de edad. La defensa solicita Copia certificada del acta, La Juez se pronuncia y acuerda lo solicitado por la defensa. Quedan la partes notificadas que se publicara el auto fundado de la presente audiencia dentro de los tres (03) días siguientes de conformidad con el artículo 157 del COPP… Ahora bien, esta defensa solicitó el día 11/01/2018, copia del referido auto, siendo informada por el Tribunal, que el auto seria publicado el día Lunes 14/01/2019, procediendo a solicitar la causa a los fines de hacer la revisión de las actuaciones y solo es en fecha 15/01/2019, que se me permitió la copia del auto objeto de la apelación, pero para asombro de esta defensa, el auto tiene en su encabezamiento la misma fecha de la audiencia, es decir el 08/01/2019; lo cual infiere la defensa, se trata de un error material de transcripción, que debe ser subsanado por la juzgadora actuante y lo cual deberá ser aclarado en el computo del recurso que debe emitir el Tribunal, a los fines de no incurrir en fraude procesal, por cuanto contradice el propio dispositivo del tribunal inserto en el acta de la audiencia preliminar, al señalar un lapso de tres (3) días siguientes para fundamentar la audiencia, tal como fue transcrito en este escrito y resaltado up supra. Así lo pido expresamente.-… Así las cosas el presente recurso de apelación de auto se interpone de manera tempestiva y como tal debe ser admitido por la novísima y honorable Corte de Apelaciones especializada… Ciudadanas Juezas Superiores, en el auto apelado la juzgadora al tratar de fundamentar su decisión de reponer la causa, tomando el supuesto factico utilizado por la defensa al interponer las excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la N° 3.) la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4. literal e) del Código Orgánico Procesal Penal: y la del numeral 4. Acción promovida ¡legalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción", dada la grave violación del derecho a la defensa, siendo una injuria orden público constitucional, por cuanto conforme lo establecido en el artículo 127 numeral 5, en relación con el artículo 287, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le fue solicitado oportunamente a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, diligencias de investigación útiles y pertinentes, sobre las cuales no dio respuesta alguna ni ordenó la realización de dichas diligencias de investigación solicitadas por la defensa en fechas 28-09-18, 10-10-18, 11-10-18. 18; 10-18 y 02-11-18, incurriendo no solo en violación al sagrado derecho a la defensa, sino que con ello incurrió en desacato a la orden del Tribunal, por cuanto al ser ejercido el control judicial por parte de la esta defensa técnica, para la búsqueda de la verdad, como lo impone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, de manera exprofesa se negó a realizarlas, presentando un libelo acusatorio producto de la conculcación de los derechos fundamentales de mi defendido… En relación a la falta de práctica de diligencias de investigación oportunamente solicitadas por la defensa y no proveídos por el Ministerio Público, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según Sentencia 256, Expediente N2 01-2181, de fecha 14 de Febrero de 2.002: " Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal "e" de! artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la "nulidad" invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.....En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación...(omissis). En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase Intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (51c...)" (cursivas con mías)- También fue opuesta la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4. Literal i) del Código Orgánico Procesal Penal: 4. Acción promovida ¡legalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas: i) Falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;… En el presente asunto la jurisdicente de instancia se aparte del criterio vinculante mantenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y se niega a decretar el efecto de la declaratoria con lugar de la presente excepción, establecida en el artículo 34 numeral 4. De el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el Sobreseimiento de la causa producto de la Inadmisibilidad de la Acusación Penal presentada por la representante del Ministerio Público, fundamentando una reposición de causa conforme a los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso inserto en el artículo 49.1 y la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional Incurriendo en lo más grave, y es que con su decisión CREÓ UN PROCESO PENAL, distinto a la norma adjetiva penal, apartándose del debido proceso, que evidencia que solo persigue SUPLIR LAS GRAVES VIOLACIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL Y PROCESAL EN QUE HA INCURRIDO LA VINDICTA PUBLICA, violando al propio tiempo el principio procesal y constitucional de igualdad de las partes (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 21 numerales 1 y 2 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela)… Honorables Juezas Superiores, aunado a lo anterior la jueza de la recurrida, en aplicación de una pena anticipada acordó mantener la medida de privación judicial de la libertad de mi defendido adelantando criterio en cuanto a la responsabilidad de mi representado, lo cual la hace pensar que no hay las garantía del Juez imparcial, porque es necesario tener presente que no se puede manejar o pretender aplicar el derecho con ligerezas, pues ello implicaría apartarse de la objetividad y adentrarse en la subjetividad que tanto daño le hace a nuestro sistema penal venezolano, lo que desencadenaría en la condena de un inocente…”.

Como primera denuncia, la recurrente expone:

“…DE CONFORMIDAD 439 NUMERAL 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto la jurisdicente al acogerse a la procedencia de la excepción opuesta por la defensa cuando señala que la fiscalía no cumplió con el debido proceso, lo procedente, ajustado a derecho y de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, era decretar como efecto de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta, lo establecido en el artículo 34 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (EFECTO DE LAS EXCEPCIONES numerales 4, 5 y 6),como lo es el Sobreseimiento de la causa como consecuencia de la Inadmisibilidad de la Acusación Penal presentada por la representante del Ministerio Público, fundamentando una reposición de causa conforme a los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso inserto en el artículo 49.1 y la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, al apartarse del silogismo jurídico procesal, y asombrosamente creando un lapso de diez (10) días para interponer nuevamente la acusación fiscal, de manera complaciente y parcializada hacia el Ministerio Publico, creando para el presente asunto UN PROCESO EX NOVO, creando LAPSOS PROCESALES, que son de eminente ORDEN PUBLICO, por cierto no establecido en ninguna norma procesal, incurriendo así en un error inexcusable de derecho, que deberá ser objeto de observación por parte de esa alzada y causando con ese desorden procesal un daño irreparable a mi defendido, pues sesga la causa hacia una de las partes y manteniendo la medida más grave de coerción personal, por cuanto dicha medida no puede ir más allá de Cuarenta y cinco (45) días consecutivos, incluyendo la prórroga, violando el articulo 82 Parágrafo único de La Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia, que dice: " ...Vencido el lapso sin que el fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el tribunal acordará la libertad del imputado o imputada o impondrá una medida cautelar sustitutiva o algunas de las medidas de protección a que se refiere la presente ley." Resaltado de esta defensa. Por lo que me defendido permanece privado ilegítimamente de su libertad, situación que debe ser objeto de decisión de esa honorable corte, para que cese la situación jurídica infringida, en aplicación constitucional del artículo 257 de nuestra carta magna. Así expresamente lo impetro, ante esta alzada….”.

Como segunda denuncia, la apelante señala:

“…DE CONFORMIDAD 439 NUMERAL 5 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN ARMONIA CON EL ARTICULO 112 NUMERAL 4 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, POR CUANTO INCURRE EN INOBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA, ESPECIFICAMENTE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 180 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… La presente denuncia se hace en virtud que la juzgadora de instancia para decretar una REPOSICION DE LA CAUSA, no solicitada por esta defensa, puesto que lo que se opuso fueron las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4 literales e, i del Código Orgánico Procesal Penal; su decisión la fundamenta en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso establecido artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al salirse del silogismo procesal establecido en el articulo 180 en su primer y segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece: "...La declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado…". De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal NO RETROTRAERA el procedimiento a esta fase, (resaltado de la defensa). Como puede verse, es evidente la decisión adolece de inobservancia de esta norma taxativa y precisa, incurriendo en un grave vicio de argumentación judicial, razón por la cual en aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser anulada por esa alzada, por cuanto los autos deben ser motivados bajo pena de nulidad. Así lo pido expresamente.”.

Finalmente luego de la promoción de los medios de pruebas con los que pretende el pronunciamiento de esta Alzada, solicita:

“…En razón de lo anteriormente expuesto, solicito muy Respetuosamente a ésta insigne Corte elaciones que el presente recurso sea admitido, sustanciado conforme al artículo 114 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia 442 de la Norma Adjetiva Penal; se decrete la nulidad de la decisión recurrida mediante la cual se e la causa, y como consecuencia, se ordene a otro Juez de Control del Circuito de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Barinas, realice una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios que adolece el auto recurrido a los fines de restablecer la situación anteriormente expuesta y se pronuncia sobre la libertad del imputado, dada la grave violación de sus derechos fundamentales. Es justicia, en Barinas a los Dieciséis días del mes de enero de 2019.”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

En fecha 31 de enero de 2019, los abogados Mayeliet Rodríguez Trejo; María Accardi Occhipinti y Omar Colmenarez Casique, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicitando finalmente:

“Sea declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORÀNEO, el recurso de apelación interpuesto, por haber sido interpuesto en contravención al artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; es decir, fuera del tiempo de tres (03) días…”

IV
DE LA DECISION RECURRIDA.

En la referida decisión dictada en fecha 08 de Enero de 2019 y publicada en fecha 11 de Enero de 2019, en la que decretó la nulidad del escrito de acusación fiscal, concediéndole un lapso de diez (10) días contados a partir de fecha 08 de Enero de 2109, para que efectivamente se pronuncie sobre las diligencias requeridas por la defensa y presente un nuevo acto conclusivo; señaló:

“PRIMER PUNTO PREVIO... Vista la intervención hecha por la Abg. Katerin Romero, en su condición de defensa privada, en el sentido de que solicita tomar en cuenta que han sido omitidas las diligencias solicitadas a la Fiscalía del Ministerio Publico en fecha 28/09/18, 10/10/2018 y 11/10/2018, por ende ya que aun ejerciendo el Control Judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no hubo respuesta oportuna por parte del Ministerio Publico, siendo violatorio del debido proceso a la defensa y de mi defendido en la cual conlleva a esta defensa a estar amarrada a un acto de un Juicio futuro sin pruebas y defensas para la celebración de un Juicio Oral y Público de los hechos imputados a mi defendido , la acusación fiscal presenta fundamentos de imputación con expresión de elementos de convicción donde se evidencia los elementos de ninguna manera determina la relación de causalidad el cuerpo del delito y su acusatorio de mi defendido, faltando forma clara y elementos que existen de parte del imputado y como es la ausencia de la culpabilidad es decir de los hechos narrados y fundamentos de la Fiscalía no existe la posibilidad de atribuirle los hechos configurados como el delito, Por consiguiente ciudadana Juez no existen elementos que lleven a condenar a mi defendido penalmente. Por todo lo antes expuesto de razones de hecho yde derecho solicito a usted decrete la inadmisión por los escritos presentados en fecha 05/10/20187 por el Ministerio Publico y la ciudadana Dayana Fernández, en su condición de representante de la víctima, por cuanto seria violatorio el derecho a la defensa y así se decrete el Sobreseimiento de la Causa por ser lo conducente y ajustado a derecho, pues lo contrario sería un acto nulo por parte del Órgano Jurisdiccional. Solicito al Tribunal que sea observante de la imposición en el Código Orgánico Procesal Penal en mí descargo de Pruebas, de igual manera se evidencia que existe un escrito de acusación particular presentado, sea inadmitida ya que las mismas de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal es extemporáneo, por lo tanto este Tribunal debe tener la observancia de declararla inadmisible, explico de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de cinco 5 días ya cumpliendo se evidencia que no cumple con los requerimientos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito sean evaluadas para su decisión,. Es todo… SEGUNDO PUNTO PREVIO… Una vez escuchado los alegatos por parte de la defensa privada, este tribunal comienza señalando que del Control Judicial y específicamente del punto alegado como excepción se evidencian 1 circunstancias concretas que van orientadas, una a la nulidad de la acusación y otra al sobreseimiento de la causa, cuya decisión radica en resultados diferentes; en tal sentido el tribunal como garante de los derechos y garantías constitucionales y sobre todo en esta fase intermedia de la fase procesal penal hace las siguientes consideraciones:… En fecha 30/10/20168 este tribunal de Control conforme a una solicitud hecha por la defensa en relación a un control judicial ordeno la emisión del pronunciamiento de la Fiscalía del Ministerio Publico, sobre el requerimiento hecho por la defensa, circunstancia esta la cual acota el ministerio publico fueron ordenadas las prácticas de las mismas; evidencia este tribunal que dicha orden de practica fue requerida antes de la preclusión del lapso para presentar el acto conclusivo, el que alega la defensa que en caso de haberse recibido efectivamente las resultas de estas diligencias, el acto conclusivo no fuese consistido en un escrito acusatorio, en tal circunstancia este tribunal evidencia que de la norma adjetiva penal, específicamente del Art. 175 el cual estipula las nulidades absolutas referida esta a todas aquellas que guarden estrecha relación con el derecho a la defensa e inobservancia de los derechos y garantías constitucionales, trae a colación este tribunal el Art. 49.1 constitucional, el cual se ve violentado al no recabarse en la fase de investigación las resultas de las diligencias pendientes a demostrar lo que en definitiva seria la verdad de los hechos respecto al presente proceso, si bien es cierto a criterio de este tribunal el ministerio público no estaba en la obligación de promover dichas pruebas una vez evacuadas, también es cierto que la defensa conforme a las facultades que les confiere el Art. 311 del C.O.P.P pudo haber hecho uso de ese lapso para promoverlas, bajo estas circunstancias y al no constar las resultas de las diligencias acordadas y ordenadas por la representación fiscal en la fase de investigación y al no permitírselo a la defensa llevar a un hipotético juicio oral y público medios probatorios con lo que pretende demostrar la inocencia de su defendido, este tribunal en base a lo establecido en el Art. 175 en concordancia con los Art. 174 y 20 ordinal 2 concatenado con el Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivaríana de Venezuela, decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceda a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide… En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, este tribunal mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide… Aprecia este Juzgador, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, teniendo también igual objeto la proposición de nulidades absolutas contra la acusación, cuando se han vulnerado derechos y garantías constitucionales al imputado durante la fase preparatoria, cuando solicita al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que tienden a desmontar la imputación fiscal, siendo éstas ordenadas practicar, pero no constando en el expediente sus resultas o consignándolas en la misma audiencia preliminar, lo cual le impide promoverlas para su debate en el juicio, soslayando así el derecho de defensa… En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye este juzgador que con que en el presente caso se comprobó la vulneración del derecho a la defensa del imputado, cuando no constaba en el expediente, hasta el momento de la realización de la audiencia preliminar, la efectiva practica de las diligencias solicitadas en tiempo hábil, trayendo como consecuencia LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se pronuncie y se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide… DISPOSITIVA… Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, según lo acordado por este Tribunal, con motivo de la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA PRIMERO: Se decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, de conformidad con los artículos 175 , 174 y 20 Ordinal 2° del C.O.P.P 49 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reponiendo la causa al estado de que efectivamente la Fiscalía se pronuncie y se practiquen las diligencias de investigación en la oportunidad legal y procede a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre el imputado se mantiene la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal…”.

V
DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

La recurrente Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del imputado Cristóbal José Graterol Pérez, plenamente identificado en autos, luego de exponer una reseña relacionada con el auto impugnado, trae a colación en el denominado “TERCER CAPITULO” la “PRIMERA DENUNCIA”, invocando como fundamento de la misma el numeral 5 del artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal, referido a “LAS QUE CAUSAN UN GRAVAMEN IRREPARABLE”. Siendo el desarrollo y punto denunciado el hecho de que la jueza de la recurrida no decretó el sobreseimiento de la causa en base a lo preceptuado en el artículo 34 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal como efecto de la declaratoria con lugar de la excepción propuesta por ella, que por el contrario la misma fundamentó su decisión en base a lo preceptuado en los artículos 174 y 175 ejusdem, anulando la misma y con ello violentando el debido proceso establecido en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 ejusdem, creando la juzgadora un lapso de 10 días para interponer nuevamente la acusación fiscal, de manera complaciente y parcializada con el Ministerio Publico. Señala igualmente que la jueza incurrió en un error inexcusable de derecho al mantener privado de libertad a su representado por más de 45 días, incluyendo la prorroga, violando el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia, señalando que dicha medida debe ser objeto de decisión por parte de esta Alzada para que cese la situación jurídica infringida en aplicación del artículo 257 de nuestra Carta Fundamental.

La Sala, para decidir, observa:

De una revisión hecha a la impugnada, fundamentada en fecha 11 de Enero de 2019, se evidencia en el denominada “SEGUNDO PUNTO PREVIO” que la jueza realizó una distinción acertada entre los efectos de la nulidad y los efectos de las excepciones, explicando brevemente que ambas conllevan a resultados diferentes; lo que significa y así lo aprecia este Tribunal Colegiado que la nulidad conlleva a la reposición del asunto hasta el momento procesal idóneo para garantizar en el presente caso el derecho a la defensa el cual se vio vulnerado por el titular de la acción penal y en cuanto a la declaratoria con lugar de una excepción, conlleva efectivamente a un sobreseimiento provisional, tomando en cuenta que la excepción planteada por la defensa fue la preceptuada en el artículo 28, numeral 4º, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal penal, ello es así pues tal como lo expresó la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Paul Aponte Rueda en fecha 11 de febrero de año 2014 en el expediente No. 2012-306, dispuso:

“…El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio…. Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la norma adjetiva penal, debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal…”.
.
En el presente caso, la Defensa privada Abg. Katerin del Valle Romero Moron, denuncia que en el caso de autos, el Tribunal debió dictar el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido Cristóbal Graterol, al declarar con lugar la excepción planteada, como efecto preceptuado en el artículo 34 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el aspecto medular evidenciado por esta Alzada que la impugnante, refiere a un presunto error de procedimiento de la jueza de instancia, al decretar la nulidad de la acusación fiscal y otorgar diez (10) días al Ministerio Público, con el objeto que cumpla con las actividades de investigación que no se realizaron y se corrijan los vicios que trastocan el debido proceso, que inciden a su vez en el acto conclusivo dictado, sobre el cual manifiesta la parte recurrente su total desacuerdo, pues advierte que debió decretar el sobreseimiento de la causa, como efecto establecido en el numeral 4º del artículo 34 de la Norma Adjetiva Penal.

En primer lugar, previo análisis puntual de la denuncia de la parte recurrente, es conveniente recordar que el proceso penal se encuentra delimitado en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, en principios básicos y normas procedimentales que establecen imperativamente a las partes intervinientes, la forma, oportunidad y lugar en el cual deben hacer uso de sus garantías, o bien, encaminar la investigación con el fin último de esclarecer la veracidad de los hechos. De modo que estas pautas no pueden ser relajadas por las partes, por cuanto se violentaría el debido proceso, constituido éste último por una serie de derechos (defensa, recursos, audiencia, no confesión coactiva) y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también del legislador.

Lo anteriormente expuesto deriva en analizar, que las fases del proceso tienen indefectiblemente, un origen y un fin; el inicio de la primera fase del proceso, llamada “de investigación o preparatoria; se encuentra establecida en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, que definen el objeto y el alcance y disponen:

“…Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.
Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan….”.

Así pues, existen varios modos de dar inicio al proceso penal, el primero de ellos: a) la apertura de la investigación de oficio por parte del Ministerio Público, toda vez que tenga conocimiento de la perpetración de algún tipo penal de acción pública, por lo que en este caso, deberá realizar todas diligencias de investigación que conlleven al esclarecimiento de los hechos, así como el aseguramiento de objetos pasivos y activos relacionados con el delito que corresponda (artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal); b) la investigación realizada por órganos policiales, quienes deberán efectuar solo las diligencia de investigación de carácter urgente, con el fin de identificar y ubicar a los autores o partícipes de algún hecho punible, informando esto dentro de las doce (12) horas siguientes al titular de la acción penal (artículo 266 ejusdem); c) la denuncia, como la facultad expresa que tiene la víctima de poner en conocimiento de la autoridad (Fiscalía u órgano policial) el hecho punible cometido por determinado individuo (artículo 267 ejusdem) y d) la querella, planteada por escrito ante el órgano jurisdiccional competente por parte de la víctima, quien señalará detalladamente el autor del hecho punible y el tipo penal que a su criterio, debe atribuírsele (274 al 281 ejusdem).

Siendo así, se concluye que la fase de investigación tiene lugar cuando el representante del Ministerio Público dicta la orden de inicio de la investigación penal, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar, bien sea el archivo fiscal, el sobreseimiento o la acusación, implicando ello el fin de ésta etapa primigenia del proceso.

Ahora bien, los efectos que derivan del acto conclusivo presentado por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, son brevemente precisados en Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 172 dictada en fecha 13.02.2003, la cual estableció:

“...la determinación del objeto del juicio debe realizarse en la fase intermedia del proceso penal a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo atinente a que se configura vulneración de los mismos cuando hay inobservancia de las formalidades y garantías procesales establecidas en el procedimiento penal causantes de indefensión, con violación de los principios de defensa, acusatorio y contradicción… el auto de apertura a juicio se sitúa dentro de la fase intermedia del proceso penal, por tanto, técnicamente, con éste aún no comienza la fase de juicio, aunque produce efectos procesales importantes, a saber:… a) limita el ejercicio de la acción penal, por lo que no pueden existir nuevas partes acusadoras o intervinientes adherentes;… b) origina la publicidad del procedimiento para los terceros;… c) hace precluir la fase intermedia del proceso penal; yd) determina el objeto del juicio oral, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva...”.

Bajo estas premisas, tenemos que la presentación de la acusación por parte de quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, pone fin a la etapa de investigación y marca el inicio de la fase intermedia, específicamente, desde el artículo 309 hasta el 314 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15.07.2012, como Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

Es preciso destacar lo que refiere ORMAZABAL SANCHEZ GUILLERMO en su obra “El período Intermedio del proceso penal”, cuando afirma que:

“…La fase intermedia es la etapa procedimental en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio acusatorio: la existencia de acusación, es decir, que haya un sujeto diferente del órgano judicial que ejercite la acción Penal instando la aplicación del iuspuniendi y, consecuentemente, deduciendo ante el órgano jurisdiccional los hechos sobre los que debe versar el juicio y la sentencia…”.

Siendo así, puede concluirse que ésta fase inicia a partir de la presentación del acto conclusivo, y culmina con la emisión del auto de apertura a juicio, si fuere el caso, por parte del Tribunal de Control.

Ante las consideraciones expuestas, este Tribunal Colegiado pasa a revisar el contenido de la decisión recurrida, a los fines de constatar la procedencia o no de este motivo de denuncia presentado por la Defensa Privada, en ese orden, se evidencia que la decisión de fecha 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Primero de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Estado Barinas, mediante la cual el Tribunal de instancia, fundamentó de la siguiente manera:

“…Una vez escuchado los alegatos por parte de la defensa privada, este tribunal comienza señalando que del Control Judicial y específicamente del punto alegado como excepción se evidencian 1 circunstancias concretas que van orientadas, una a la nulidad de la acusación y otra al sobreseimiento de la causa, cuya decisión radica en resultados diferentes; en tal sentido el tribunal como garante de los derechos y garantías constitucionales y sobre todo en esta fase intermedia de la fase procesal penal hace las siguientes consideraciones:… En fecha 30/10/20168 este tribunal de Control conforme a una solicitud hecha por la defensa en relación a un control judicial ordeno la emisión del pronunciamiento de la Fiscalía del Ministerio Publico, sobre el requerimiento hecho por la defensa, circunstancia esta la cual acota el ministerio publico fueron ordenadas las prácticas de las mismas; evidencia este tribunal que dicha orden de practica fue requerida antes de la preclusión del lapso para presentar el acto conclusivo, el que alega la defensa que en caso de haberse recibido efectivamente las resultas de estas diligencias, el acto conclusivo no fuese consistido en un escrito acusatorio, en tal circunstancia este tribunal evidencia que de la norma adjetiva penal, específicamente del Art. 175 el cual estipula las nulidades absolutas referida esta a todas aquellas que guarden estrecha relación con el derecho a la defensa e inobservancia de los derechos y garantías constitucionales, trae a colación este tribunal el Art. 49.1 constitucional, el cual se ve violentado al no recabarse en la fase de investigación las resultas de las diligencias pendientes a demostrar lo que en definitiva sería la verdad de los hechos respecto al presente proceso, si bien es cierto a criterio de este tribunal el ministerio público no estaba en la obligación de promover dichas pruebas una vez evacuadas, también es cierto que la defensa conforme a las facultades que les confiere el Art. 311 del C.O.P.P pudo haber hecho uso de ese lapso para promoverlas, bajo estas circunstancias y al no constar las resultas de las diligencias acordadas y ordenadas por la representación fiscal en la fase de investigación y al no permitírselo a la defensa llevar a un hipotético juicio oral y público medios probatorios con lo que pretende demostrar la inocencia de su defendido, este tribunal en base a lo establecido en el Art. 175 en concordancia con los Art. 174 y 20 ordinal 2 concatenado con el Art. 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO reponiendo la causa al estado de que efectivamente se practiquen la diligencias de investigación en la oportunidad legal y proceda a emitir de nuevo el acto conclusivo y así se decide… En cuanto a la medida de coerción personal que recae sobre el imputado de autos, este tribunal mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide…”.

Evidencia este Órgano Superior, que la jueza de la recurrida al momento de decidir consideró que debía declarar la nulidad del escrito acusatorio fiscal en base a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delatado por la misma defensa al señalar una violación del debido proceso y el derecho a la defensa al no cumplir la representación fiscal con el control judicial ordenado; atendiendo a la inactividad del Ministerio Público ante las solicitudes de ésta en la fase preparatoria, de manera que, la decisión impugnada no obedeció a declaratoria alguna de excepciones planteadas sino a la nulidad del escrito acusatorio, tal como lo afirma en su auto motivado, mal podría decretar un sobreseimiento en base a la declaratoria de nulidad del escrito de acusación fiscal, cuando entre uno y otro, su declaratoria con lugar traen consigo efectos distintos.

Señala además la defensa que la jueza creo un lapso de diez días que no se encuentra estipulado en ninguna norma y que además mantuvo privado de libertad a su defendido, lo que trae como consecuencia que el mismo se encuentre privado por más de 45 días sin acusación, lo que a su entender le causa un gravamen irreparable, situación que según su pedimento debe ser resuelto por este Tribunal Colegiado.

La Sala. Para decidir, observa:

En el punto concreto de denuncia, la impugnante señala que la jueza al anular la acusación otorgó un lapso de diez días al Ministerio Publico, para presentar nuevo acto conclusivo, lapso este no plasmado en ninguna norma, lo que a su entender la Aquo creó un proceso Ex Novo; esta Alzada evidencia que el lapso otorgado por la juzgadora de diez (10) días obedeció precisamente a la reposición del asunto al estado de que la representación fiscal se pronunciara sobre las diligencias de investigación requeridas por la defensa, todo ello a los fines de garantizar su derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lapso considerado por la jueza para dicho pronunciamiento del titular de la acción penal, de tal manera que el referido lapso, obedeció precisamente a una garantía en su favor, tomando en cuenta que del pronunciamiento de esas diligencias el acto conclusivo puede desembocar en un sobreseimiento, un archivo fiscal y por supuesto en otra acusación, dependiendo de estas; siendo así, el lapso dado al ministerio público no causa un gravamen irreparable, por el contrario, garantiza en todo su esplendor el derecho a la defensa, al obligar a la representación fiscal a que se pronuncie sobre las diligencias requeridas por la defensa en ese tiempo y presente un nuevo acto conclusivo y así se declara.

También señala la defensa, que el tribunal, a pesar de haber decretado la nulidad mantuvo privado de libertad a su representado, más allá de los 45 días que establece el parágrafo único del artículo 82 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, causándole por ende un gravamen irreparable.

Ante tal situación, cabe destacar que la nulidad de la acusación no debe implicar en modo alguno la libertad del imputado si subsisten los requisitos que dieron origen a la medida privativa de libertad, pues la situación no se trata de que el ministerio público haya obviado presentar la acusación en el lapso establecido por el legislador en dicho parágrafo, por el contrario la representación fiscal cumplió con la presentación de la acusación dentro del lapso in comento; el presente caso se trata de la nulidad de la acusación precisamente para garantizarle el derecho al imputado a su defensa efectiva en base a lo estipulado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que dicha nulidad no implicaba la libertad del imputado al encontrarse incólumes los motivos que dieron lugar a la privación judicial preventiva de libertad; más aún cuando la misma Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 714 bajo el expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008 sostuvo que:

“…Las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…”.

De manera que, el mantenimiento de la medida privativa de libertad, dada la entidad del delito imputado y los elementos de convicción tomados en cuenta para la privación judicial preventiva de Libertad no han variado, considera ajustado a derecho la decisión tomada por la jueza de la recurrida en fecha 11 de Enero de 2019, en tal sentido y al ser dicha medida de naturaleza cautelar y no sancionadora que tiene como fin asegurar las resultas del proceso, es por lo que no le asiste la razón a la defensa en este sentido y así se declara.

Ante el fundamento de derecho up supra señalado, esta Alzada declara sin lugar la primera denuncia señalada por la recurrente y así se decide.

Invoca la defensa privada como SEGUNDA DENUNCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal: referida a las que causen un gravamen irreparable en armonía con el articulo 112 numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida ubre de Violencia, por cuanto incurre en inobservancia en la aplicación de una norma jurídica, específicamente lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala en dicha denuncia que la juzgadora de instancia para decretar una REPOSICION DE LA CAUSA, no solicitada por la defensa, puesto que lo que se opuso fueron las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4 literales e, i del Código Orgánico Procesal Penal; su decisión la fundamenta en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al salirse del silogismo procesal establecido en el artículo 180 en su primer y segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece: "...La declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado". De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de las actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal NO RETROTRAERA el procedimiento a esta fase, como puede verse, es evidente que la decisión adolece de inobservancia de esta norma taxativa y precisa, incurriendo en un grave vicio de argumentación judicial, razón por la cual en aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser anulada por esa alzada, por cuanto los autos deben ser motivados bajo pena de nulidad. Así lo solicita expresamente.

La Sala, para decidir, observa:

Tal como lo señala la defensa y lo expresa el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de nulidad no puede retrotraer el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio para el imputado. En el presente caso la nulidad decretada no fue en perjuicio del imputado, por el contrario, la nulidad surgió como garantía a favor del imputado, al ordenarle al Ministerio Publico el pronunciamiento de las diligencias requeridas por la defensa en la fase preparatoria, tal como lo ordenó el tribunal de control al señalar:

“En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye este juzgador que en el presente caso se comprobó la vulneración del derecho a la defensa del imputado, cuando no constaba en el expediente hasta el momento de la realización de la audiencia preliminar la efectiva practica de las diligencias solicitadas en tiempo hábil”.

De manera que, la nulidad decretada por la jueza de la recurrida fue fundamentada en una garantía a favor del imputado y su defensa, siendo que tal nulidad no se realizó en su perjuicio sino a su favor, es viable la reposición al estado de garantizarle su derecho, por lo que la decisión en este punto se encuentra ajustada a los parámetros legales establecidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal no evidenciado ninguna inobservancia del artículo 180 ejusdem, evidenciando este Tribunal de Alzada que la actividad jurisdiccional respondió a garantizar el derecho a la defensa del imputado Cristóbal Graterol, pues es a través del efectivo pronunciamiento del titular de la acción penal, tienen la oportunidad de desvirtuar la imputación del Ministerio Público, y así poder demostrar su inocencia en los hechos en caso de que dichas pruebas lo favorezcan.

Así las cosas, aprecia este órgano Colegiado que la Jueza estaba en la obligación de apreciar si la forma o requisito omitido en el acto procesal es o no esencial para su validez, tomando en cuenta: Que todo menoscabo a la intervención, asistencia y representación del imputado, conlleva nulidad absoluta; la existencia de una hipótesis genérica de nulidad: La “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales”, en síntesis, la violación del debido proceso (“propio” y “extensivo”) de origen constitucional, y los “Principios y Garantías Procesales” de los primeros 23 artículos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley... las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. (Sentencia No. 811, de fecha 11.05.05)

En consecuencia, siendo que lo que establece el sistema procesal penal venezolano es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables, por lo cual la Jueza de Control, se pronunció acertadamente, atendiendo al vicio de nulidad verificado de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se observa igualmente que el motivo de la nulidad dictada por la Jueza de Control, en la oportunidad en la que celebró la audiencia preliminar, no se trató sobre la resolución de una excepción como obstáculo a la acción penal, sino como el hallazgo de un vicio de tal gravedad que conllevó a la declaratoria de nulidad del escrito acusatorio, por presentarse el mismo, sin cumplir los requisitos de ley necesarios, propios de la fase preparatoria, como lo son el derecho a la prueba que tiene el justiciable, en este caso, el de proponer posibles medios de prueba, siendo que debe garantizársele el ejercicio de tal derecho, ya sea a través de la respuesta de quien ejerce la acción penal de negativa de la práctica de la diligencia de investigación por inútil e impertinente, sobre lo cual queda a su favor la solicitud de control judicial por parte del director del proceso o más favorablemente en caso de ser útil y pertinente la realización de la diligencia de investigación del Ministerio Público considera que la misma cumple con los requisitos de ley.

Para mayor abundamiento cabe recordar que el derecho a la defensa, procura el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, sino cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión, los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente.

Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando se puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados.

Cabe acotar, que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen el proceso penal y que se encuentran amparados en la Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado F.C.L., ha dejado establecido lo siguiente:

“…Al respecto, esta S. ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

De manera que ante las consideraciones expuestas en el presente fallo la presente denuncia va a ser declarada sin lugar y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho y habiendo declarado sin lugar las dos denuncias que han ocupado a esta Alzada, es por lo que se declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, presentado por la Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del ciudadano Cristóbal José Graterol Torres, plenamente identificado en autos, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Enero de 2019, en la que decretó la nulidad del escrito de acusación fiscal, concediéndole un lapso de diez (10) días contados a partir de fecha 08 de Enero de 2109, para que efectivamente se pronuncie sobre las diligencias requeridas por la defensa y presente un nuevo acto conclusivo, todo ello en base a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal por violación del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia queda CONFIRMADA la referida decisión en base a lo establecido en el artículo 157 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15.07.2012 y así se decide.

VI.
DISPOSITIVA.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en Materia de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial de la Región los Llanos; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIA invocada por la Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del ciudadano Cristóbal José Graterol Torres, plenamente identificado en autos, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Enero de 2019. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Katerin del Valle Romero Moron, en su condición de defensora privada del ciudadano Cristóbal José Graterol Torres, plenamente identificado en autos, contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Enero de 2019, en la que decretó la nulidad del escrito de acusación fiscal, concediéndole un lapso de diez (10) días contados a partir de fecha 08 de Enero de 2109, para que efectivamente se pronuncie sobre las diligencias requeridas por la defensa y presente un nuevo acto conclusivo, todo ello en base a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal por violación del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; TERCERO: Se CONFIRMA la referida decisión en base a lo establecido en el artículo 157 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15.07.2012 y así se decide

Publíquese, Regístrese y Remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial de la Región los Llanos, a los quince (15) días del mes de Febrero del año 2019. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones.

ABG. ALI YAZMÍN REYES GAVIDIA.
(Presidenta- Ponente)

ABG. SOLSIREE REINOSO ABG. ADRIANA CAROLINA CRESPO.
Jueza de Apelaciones Jueza de Apelaciones

La Secretaria.
ABG. ALICIA SALINAS QUINTERO.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

La Secretaria.
ABG. ALICIA SALINAS QUINTERO

ASUNTO: R-2019-000011 S/S.
AR/SR/AC/AS/am.-