TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 07 de febrero de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2018-002345
ASUNTO : EP03-R-2018-000092

PONENTE: ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados Manuel Alexander Peña Silva y Darid Neudy Guerrero Lara, en su condición de defensores de confianza de los imputados de autos, en fecha veintisiete de agosto de dos mil dieciocho (27/08/2018), en contra de la decisión dictada en fecha trece de agosto de dos mil dieciocho (13/08/2018) y publicada en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (17/08/2018), por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la celebración de la audiencia preliminar en la cual dictó el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos Antonio Israel Zambrano Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 23.022.528, Claumary Nathaly Freites Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 24.304.337, Pablo Alfonso Araujo Arrollo, titular de la cedula de identidad Nº 27.681.307, y Uzcategui Toro Jesús Nazaret, titular de la cedula de identidad Nº 22.985.117, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoria, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y adicional para los imputados Pablo Alfonso Araujo Arrollo y Antonio Israel Zambrano Fernández el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y para los imputados Claumary Nathaly Freites Rodríguez y Uzcategui Toro Jesús Nazaret el delito de Detentación de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en perjuicio de María Lucrecia González Mora.

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (17/08/2018), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a cargo del abogado Josmar David Pernia Hidalgo, en la celebración de la audiencia preliminar decretó el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos Claumary Nathaly Freites Rodríguez, Pablo Alfonso Araujo Arrollo, Antonio Israel Zambrano Fernández y Uzcategui Toro Jesús Nazaret.

Contra la referida decisión, los abogados Manuel Alexander Peña Silva y Darid Neudy Guerrero Lara, en su condición de defensores de confianza de los imputados de autos, interponen recurso de apelación de auto en fecha veintisiete de agosto de dos mil dieciocho (27/08/2018), con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho (26/10/2018), el a quo remite las presentes actuaciones a esta Alzada.

En fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho (10/12/2018), fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada en fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho (12/12/2018), correspondiéndole la ponencia al abogado José Luis Cárdenas Quintero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho (17/12/2018), se dictó auto acordando oficiar al tribunal de origen para que se sirva informar si efectivamente realizó las respectivas notificaciones a las víctimas, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos procesales para resolver su admisibilidad.

En fecha diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho (17/12/2018), se libró oficio Nº 546-2018, dirigido al Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas a los fines de informar a esta Alzada si efectivamente realizó las respectivas notificaciones a las víctimas.

En fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve (28/01/2018), se dictó auto acordando darle entrada y agregar al cuadernillo de apelación el oficio Nº 164 de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve (16/01/2019), procedente del tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante el cual da respuesta al oficio Nº 546-2018, emitido por esta Alzada informando que la causa principal fue remitida por distribución correspondiéndole al Tribunal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en virtud de haberse dictado el auto de apertura a juicio.

En fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve (28/01/2019), se libró oficio Nº 21-2019, dirigido al Tribunal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas a los fines de informar a esta Alzada si efectivamente el tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, realizó las respectivas notificaciones a las víctimas.

En fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve (04/02/2019), se dictó auto acordando darle entrada y agregar al cuadernillo de apelación el oficio Nº EW01OFI2019000161 de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve (31/01/2019), procedente del Tribunal de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante el cual da respuesta al oficio Nº 21-2019, donde informa que de una revisión exhaustiva al asunto principal Nº EP03-P-2018-002345, no consta anexa en la misma boleta de notificación alguna librada a la víctima.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 y 08 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por los abogados Manuel Alexander Peña y Darid Neudy Guerrero Lara, en su condición de defensor de confianza de los imputados de autos, en el cual exponen:
“(Omissis…) Quienes suscribimos Abogados MANUEL ALEXANDER PEÑA SILVA y DARID NEUDY GUERRERO LARA, titulares de las cédulas de identidad V- 14.711.877 y V-15.072.858, en su orden, inscritos en el Instituto dé Previsión Social del Abogado bajo los N° 137.159 y 134.514, respectivamente, con domicilio procesal ubicado en el Conjunto Residencial Valle Alto, N° B-70, Parroquia Alto Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas, actuando en nuestra condición de Defensores de Confianza de los acusados CLAUMARY NATHALY FREITES RODRIGUEZ, JESÚS NAZARET UZCATEGUI TORO, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO FERNÁNDEZ y PABLO ALFONSO ARAUJO ARROLLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V- 24.304.337, V- 22.985.117, V- 23,022,528 y V- 27.631.307, en su orden, incursos en la causa EP03-P-2018-000551, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, para todos los imputados; además para Claumary Nathaly Freites Rodríguez y Jesús Nazaret Uzcategui Toro, la presunta comisión del delito de DETENTACIÓN DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, y para Antonio Izrrael Zambrano Fernández y Pablo Alfonso Araujo Arrollo, la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; estando dentro del lapso de ley previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarnos tácitamente notificados en fecha 23 de Agosto de 2018, ante Ustedes, acudimos muy respetuosamente de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 y 7 ejusdem (sic), a los fines de interponer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en relación al gravamen irreparable causado contra nuestros defendidos ut supra identificados, por Inadnisibilidad de Pruebas Testimoniales, así como /os Documental objeto de Estipulación entre las partes, no contenidas en el texto íntegro de la Narrativa-Motiva-Dispositiva del Auto de Apertura a Juicio de fecha 17 de Agosto de 2018, el cual riela en los folios 108 hasta e! 113, respectivamente, pero que debidamente fueron admitidas durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Agosto de 2018, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, lo que acarrea la violación de lo contemplado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; así como también por Vicios de Procedimiento que conllevan la Nulidad Absoluta de los actos procesales, tal y como lo contempla el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia y violación de derechos y garantías constitucionales y procesales, como la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, previsto en los artículos 26 y 49 constitucional, este último en concordancia con lo regulado en el artículo 1 de la norma adjetiva penal, y derechos procesales como el Principio de Presunción de Inocencia y/o in dubio pro reo, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por la cual haciendo uso del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, procedemos a interponer el presente recurso de apelación, bajo los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS QUE DIERON ORIGEN AL PRESENTE
RECURSO DE APELACION

Ciudadanos Magistrados, en fecha trece (13) de agosto de 2018, se efectuó Audiencia Preliminar por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, tal y como consta en los folios 103 hasta el 107, en su orden, evidenciándose que en el dispositivo tercero, el ad(sic) quo por ser útiles, necesarios y pertinentes ACORDÓ LAS PRUEBAS TESTIMONIALES PROMOVIDAS POR ESTA DEFENSA PRIVADA, en relación a la deposición durante el debate oral y público de las ciudadanas Michel Alejandra Pérez González, Yulieth Karolina Urdaneta y Yurbi Johana León Jiménez, titulares de las cédulas de identidad V- 28.295.999, V- 20.206.778 y V- 25.761 571, en su orden; asimismo, recurrimos para denunciar que el ad(sic) quo no dejó constancia en autos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 311 numeral 6 en concordancia con el artículo 184, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, las partes, como órganos de buena fe, convenimos en Estipular que esta defensa propusiera la prueba documental-testifical, en relación al Reconocimiento Médico Forense practicado a la presunta víctima, ciudadana: Miryam Lucrecia González Mora, V- 11.019.553, de fecha 08 de Abril de 2018. por parte del Dr. Ángel Custodio Méndez Moreno, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), Socopó Estado Barinas, el cual riela en original en el folio treinta y uno (31), previa consignación por parte de la Fiscalía de Flagrancia durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados de fecha nueve (09) de abril de dos mil dieciocho, en virtud, que tal prueba de experticia fue omitida y no ofrecida por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, de fecha veintidós (22) de Mayo de 2018. Prueba de experticia, que de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 311 de la norma penal adjetiva, puede ser propuesto oralmente en la audiencia preliminar, alegando el Principio de Licitud y Libertad de la Prueba, tal y como lo prevén los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acordado con lugar por el ad(sic) quo, por ser útil, necesario y pertinente, para su presentación durante el debate oral y público, pudiendo alegarlo esta Defensa como medio probatorio a favor de los imputados, por cuanto nos favorece. Omisión de las que nos percatamos, una vez nos dimos por notificados tácitamente durante la revisión del expediente por ante el archivo judicial de fecha 23 de Agosto de 2018, en virtud, que a solicitud del ad(sic) quo, las firmas fueron recopiladas de forma manuscritas, desconociendo el contenido del acta correspondiente, asumiendo esta Defensa como parte integrante de Buena Fe, tal y como lo prevé el artículo 105 de la norma adjetiva penal, que el acta sería impresa con la recopilación de todos y cada uno de los planteamientos expuestos por las partes, asimismo, observamos que no consta la subsanación del error material planteado de forma inmediata en la misma audiencia preliminar por parte del Ministerio Público, tal v come lo contempla el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto presentó una acusación ambigua que no individualiza los presuntos tipos penales infringidos por nuestros defendidos; siendo el caso, que en el Auto de Apertura a Juicio de fecha diecisiete (17) de Agosto de 2018, folios 108 hasta 113, respectivamente, no consta en la NARRATIVA-MOTIVA-DISPOSITIVA, que la prueba testimonial-documental objeto de ESTIPULACIÓN entre las partes, antes mencionado. (Reconocimiento Médico Forense) haya sido admitida y declarada con lugar durante la celebración de la Audiencia Preliminar, omitiendo el ad(sic) quo tal prueba de experticia, silencio que conlleva a la inadmisibilidad de una prueba ofrecida legal y oportunamente, objeto del presente recurso tal y como lo establece la parte in fine del artículo 314 en concordancia con lo regulado en el artículo 439 numeral 5 y 7, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontramos frente a un evidente y claro gravamen irreparable causado contra nuestros defendidos ut supra identificados quedando totalmente indefensos, violándose derechos constitucionales como la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, previsto en los artículos 26 y 49 constitucional, este último en concordancia con lo regulado en el artículo 1 de la norma adjetiva penal, y derechos procesales corno el Principio de Presunción de inocencia y/o in dubio pro reo, contemplado en e! artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, de las actuaciones se desprende que la Audiencia Preliminar fue realizado SIN PRESENCIA DE LA VÍCTIMA, de quien no consta en autos que haya sido debidamente notificada, tal y como lo contempla el artículo 309 segundo a parte del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, consta en autos, que él imputado PABLO ALONZO ARAUJO ARROYO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V- 27.681.307, al finalizar la Audiencia Preliminar, no le fue recopilado su firma y huellas decadactilares, tampoco consta que haya manifestado no saber firmar y menos aún que se haya negado a firmar el acta de realización de la referida audiencia preliminar, lo que hace presumir que el precitado imputado no compareció al acto; denunciándose así, la existencia de vicios de procedimiento que acarrean en lo sucesivo la NULIDAD ABSOLUTA del acto y demás actuaciones, por inobservancia y violación de derechos y garantías constitucionales y procesales, tal y corno lo contempla el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, causándose con ello, un gravamen irreparable contra nuestros defendidos ut supra identificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 ejusdem (sic)

CAPITULO II DEL DERECHO
El ad(sic) quo, al publicar el Auto de Apertura a Juicio de fecha 17 de Agosto de 2018, inobservó en su fallo, las pruebas promovidas por esta defensa, pruebas que fueron admitidas y declaradas con lugar durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Agosto de 2018, conculcando los derechos que le asisten a nuestros defendidos ut supra identificados, específicamente el contenido del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el Juicio Previo y Debido Proceso, donde entre otras cosas expresa: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, si formalismos ni reposiciones inútiles, ante un juez o jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,..omissis.
Invocamos la violación de lo contenido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el ad(sic) quo en el Auto de Apertura a Juicio, solo admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.
Asimismo, por violación de lo regulado en los artículos 181 en concordancia con el 311 de la norma adjetiva penal, por cuanto omitió unas pruebas (testimoniales y documentales) que fueron ofrecidas lícita, oportuna y legalmente. Paralelamente por violación de lo contemplado en el artículo y 314 ejusdem(sic), por Inadmisibilidad y/o silencio de tales pruebas, en el dispositivo del fallo del Auto de Apertura a Juicio, de fecha 17 de Agosto de 2018.
Igualmente por violación de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no dejó constancia expresa en la decisión de la Audiencia Preliminar, que admitió por ser útil, necesario y pertinente la prueba testimonial-documental objeto de ESTIPULACIÓN entre las partes (Reconocimiento Médico Forense practicado a la presunta víctima).

Aunado a la violación flagrante de las normas procesales antes señaladas, se le suma lo consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual regula la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso aplicado a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 13-0800, Sentencia N° 1656, de fecha 20-11-2013. con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, estableció: El ofrecimiento do pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Renal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, la cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas.

CAPITULO III
DE LAS DENUNCIAS
PRIMERA DENUNCIA:
El ad(sic) quo, en el Auto de Apertura a Juicio de fecha 17 de Agosto de 2018, que riela en los folios 108 hasta el 113, en el texto íntegro de su decisión (narrativa-motiva-dispositiva), omitió la admisibilidad de las pruebas testimoniales, así como la documental, objeto de ESTIPULACIÓN entre las partes (Reconocimiento Médico Forense practicado a la presunta victima), esta última por imprevisión fiscal en su escrito acusatorio; debidamente acordadas con lugar durante la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Agosto de 2018, por ser útiles, necesarias, pertinentes durante el debate oral y público.

SEGUNDA DENUNCIA:
Vicios de Procedimiento que acarrean la Nulidad Absoluta del Acto de celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de agosto de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por duplicidad de razones, dentro de ellos:
1. Falta de Notificación de la presunta Víctima del proceso, ciudadana Miryam Lucrecia González Mora, V- 11.019.553. No consta en auto, resultas de que la notificación haya sido positiva o en su defecto, infructuosa.
2. Falta de Firma y Huellas Decadactiles del imputado PABLO ALFONSO ARAUJO ARROLLO, V- 27.681.307, La falta de ambos supuestos, hace presumir que el ut supra identificado imputado, no compareció al acto. No consta en auto, que el imputado haya manifestado no saber firmar y menos aún que se haya negado a firmar.

CAPITULO IV DEL PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas solicitamos muy respetuosamente:

Primero: ADMITA el presente Recurso de Apelación de Auto.

Segundo: DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto.

Tercero: ANULE LA DECISIÓN dictada por el Tribunal Primero de Primero Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas, de fecha 17 de Agosto de 2018 en relación al Auto de Apertura Juicio, por no contener el auto fundado en su texto íntegro (Narrativa-Motiva-Dispositiva), la admisibilidad de las pruebas testimoniales, así como la documental objeto de ESTIPULACIÓN (Reconocimiento Médico Forense practicado a la presunta víctima), acordadas durante la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Agosto de 2018; asimismo, por no constar la firma y huellas clecadactilares del imputado PABLO ALFONSO ARAUJO ARROLLO, V- 27.681.307, al finalizar la Audiencia Preliminar; también por falta de notificación de la presunta víctima al acto preliminar, en virtud, que no consta en autos que haya sido debidamente notificada; supuestos que conllevan a la nulidad absoluta de tales actos, tal y como lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesa! Penal, por inobservancia y violación de derechos constitucionales como la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, previsto en los artículos 26 y 49 constitucional, este último en concordancia con lo regulado en el artículo 1 de la norma adjetiva penal, y derechos procesales como el Principio de Presunción de inocencia y/o in dubio pro reo, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, causando así un gravamen irreparable contra nuestros defendidos uí supra identificados.

Cuarto: Ordene la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de Notificación para la realización de una nueva Audiencia Preliminar, a fin de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y Derecho a la Defensa, que le asisten a los imputados de auto.

Quinto: Ordene el ABOCAMIENTO DE LA CAUSA, a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, distinto al que conoció. (…Omissis)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 28 y 30 de las actuaciones, corre agregado el escrito de contestación de presente recurso suscrito por el abogado Pablo Antonio Pimentel Pérez, actuando en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en el cual argumenta lo siguiente:

“(Omissis…) Quien suscribe, PABLO ANTONIO PIMENTEL PEREZ, Fiscal Decimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, actuando en nombre y representación del Estado Venezolano, como titular de la acción penal, con domicilio procesal, en la Calle 2, Con Carrera 10 y 11, Diagonal a la plaza Bolívar, 2do Nivel del Local Fuente de Soda EI Prado de Socopo, sede del Ministerio Publico, Teléfono y Fax 0273-9280704, Socopó Estado Barinas. actuando bajo las facultades conferidas en el artículo 285 numeral 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5to, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Código orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 424 y encontrándonos dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al Recurso de Apelación de autos, por haber sido emplazados mediante boleta de notificación el día 10-09-2018; procedo formalmente a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por el Abogado MANUEL ALEXANDER PEÑA SILVA Y DARIO NEUDY GUERRERO LARA, actuando en representación de los ciudadanos CLAUMARY NATHAIY FREITES RODRIGUEZ cédula de identidad N 24-304.337, JESUS NAZARET UZCATEGUI TORO, cédula de Identidad N 22.985.117, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO FERNANDEZ, Cédula de identidad N
23.022.528 Y PABLO AlFONSO ARAUJO ARROLLO, cédula de identidad N 27.681.307.334.053, contra la decisión dictada en fecha 13-08-2013 y publicada en fecha 17 de Agosto de 2018.
Siendo que esta Representaciones Fiscales se encuentran legitimadas para actuar en el presente Asunto, damos contestación en los términos siguientes:

CAPITULO I
IMPROCEDENCIA DEL RECURSO

La defensa fundamenta su recurso de apelación en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código orgánico procesal penal, contra la decisión dictada por el tribunal de Control 1, de primera Instancia en funciones de control del estado barinas, dictada en fecha 13-08-20.1.8, publicada el 17-08-2018, mediante la cuál dicto Auto de apertura a juicio oral y Público a los ciudadanos: CLAUMARY NATHAIY FREITES RODRIGUEZ, JESUS NAZARET UZCATEGUI TORO, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO FERNANDEZ, Y PABLO AlFONSO ARAUJO ARROLLO por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Articulo 458 en relación con el Articulo 83 ambos del código penal Venezolano, para todos, Además para CLAUMARY NATHALY FREITES RODRIGUEZ, DETENTACION DE ARMA BLANCA, Provisto y sancionado en el articulo 277 del código penal venezolano en relación con el Articulo 3 Numeral 3ro, de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y para PABLO ALFONSO ARAUJO ARROLLO, USO DE FACSIMIL,, previsto y sancionado en el Artículo 114, de la Ley para el Desarme Control de Armas y municiones. IGUALMENTE LA DEFENSA DENUNCIA gravamen irreparable por inadmisibilldad de pruebas, testimoniales y documentales, por vicios del procedimiento que conllevan a la nulidad absoluta de los actos procesales como lo establece el artículo 175 del código Orgánico procesal penal, por inobservancia y violación de Derechos y Garantías constitucionales, la defensa solicito que el Reconocimiento médico forense- Realizado a la Victima en fecha 8-4-18 realizado por el Dr ANGEL CUSTODIO MENDES, y que el tribunal omitió en su pronunciamiento. Igualmente manifiesta la defensa que la Audiencia preliminar fue realizada sin la presencia de la víctima y que no consta en autos que haya sido notificada de conformidad con el Articulo 800 Segundo aparte del Código Orgánico, y que por lo tanto procedo la nulidad absoluta de las actuaciones, así mismo denuncia que la Juez no motivo el Auto de apertura a juicio, causando un Gravamen irreparable. Esta Representación Fiscal observa que no le asiste la razón, por las consideraciones que seguidamente se esbozan;

Explanados los hecho; y razones que nos ocupan el Ministerio Público disiente el
criterio de la defensa por lo siguiente:

Debemos significar a esta, digna Corte de Apelación que esta Representación Fiscal, precalificó los hechos cometidos por los ciudadanos CLAUMARY NATHALY PRESTES, JESUS NAZARET UZCATEGUI, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO Y PABLO ALFONZO ARAUJO los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Articulo 458 en relación con el Articulo 83 ambos del código penal Venezolano, para todos. Además para CLAUMARY NATHALY FREITES RODRIGUEZ, DETENTACION DE ARMA BLANCA, Previsto y sancionado en el Articulo 277 del código penal venezolano en relación con el Articulo 3 Numeral 3ro, de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y para PABLO ALFONSO ARAUJO ARROLLO, USO DE FACSIMIL previsto y sancionado en el Artículo 114, de la ley para el Desarme Control de Armas y municiones, así mismo consta Denuncia de la víctima, entrevistas de los testigos, El reconocimiento legal de los objetos incautados a los Imputados, inspección técnica del sitio donde fue aprehendido de forma flagrante, elementos estos suficientes que nos demuestran participación de los imputados en los delitos calificados; así mismo, la juez lo consideró y así acordó la mantener la medida de privativa de libertad a los imputado; y el Pase a juicio Oral y Público por los delitos precalificados por esta representación fiscal, en su decisión de fecha 13/08-2018 y fundamentada en la fecha 1708/2018 y no como lo establece la defensa la cual apela de la decisión sin fundamento alguno para proceder al recurso, no demostrando razones de hecho ni derecho, es por lo que se demuestra fehacientemente que no existe violación de garantía Procesal alguna, es por lo que nos permitimos refutar lo alegado en su irrito recurso cuando señala lo siguiente:

"la defensa fundamenta su primera denuncia en los Numerales 5 y 7del Articulo 439 del código Orgánico procesal penal que la decisión dictada por el tribunal Primero de primera instancia en funciones de control del estado Barinas, dictada en fecha 13-08-2018, publicada en fecha 17-08-2018 mediante la cual dicto Auto de apertura a Juicio Oral Publico en contra de CLAUMARY NATHAIY FREITES RODRIGUEZ cédula de
identidad N 24-304.337, JESUS NAZARET UZCATEGUI TORO, cédula de Identidad N
22.985.117, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO FERNANDEZ, Cédula de identidad N
23.022.528 Y PABLO AlFONSO ARAUJO ARROLLO, por Gravamen irreparable, por inadmsibilidad de pruebas, documentales y testimoniales y por vicios del procedimiento que conllevan a la nulidad absoluta de los actos procesales como lo establece el Articulo 175 del Código Orgánico procesal penal. Lo que causa un gravamen Irreparable a sus defendidos.
Considera el Ministerio Publico que a la defensa no le asiste la razón, ya que si guarda relación, la denuncia efectuada por la victima MIRIAN LUCRECIA GONZALEZ MORA, el día 7-08-2018 y el reconocimiento Médico Forense Numero: 856 0610 00288 de fecha 08-08-2018, realizado por el Dr. ANGEL CUSTODIO MENDEZ MORENO, ya que estas son diligencias urgentes y necesarias realizadas por el organismo receptor de denuncias, que pueden ser realizados el mismo día o en el tiempo más inmediato posible, Según las técnicas de la ciencias forense el experto al abordar a la víctima tiene conocimiento de la fecha de! hecho y en base a ellos establece su dictamen y que el Ministerio Publico no Promovió en el Escrito Acusatorio por no considerarlo útil, ya que la víctima no presento ningún tipo de lesión, pero sí la defensa quería valerse de dicha prueba documental como del testimonio del experto, debió promoverlo en el lapso legal establecido en el Articulo 311 del Código Orgánico Procesal penal, es decir cinco (5) dias antes de la audiencia preliminar de lo contrario debe; entenderse que sería extemporáneo, en éste caso el ciudadano juez en el Auto de apertura a juicio no incurrió en omisión de pruebas, admitiendo en su totalidad la acusación fiscal y sus medios probatorios y en la cual dejo constancia do que la defensa se adhería a la comunidad de la prueba. Par lo que en ningún momento se violentó lo establecido en el Articulo 12 del Código Orgánico procesal penal, ya que dichos imputados en todo momento y desde que fueron detenidos han estado asistidos por abogados de su confianza. Igualmente el Tribunal en el Auto de apertura a juicio cumplió a cabalidad lo establecido en el Articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideramos que si hubo motivación del Auto de apertura ajuicio, ya que el juzgador concateno de manera armónica los supuestos de hecho con la norma jurídica aplicable, la defensa alega en su segunda denuncia Nulidad absoluta del Acto de celebración de la Audiencia preliminar de fecha 13-08-2018, por falta de Notificación de la Victima, Falta de firma y huellas dactilares de PABLO ALONSO ARAUJO ARROLLO, causando así Gravamen Irreparable. A su defendido

El Ministerio Público Difiere de lo alegado por la defensa por cuanto el Ministerio Publico (sic) asumió la notificación de la víctima para la realización de la Audiencia preliminar, quien la realizo vía telefónica al número 0412 0349167, para la cual tenía pleno conocimiento, por lo que cumpliendo lo establecido en el Articulo 310 del Código Orgánico Procesal Penal que establece en su primer aparte que la inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar.

Si bien es cierto que al momento de suscribir el acta uno de los imputados como lo es PABLOALFONSO ARAUJO ARROLLO, no suscribió el acta, no es menos cierto que consta en la misma, la identificación plena y la certificación por parte del Tribunal a través de la secretaria de la presencia de dicho imputado, en el acto de audiencia preliminar, pudiendo interpretarse que no forma parte tal omisión de los requisitos esenciales para la validez del acto, mas aun cuando si consta la firma de su defensor que tiene la facultad de representarlo en la audiencia preliminar, donde incluso el imputado, donde incluso el imputado puede declararse es contumaz, por lo que en este caso no opera la nulidad absoluta establecida en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se ha lesionado derechos de representación y finalmente en razón de la presente denuncia opera el Principio Constitucional establecido en el Artículo 255 de la Constitución Bolivariana de Venezuela en el sentido de que no sabe sacrificarse la justicia por incumplimiento de formalidades no esenciales, razón por la cual seria una reposición inútil que violaría el derecho del imputado a una justicia expedita y la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, consta en el expediente fundados indicios tal es así como tenemos Denuncia de la víctima, entrevistas a testigos, donde son contestes al firmar la situación de modo tiempo y lugar de los hechos, así mismo existe Reconocimiento legal de los objetos encontrados a los imputados, es por lo que el Ministerio Publico (sic) imputo como flagrante a los imputados CLAUMARY NATHALY FREITES, JESUS NAZARET UZCATEGUI, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO Y PABLO ALFONZO ARAUJO por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 458 en relación con el Articulo (sic) 83 (sic) ambos del código penal Venezolano, para todos, además para CLAUMARY NATHALY FREITES RODRIGUEZ, DETENTACION DE ARMA BLANCA Previsto y sancionado en el Articulo(sic) 277 del código penal venezolano en relación con el Articulo(sic) 3 Numeral 3ro, de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones y para PABLO ALFONZO ARAUJO ARROLLO, USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el Artículo 114, de la Ley para el Desarme Control de Armad y municiones. Por lo que no procede la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por los defensores.

CAPITULO II
ACERVO PROBATORIO

A los finos de que se corrobore lo expuesto, ofrezco como pruebas:
* Todas y cada una de las actas que cursan el expediente Número EP03P-2018-551 del
Presente caso
* El acta de audiencia preliminar realizada en fecha 13 de Agosto de 2018
* Auto fundado de la audiencia preliminar de fecha 17-08/2018

CAPITULO III
PETITUM

Atendiendo los razonamientos precedentemente expuestos, y de las circunstancias narradas en el escrito de contestación, podernos observar que existe argumentación judicial suficiente por cuanto se concatenan de manera armónica los supuestos de hecho con la norma jurídica aplicada, por lo cual resulta el recurso intentado improcedente, por lo que solicito que el recurso interpuesto por los Dres. MANUEL ALEXANDER PEÑA SILVA Y DARID NEUDY GUERRERO LARA, sea declarado INADMISIBLE, y en el supuesto caso de que sea admitido, se declare sin lugar, por las razones antes expuestas. (…Omissis)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (17/08/2018), el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, publicó auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos Claumary Nathaly Freites, Jesús Nazaret Uzcategui, Antonio Izrrael Zambrano y Pablo Alfonzo Araujo, cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente:
“(Omissis…) DISPOSITIVA

Este Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley: PRIMERO: admite TOTALMENTE la Acusación presentada por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; en cuanto a los medios probatorios se admiten totalmente los promovidos por la Fiscalia del Ministerio Publico en la acusación, por ser necesaria, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso y por cumplir con los requisitos exigidos en el Art. 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, a los acusados CLAUDYMAR NATHALY FREITES RODRIGUEZ, ANTONIO IZRRAEL ZAMBRANO FERNANDEZ, PABLO ALFONZO ARAUJO ARROLLO Y UZCATEGUI TORO JESUS NAZARET, plenamente identificados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones y DETENTACION DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se mantiene la medida de coerción que recae sobre los acusados acordada el día de hoy. CUARTO: así mismo se instruye a la secretaria remitir las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda en el lapso legal. QUINTO: quedaron las partes notificadas, en tal virtud no se ordena nueva notificación por estar dentro del lapso legal. (Omissis…)”.

V
NULIDAD DE OFICIO

Recibidas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados Manuel Alexander Peña Silva y Darid Neudy Guerrero Lara, en su condición de defensores de confianza de los imputados de autos, en fecha veintisiete de agosto de dos mil dieciocho (27/08/2018), en contra de la decisión dictada en fecha trece de agosto de dos mil dieciocho (13/08/2018), y publicada en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (17/08/2018), por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la celebración de la audiencia preliminar decretó el auto de apertura a juicio en contra de los ciudadanos Antonio Israel Zambrano Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 23.022.528, Claumary Nathaly Freites Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 24.304.337, Pablo Alfonso Araujo Arrollo, titular de la cedula de identidad Nº 27.681.307 y Uzcategui Toro Jesús Nazaret, titular de la cedula de identidad Nº 22.3985.117, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoria, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, adicional para los imputados Pablo Alfonso Araujo Arrollo y Antonio Israel Zambrano Fernández el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y para los imputados Claumary Nathaly Freites Rodríguez y Uzcategui Toro Jesús Nazaret el delito de Detentación de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y estando en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, conforme lo dispone el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:
Esta Alzada estima necesario hacer referencia a un extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 593 de fecha once de agosto del año dos mil diecisiete (11/08/2017), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece lo siguiente:
“(Omissis…) Se hace necesario resaltar, que las Cortes de Apelaciones, al resolver los recursos de apelaciones que sean sometidos a su conocimiento, carecen de plena jurisdicción, a menos que adviertan vicios generadores de nulidades absolutas, los cuales deben ser resueltos aún de oficio por esos juzgados de alzada, a los fines de resguardar el orden público. (Negrillas de esta Sala) (Omissis…)”

Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

“Artículo 174. Principio: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 221 de fecha cuatro de marzo de dos mil once (04/03/2011), con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció:

“(Omissis…) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.(Omissis…)”

De una revisión al asunto bajo análisis evidencia esta Alzada que las víctimas no fueron debidamente notificadas, para asistir a los actos procesales fijados por el tribunal, así como del auto fundado sobre el cual versa el presente recurso, no garantizándose el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual es una garantía procesal que permite a las partes obtener de manera oportuna y sin dilaciones indebidas, la sentencia mas acorde al hecho bajo estudio que permita alcanzar la paz social, evitando la impunidad, donde los ciudadanos puedan tomar la justicia por sus propias manos, al perder el norte la justicia material y formal para el cual fue creado. Es pertinente mencionar la sentencia N° 708, de fecha trece de mayo de dos mil once (13/05/2011), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:
“(Omissis…) El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (Resaltado y subrayado de la Corte).(Omissis…)”

Esta tutela judicial efectiva, no solamente engloba a los imputados de un proceso con su defensa, o al mismo representante del Ministerio Público, sino que es una garantía de amplísimo alcance, hasta involucrar a las víctimas de un hecho penal, bien sea de manera directa o por vía de extensión en los casos que el sujeto pasivo fallezca. La víctima es el sujeto pasivo del proceso, y en la cual recae la acción del sujeto activo, que afecta sus derechos, e involucra su desenvolvimiento en paz y armonía dentro de la sociedad.
Es en el siglo XX, cuando se da un auge en el reconocimiento de la victimología, y se ventila a nivel mundial un incremento de reformas en las normas procesales sobre la atención que debe recibir la víctima de un hecho penal, y equiparar los derechos de igualdad ante el sistema de justicia con el imputado. Es por ello, que en términos generales, los administradores de justicia deben evitar reducir sus derechos, para no caer en lo que la doctrina ha llamado la victimización secundaria, que no es más que la neutralización procesal de la víctima, pues su tutela se ve menguada y tiene suficientes y exiguas coyunturas para participar y defender sus derechos subjetivos en el proceso penal.
En el tratamiento procesal de la víctima, debe distinguirse la figura de la protección y su participación en el proceso, garantizándose en este último su presencia a todos los actos judiciales programados, y en caso de no poder estar presente ser notificada de las resultas. Los derechos de la víctima pertenecen al fondo del asunto, pues, se ha producido con el hecho ilícito penal una lesión a sus valores y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sociedad por una parte, busca la protección de sus conciudadanos, de la convivencia y la paz; pero, por otro lado, señala los actos que merecen la repulsa social por ser lesivos contra la convivencia solidaria y pacífica. La víctima bien sea individual o colectiva, debe ser protegida en sus derechos fundamentales, y removidos los obstáculos que impidan alcanzarlos. Con base en el anterior comentario, la sentencia N° 72, de fecha veintiséis de enero de dos mil uno (26/01/2001), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a los derechos de la víctima en el proceso, lo siguiente:
“(Omissis…) Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos...” (Resaltado y subrayado de la Corte).(Omissis…)”

De tal manera, estima esta Alzada que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó la garantía a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del referido texto constitucional, puesto que con ella no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, y otros; sino también a que se garantice decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.

En consecuencia, evidenciado como ha quedado para esta Corte de Apelaciones, la presencia de un vicio que afecta la legalidad del fallo recurrido, el cual incumple con la norma procesal contenida en el artículo 163 en concordancia con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula de oficio la decisión recurrida emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante la cual en el acto de celebración de la audiencia preliminar dictó auto de apertura a juicio a los ciudadanos Antonio Israel Zambrano Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 23.022.528, Claumary Nathaly Freites Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 24.304.337, Pablo Alfonso Araujo Arrollo, titular de la cedula de identidad Nº 27.681.307 y Uzcategui Toro Jesús Nazaret, titular de la cedula de identidad Nº 22.3985.117, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoria, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, adicional para los imputados Pablo Alfonso Araujo Arrollo y Antonio Israel Zambrano Fernández el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y para los imputados Claumary Nathaly Freites Rodríguez y Uzcategui Toro Jesús Nazaret el delito de Detentación de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, por haber sido dictada en contravención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Como consecuencia de dicha declaratoria, se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, por ante otro juez o jueza distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo del vicio detectado. De igual manera, se restablece la situación jurídica que tenía los procesados de autos al momento en que el a quo dictó la decisión aquí anulada. En consecuencia, se ordena al tribunal de instancia librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se anula de oficio de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en contra de la decisión dictada en fecha trece de agosto de dos mil dieciocho (13/08/2017) y publicada en fecha diecisiete de agosto de dos mil dieciocho (17/08/2018), por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante el cual en la celebración de la audiencia preliminar, acordó el auto de apertura a juicio a los ciudadanos Antonio Israel Zambrano Fernández, titular de la cedula de identidad Nº 23.022.528, Claumary Nathaly Freites Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 24.304.337, Pablo Alfonso Araujo Arrollo, titular de la cedula de identidad Nº 27.681.307 y Uzcategui Toro Jesús Nazaret, titular de la cedula de identidad Nº 22.3985.117, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 83 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, adicional para los imputados Pablo Alfonso Araujo Arrollo y Antonio Israel Zambrano Fernández el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, y para los imputados Claumary Nathaly Freites Rodríguez y Uzcategui Toro Jesús Nazaret, el delito de Detentación de Arma Blanca, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de María Lucrecia González Mora, por haber sido dictada en contravención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el presente caso penal hasta el estado en que se proceda de manera inmediata a la celebración de una nueva audiencia preliminar, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto al que dictó la decisión aquí anulada, para que con absoluta libertad de criterio decida lo que en justicia corresponda, con prescindencia del vicio aquí detectado.

TERCERO: Se restablece la situación jurídica que tenía los procesados de autos al momento en que el a quo dictó la decisión aquí anulada. En consecuencia, se ordena al tribunal de instancia que le corresponda conocer, librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los seis días del mes de febrero del dos mil diecinueve (06/02/2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE - PONENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

ABG. LUIS ENRIQUE YÈPEZ SILVA.

LA SECRETARIA.

ABG. GLENDA EMILY GALÍNDEZ LÓPEZ

Asunto: EP03-R-2018-000092
JLCQ/LEYS/MTRD/gegl/any.-