TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del estado Barinas
Barinas, 19 de julio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: EP03-P-2011-014942.
ASUNTO: EP03-R-2018-000099.

PONENTE: ABG. LUIS ENRIQUE YÉPEZ SILVA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017), por la abogada Edzora Karina Serrano Padrón, actuando en su condición Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24/08/2017), en el asunto penal EP03-P-2011-014942, seguida al penado Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19244286, natural de Santa Bárbara de Barinas, de ocupación obrero, hijo de Maribel García (V) y de Miguel Quintero (V), por la comisión del delito de Homicidio Calificado Cometido en la Ejecución de un Robo Agravado, con Alevosía y Premeditación en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal; mediante la cual se otorga el beneficio de confinamiento por el lapso de dos (02) años y tres (03) meses al mencionado penado de conformidad con lo establecido en el artículo 52 en concordancia con el artículo 20 del Código Penal.
I
DEL ITER PROCESAL

En fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24/08/2017), el a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26/09/2017) la abogada Edzora Karina Serrano Padrón, actuando en su condición Fiscal Auxiliar Interina Décima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, consignó escrito de apelación, quedando signada bajo el número EP03-R-2018-000099.

En fecha veintiocho de septiembre del dos mil diecisiete (28/09/2017), el a quo libró boleta de emplazamiento a la abogada Yeida Carolina Campos Romero, en su condición de Defensora Publica Novena Penal con Competencia en Ejecución, del penado Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19244286, quien se dio por notificada en fecha diecinueve de octubre del dos mil diecisiete (19/10/2017), siendo contestado dicho recurso en fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete (24/10/2017), por parte de la abogada Yeida Carolina Campos Romero.

En fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho (19/09/2018) el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (24/09/2018), fueron recibidas las presentes actuaciones, dándosele entrada al presente recurso, en fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (25/09/2018), correspondiéndole la ponencia al abogado José Fernando Macabeo González, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, y revisadas como han sido las actuaciones, se observa que la certificación de computo suscrita por la abogada Maibis Ochoa, presentó incongruencia en relación a la fecha de publicación del auto otorgando el beneficio de confinamiento al penado Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19244286 y así mismo se observa que no consta en el cuadernillo de apelación las resultas de las boletas de notificación de las partes, razón por lo cual la Presidencia de esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, instó al Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial, a corregir detalles presentados, en consecuencia acordó la remisión del presente asunto al tribunal de origen, exhortándole a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales mínimos que permitan resolver la admisibilidad del presente recurso, y así evitar dilaciones procesales indebidas de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (25/09/2018) se le dio cumplimiento a lo acordado en el auto de entrada, y se remite el presente recurso al tribunal de origen según oficio Nº 399-2018.

En fecha siete de marzo de dos mil diecinueve (07/03/2019) este Tribunal de Alzada mediante oficio Nº 85-2019, insta al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a dar respuesta con la urgencia del caso a las comunicaciones remitidas a ese Tribunal

En fecha veintidós de abril de dos mi dieciocho (22/04/2019), el a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha tres de julio de dos mil diecinueve (03/07/2019) esta Alzada dicta auto de reingreso del presente asunto y auto de abocamiento del abogado Luis Enrique Yépez Silva, quien es designado como Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en sustitución de la abogada Ana María Labriola Danello, a quien se le otorgó el beneficio de jubilación especial, y con tal carácter le corresponde la ponencia.

En fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve (04/07/2019) se dictó auto de admisión.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Indica la recurrente en su escrito, inserto a los folios 01 al 03 de las actuaciones, que apela de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24/08/2017), mediante la cual se otorga el beneficio de confinamiento por el lapso de dos (02) años y tres (03) meses al penado Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19.244.286, relacionada a la causa penal Nº EP03-P-2011-014942, manifestando lo siguiente:

“(Omissis…) Quien suscribe Abg. EDZORA KARINA SERRANO PADRON, procedie3ndo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalia Decima Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Barinas, en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 ordinales 1 y 2 articulo 111 ordinal 14 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 31 ordinal 5 en concordancia con el artículo 39 numeral 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, actuando con la base legal establecida en el artículo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal y estando dentro de la oportunidad legal a que se refiere el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal; interpongo el Recurso de Apelación de Autos en el asunto signado con el Nro. EP01-P-2011-014942, llevado por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de ese Circuito Judicial Penal, quien se encarga de la Ejecución de la Sentencia del penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 19244286, condenado a cumplir la pena de DIEZ 810) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DE UN ROBO CON ALEVOSIA Y PREMEDITACION EN GRADO DE COMPLICIDAD.

CAPITULO I
OPORTUNIDAD DEL RECURSO

Considero como recurrente, que el presente recurso de apelación de autos interpuesto formalmente mediante el presente escrito, se encuentra dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual establece que el escrito de apelación se interpone ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación y como quiera que del auto que recurro me di por notificada mediante boleta de notificación Nro. 59384, recibida en fecha 21-09-2017.

CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Recurro de la decisión emanada del Tribunal de Ejecución Nº 02 del estado Barinas, en fecha 24-08-2017, por considerar que se encuentra dentro de la causal establecida en el artículo 56 del Código Penal en virtud de que el referido Tribunal decidió con lugar la gracia de confinamiento al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 19244286, no observando el contenido del referido artículo.

CAPITULO III
DE LA MOTIVACION DEL RECURSO

Considera esta representación de la Fiscalia Décima Segunda del Ministerio Público, que el auto que pretendo impugnar, es decir el emitido en fecha 24 de agosto de 2017, por el Tribunal de Ejecución Nº 02 en el que acuerda OTORGAR la gracia del confinamiento al penado antes identificado, no observa el contenido del artículo 56 del Código Penal, el cual establece:

TITULO IV
De la Conservación y Conmutación de Penas

Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación ni al reo de homicidio perpetrado en ascendiente, descendiente, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justica queda facultado para conceder o negar la conmutación según la apreciación del caso.

De la transcripción realizada de la referida norma, se observa que el legislador defino y preciso casos en los cuales le juez de Ejecución no le está permitido el otorgamiento de la gracia del confinamiento como conmutación de la pena siendo una de ellas, en los casos del HOMICIDIO COMETIDO CON ALEVOSIA, PREMEDITACION O CON FINES DE LUCRO, previsto y sancionado en el artículo 56 del texto adjetivo penal, delito este por el cual el penado de autos le fue emitida sentencia condenatoria en la presente causa.

Por lo antes explanado, es que ocurro antes su competente autoridad para interponer el presente RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 en concordancia con lo establecido en le aparte in fine del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 56 del Código Penal, contra la decisión emitida en fecha 24-08-2017 por el Tribunal de Ejecución Nº 02 en la que acuerda “OTORGAR la gracia del CONFINAMIENTO” al penado antes identificado.

DE LAS PRUEBAS

Promuevo a los fines, que se considerado por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, relacionadas a la probanza con todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito recursivo, las actuaciones en su totalidad que rielan en el expediente signado con el asunto Nº EP01P2011014942, el cual solicitó al juzgado primero en funciones de ejecución de cuya decisión se recurre, se sirva remitirlo a esa alzada.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto ocurro ante su competente autoridad, para interponer el presente RECURSO DE APELACION, conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión emitida por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia solicito sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva, el requerimiento de anulación del auto dictado por el Tribunal de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal que acordó con lugar la gracia del CONFINAMIENTO al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 19244286, por las razones expuestas (…Omissis)”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha veinticuatro de octubre del dos mil diecinueve (24/10/2019), la abogada Yeida Carolina Campos Romero, en su condición de Defensora Publica Novena Penal con Competencia en Ejecución, del penado Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19244286, dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto en el cual exponen lo siguiente:

“(Omissis…) Quien suscribe, Abogado YEIDA CAROLINA CAMPOS ROMERO, Defensora Pública Novena Penal con Competencia en Ejecución, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Barinas, defensora del penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, Venezolano, titular de la Cédula de Identidad V-19.244.286, incurso en la causa N° EP01-P-2011-014942.

Estando dentro del lapso de Ley establecido para dar Contestación a la Apelación interpuesta por la abogada Edzora Serrano Padrón, Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público en funciones de Ejecución de Sentencia y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 24 de agosto del 2017, mediante la cual le concedió a mí defendido, la gracia de CONFINAMIENTO, de conformidad con el Código Penal Vigente, en referencia a la Conmutación o Conversión al resto de la pena en Confinamiento. En fundamento al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, Contesto el recurso intentado en los siguientes términos.
CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

PRIMERO: Señala la representación Fiscal en su escrito de Apelación, lo siguiente "(...)el 24 de Agosto del 2017 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Concedió la gracia de CONFINAMIENTO, al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, ya identificado, ... el penado fue sentenciado por el delito de Homicidio Calificado cometido en la Ejecución de un Robo Agravado, con Alevosía v Premeditado en arado de Complicidad, previsto v sancionado en el Artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 1. del Código Penal Venezolano Vigente, como se evidencia de la Sentencia Condenatoria por admisión de los hechos, dictada por el Tribunal de Juicio No 4. de fecha 10-12-13

SEGUNDO: En el Auto del Otorgamiento de CONFINAMIENTO considera la Vindicta; La inobservancia al contenido del artículo 56 del Código Penal; El cual establece.... "En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de: cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la Conmutación, según la apreciación del caso.

Esta Defensa Pública considera el pronunciamiento ponderado del Tribunal de Ejecución número 02 del Circuito Judicial del Estado Barinas, ya que la decisión de este digno Tribunal fue suficientemente motivada, justificada y fundamentada en lo siguiente: Considero quien otorga esta gracia o Conmutación, que en el caso particular que nos ocupa... La participación del penado en autos es distinta a la del autor material del hecho, ya que hubo una complicidad No Necesaria, tal cual está previsto en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, la asistencia y ayuda después de cometido el delito, ( guardando el arma con la que ya se había cometido este hecho punible)., sin lugar a dudas la participación de mi defendido no es la del autor directo del hecho o del determinador,... Señala el artículo 56 ejusdem, se debe interpretar que es al reo del homicidio, o sea el que comete el hecho, el que ejerce la acción (autor directo del hecho)... por tanto como señala expresamente este digno Tribunal en su Auto de fecha 24-08-17, no se está en presencia de lo establecido en la norma adjetiva, la participación de mi representado no fue determinante en el hecho... El Tribunal evaluó minuciosamente y considero la participación de mi representado en el hecho; a tal apreciación fundamento este auto.

TERCERO: La decisión del Tribunal está enmarcada dentro del límite de las atribuciones conferidas al Juzgador en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, en interpretación del artículo 52 v 53 tal cual lo trae a colación la Juzgadora. "La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en la decisión N° 817 del 02 de mayo del 2006" Estimo el Otorgamiento de la Conmutación de presidio o prisión en Confinamiento, como una gracia facultad potestativa al prudente arbitrio del Juez de Ejecución quien deberá ponderar equilibradamente: motivando las razones por las cuales concede esta gracia (Confinamiento)
En este orden de ideas se deduce que se deberá dar cumplimiento a los parámetros establecidos en la norma, cumpliendo los extremos de la Ley. satisfechos estos, que el caso que nos ocupa se cumplen tal como lo establece el artículo 52 v 53 del Código Penal. En principio mi defendido según cómputo de pena de fecha 03-08-17. al folio 616 v 617. ha cumplido con las tres cuartas partes de la pena para optar al Confinamiento: así como la Constancia de Conducta Ejemplar, emitida por el CEPELLO- Edo Portuguesa, de fecha 14 de julio del 2017 lugar donde se encontraba privado el penado en autos; presento además al Tribunal la Certificación de Antecedentes Penales, evidenciándose la No Reincidencia. Y señalando la ubicación de la residencia del penado v cumplimiento del Confinamiento en el Estado Apure. Municipio Paéz. Parroquia San Camilo. Sector Plavita de Betania. conforme a los artículo 52 y 20 del Código Penal.

CUARTO: con respecto al principio de proporcionalidad, y de progresividad, elementos de vital importancia en la fase de Ejecución, que se deben considerar para la verdadera y efectiva reinserción social como fin de las penas y medidas de seguridad, al ser merecedor de esta gracia o beneficio lo estamos reincorporando a una existencia activa y productiva dentro de la sociedad. Es una oportunidad de reinsertarse, y por ende, terminar de cumplir efectivamente su pena en libertad, convivir y compartir con su familia, que estuvo transitando con mi defendido este duro camino al ser privado de libertad. Reinsertándose paulatinamente a la sociedad y ganando espacios siendo estimulado al cambio positivo y favorable, haciéndose digno a través del trabajo y no del ocio; que es lo que le ofrece la prisionización. La Rehabilitación y Reinserción social del recluso es el fin verdadero de la pena, tal y como lo establece el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
PETITORIO
En Virtud de los razonamientos expuestos, Solicito a la Honorable Corte de apelaciones del circuito Judicial Penal del Edo Barinas lo siguiente: 1.- Decida la inadmisibilidad del Recurso de Apelación, y se Confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución, por cuanto mi representado cumplió con todos los requisitos y formalidades exigidas para el Otorgamiento de la gracia de Confinamiento 2.- Confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, con el Auto otorgando la gracia de CONFINAMIENTO acordado a mi defendido, en fecha 24 de agosto del 2017. 3 - Se Declare SIN LUGAR. EL Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución, a favor de mi defendido MIGUEL LEONARDO QUINTERO (…Omissis)”.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha de fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24/08/2017), el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, otorgo el beneficio de confinamiento por el lapso de dos (02) años y tres (03) meses al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO, titular de la cedula de identidad Nº V.- 19244286, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 en concordancia con el artículo 20 del Código Penal, señalando textualmente lo siguiente:

“(Omissis…) AUTO OTORGANDO BENEFICIO DE CONFINAMIENTO

Revisada la presente causa seguida al penado: MIGUEL LEONARDO QUINTERO GARCIA, dice ser Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad N° V-19.244.286 de 25 años de Edad, Natural de Santa Bárbara de Barinas, Fecha de Nacimiento 27-05-90 de Ocupación y Oficio Obrero, Hijo de Maribel García (v), y de Miguel Quintero (V), actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Los Llanos; revisado el Cómputo de pena de fecha 03/08/2017, se evidencia el cumplimiento de las % partes de la pena impuesta correspondiendo el Beneficio de CONFINAMIENTO; este Tribunal para decidir, observa:
PRIMERO: Que el MIGUEL LEONARDO QUINTERO GARCIA, dice ser Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad ND V-19.244.286 de 25 años de Edad, Natural de Santa Bárbara de Barinas, Fecha de Nacimiento 27-05-90 de Ocupación y Oficio Obrero, Hijo de Maribel García (vj, y de Miguel Quintero (V), actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Los Llanos, quien cumple pena en virtud de sentencia condenatoria por admisión de los hechos, dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Pena! del Estado Barinas, en fecha: 10-12-2013, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, CON ALEVOSIA Y PREMEDITADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 1, todos del Código penal venezolano vigente.
SEGUNDO: Que el penado haya cumplido tres cuartas partes de la pena. Tal como se evidencia del cómputo de pena más reciente efectuado de fecha 03/08/2017, inserta al folio 616 y 617 por este Tribunal, se evidencia que las tres cuartas partes de su pena las tiene cumplida. Por tanto, y con sustento en dicho cómputo, para la presente fecha se tiene que se ha cumplido dicho límite mínimo para optar al confinamiento.
TERCERO: Que haya observado buena conducta. En tal sentido corre inserto al folio 609 la Constancia de Conducta Ejemplar de fecha 14 de Julio de 2017, suscrita por el Director del Centro Penitenciario, Los Llanos con Sede en Guanare Estado Portuguesa, en el que deja constancia que el penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO GARCIA ha observado una CONDUCTA EJEMPLAR.
CUARTO: Que el penado no sea reincidente; consta en la Certificación de Antecedentes Penales, de fecha 21/09/2016, donde consta que fue condenado en fecha 10-12/2013, a cumplirla pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCION DEUN ROBO AGRAVADO, CON ALEVOSIA Y PREMEDITADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 1, todos del Código penal venezolano vigente.
Establece El artículo 56 ibídem prevé la limitante para el otorgamiento de la gracia de confinamiento: "En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso."

Se entiende entonces que las disposiciones normativas transcritas supra prevén los requisitos requeridos para que proceda la conmutación de la pena por la de confinamiento los cuales son:
1.- Que el penado tenga cumplida tres cuartas partes de la pena; y posea buena conducta comprobada;
2.- Que el penado no sea reincidente; ni se encuentre condenado por homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermano, ni a los que obren bajo circunstancias de
premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.
Así entonces, constituye un requisito para el otorgamiento del Confinamiento, la buena conducta por parte del penado que aspira le sea concedida dicha gracia.
En el presente caso si bien es cierto el penado fue condenado por el delito de homicidio calificado cometido en la ejecución de un robo agravado, con alevosía y premeditado en grado de complicidad, la participación del mismo fue distinta al autor material del hecho, ya que este fue condenado a una complicidad no necesaria, como lo establece el artículo 84 numeral 1 del código penal, ya que prestó la asistencia después de cometido el delito, (prestando asistencia en solo guardar el arma de fuego), es decir que con su participación o sin ella el autor (perpetrador o determinador) hubiese cometido el hecho, tal y como lo señala el artículo 56 ejusdem que se aplica dicho artículo es la determinador o autor directo del hecho, y en el presente caso no estamos en presencia de lo que estable la norma, igualmente se evidencia que el penado ha tenido una conducta satisfactoria, buena adaptación, mostrando progresividad lo que se traduce en un individuo merecedor de la oportunidad de reinsertarse a la sociedad mediante la gracia de confinamiento, cabe resaltar la doctrina desarrollada por la Máxima Instancia Constitucional de nuestro país en relación al principio de progresividad, de allí que ha sido considerada como la posibilidad de que el penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrecen durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena; resultando por tanto relevante la conducta desempeñada por el penado de autos durante el tiempo que se mantenga sometido a este régimen, en este sentido se aprecia que lo decido por la Instancia no atenta contra los derechos constitucionales y procesales que asisten al penado de autos en virtud que su actuación se encuentra enmarcada dentro del límite de las atribuciones que le han sido conferidas. Así se decide Sobre la Gracia de Confinamiento la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión nro 817, de fecha 02 de mayo de 2006 ha señalado lo siguiente: De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 eiusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino-que éste "podrá acordarlo". Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo con el extracto citado la gracia de confinamiento constituye una potestad conferida al Juez con Funciones de Ejecución de otorgarla, claro dejando a salvo el compromiso que tiene de justificar lar razones que cimentaron su pronunciamiento.

Así entonces una vez analizadas las actuaciones este tribunal observa que al penado peticionante le falta por cumplir DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, que se le convierten en CONFINAMIENTO, para la siguiente dirección: ESTADO APURE MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN CAMILO SECTOR PLAYITA DE BETANIA CALLE PRINCIPAL VIA LA BLANQUITA FINCA SAN JOSE, sitio que dista a más de 100 kilómetros de Santa Bárbara de Barinas, permaneciendo en la dirección antes señalada, donde quedará sujeto a ¡a vigilancia de la Autoridad respectiva que será la PREFECTURA DEL MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN JOSE DEL ESTADO APURE y el mismo se presentará cada QUINCE (15) días ante el respectivo Despacho, por el lapso de: DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, hasta tanto sea procesada Redención pendiente por remitir del CEPELLO. Y cumplirá la pena total de manera tentativa hasta 15/11/2019. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en hombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, OTORGA: El Beneficio de CONFINAMIENTO, por el lapso de: DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO GARCIA, dice ser Venezolano, Titular de ¡a Cédula de Identidad N° V-l 9.244.286, actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Los Llanos: y señala que el Confinamiento lo cumplirá en la siguiente dirección: ESTADO APURE MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN CAMILO SECTOR PLAYITA DE BETANIA CALLE PRINCIPAL VIA LA BLANQUITA FINCA SAN JOSE, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 52 en concordancia con el artículo 20 del Código Penal.

Notifíquese al Penado, al Director del Centro Penitenciario de los Llanos. Cepello, al Fiscal del Ministerio Público. Líbrese la Boleta de Excarcelación y oficíese al PREFECTO CIVIL DEL MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN JOSE DEL ESTADO APURE RA, donde deberá presentarse el Confinado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en Barinas, a los Veinticuatro (24) días del Mes de Agosto de Dos Mil Diecisiete (Omissis…)”
V
NULIDAD DE OFICIO
Esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo consagrado en los artículos 26, 257 y 49, numeral 4º, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 174 y 175, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ha constatado la ocurrencia de un vicio sustancial, de orden público, en el proceso penal, seguido al ciudadano penado Miguel Leonardo Quintero García, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, por haber desatendido las garantías establecidas en las normas constitucionales y en la ley, en sus funciones de órgano jurisdiccional, en atención al otorgamiento del Confinamiento previsto en el artículo 53 del Código Penal, y en relación con el procedimiento lógico racional que debió emplearse para la determinación del quantum de la pena que resta por cumplir el penado al optar a esta figura jurídica, y en la garantía de los derechos de las víctimas.
En concreto, se ha constatado, en la pieza número seis (6), a los folios 1482 al 1484, y folios 1622 al 1624, Auto de Otorgamiento de Beneficio de Confinamiento, al ciudadano penado Miguel Leonardo Quintero García, titular de la cédula de identidad Nº V-19.244.286, donde la a quo establece sus consideraciones fácticas y jurídicas para el otorgamiento del mismo, sin embargo, en su criterio se observa un error de fondo, donde se vulnera el debido proceso, dejando plasmado lo siguiente:
“(Omissis…) Así entonces una vez analizadas las actuaciones este tribunal observa que al penado peticionante le falta por cumplir DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, que se le convierten en CONFINAMIENTO, para la siguiente dirección: ESTADO APURE MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN CAMILO SECTOR PLAYITA DE BETANIA CALLE PRINCIPAL VIA LA BLANQUITA FINCA SAN JOSE, sitio que dista a más de 100 kilómetros de Santa Bárbara de Barinas, permaneciendo en la dirección antes señalada, donde quedará sujeto a ¡a vigilancia de la Autoridad respectiva que será la PREFECTURA DEL MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN JOSE DEL ESTADO APURE y el mismo se presentará cada QUINCE (15) días ante el respectivo Despacho, por el lapso de: DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, hasta tanto sea procesada Redención pendiente por remitir del CEPELLO. Y cumplirá la pena total de manera tentativa hasta 15/11/2019. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en hombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, OTORGA: El Beneficio de CONFINAMIENTO, por el lapso de: DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, al penado MIGUEL LEONARDO QUINTERO GARCIA, dice ser Venezolano, Titular de ¡a Cédula de Identidad N° V-l 9.244.286, actualmente recluido en el Centro Penitenciario de Los Llanos: y señala que el Confinamiento lo cumplirá en la siguiente dirección: ESTADO APURE MUNICIPIO PAEZ PARROQUIA SAN CAMILO SECTOR PLAYITA DE BETANIA CALLE PRINCIPAL VIA LA BLANQUITA FINCA SAN JOSE, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 52 en concordancia con el artículo 20 del Código Penal(Omissis…)”

Del análisis de la decisión recurrida, se observa que la jueza olvidó analizar, interpretar y aplicar el contenido del artículo 53 del Código Penal, a los fines del procedimiento para otorgamiento del Confinamiento, cuando del contenido de dicho artículo se establece:
(…)
Artículo 53. Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.
(…) (subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones)

De la interpretación del artículo in comento, se evidencia que en el otorgamiento de la gracia del confinamiento, requiere que a la pena que le falta por cumplir el penado, se le debe aumentar una tercera parte de la misma, a los fines de establecer definitivamente el resto de la pena por cumplir, en el espacio territorial y bajo el control de quien el tribunal determine, situación que no fue considerada por la a quo al momento de decidir la solicitud de la defensora pública, haciendo nula la decisión recurrida bajo estas consideraciones. Ello se refiere, que la a quo determinó en su decisión que al penado le falta por cumplir la pena de “…DOS (02) AÑOS, Y TRES (03) MESES, que se le convierten en CONFINAMIENTO…”, pero no incrementó la tercera parte de la misma, como lo prevé el artículo ut supra indicado, violentando normas sustanciales y procesales vigentes.
En este sentido, el autor Jorge Rogers Longa Sosa, en su obra Código Penal Comentado. Caracas, Venezuela. Ediciones Libra, 2001, pp. 71, en los términos siguientes:
“…Si se le convierte la pena en relegación, ésta no se le aumenta, mientras que, si es confinamiento sufre un aumento en una tercera parte, ya que la única obligación que va a tener en ese caso, es presentarse periódicamente a la autoridad mientras que, como consecuencia de la relegación, debe residir en la colonia que designe la pena, quedando sometido a las reglas de vigilancia que paute el reglamento de la colonia para impedir las deserciones, pero no a trabajos forzados…”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Sobre las competencias para decidir este tipo de solicitudes previstas en el artículo 53 del Código Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 010, Expediente No 02.0494, de fecha veinticuatro de enero de dos mil tres (24-01-2003), con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, señaló lo siguiente:
“…El artículo 53 del Código Penal, faculta al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para conocer sobre la conmutación del resto de la pena o confinamiento. Por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 471 y siguientes, establece el procedimiento relacionado con la ejecución de la sentencia, función ésta a cargo de los Tribunales de Ejecución, a quienes les corresponde todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio y extinción de la pena; estos juzgados están especializados y facultados para conocer y decidir de todas las incidencias que puedan presentarse respecto a las penas corporales y patrimoniales, así como de las medidas conexas o accesorias para la ejecución de la sentencia penal, bien sea absolutorias o condenatorias.
En virtud de ello, esta Sala estimó procedente concederle la competencia a los Tribunales de Ejecución de la Circunscripción Judicial del lugar donde se pronunció la sentencia, para conocer de la solicitud de conmutación de la pena o confinamiento….” (subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones)
En tal sentido, le corresponde al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse con base en el contenido del artículo 53 del Código Penal, para el otorgamiento de la gracia del confinamiento al penado Miguel Leonardo Quintero García, titular de la cédula de identidad Nº V-19.244.286, pero con el respeto debido de las garantías y normas procesales, en la determinación del computo definitivo.
Ahora bien, al revisar exhaustivamente las seis (6) piezas que conforman la presente causa, así como el único cuaderno de apelación, se evidenció que la misma se ventiló por el fallecimiento del hoy occiso Jesús Antonio Camacho Monsalve, en la cual las víctimas indirectas fueron identificadas como Judith Gil Camacho y Maria Alejandra Camacho Gil, asistidas por el Abogado Eutimio Molina, quienes en fase preliminar presentaron acusación particular, siendo admitida en el desarrollo de la audiencia preliminar adquiriendo la condición de querellantes y los derechos que con ello se obtiene; pero es el caso, que desde el momento que la causa principal pasa a una de las fases del proceso, como es la fase de ejecución, la misma se ha conducido desde el auto de computo con detenido de fecha diez de marzo de dos mil catorce (10-03-2014 folio 1021 pieza V), hasta el tramite del presente recurso de apelación, a espaldas de la víctima querellante, por cuanto desde ese momento no existe ninguna boleta de notificación dirigida a la misma, en la cual se informe los beneficios otorgados y demás actos judiciales de pronunciamiento, vulnerando con ello garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva, como los derechos de la víctima y principios generales de los actos comunicacionales.
En efecto, el Tribunal Penal de Primera Instancia en función de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, al momento de dictar autos motivados en la fase de ejecución, sin la notificación de la víctima o quien haga sus veces, prescindió, de notificar de manera efectiva sobre el acto decidido, y en especial aquí el recurrido en la presente apelación, quebrantándose así el derecho al debido proceso que tiene esta de ser informada de los avances y resultados del proceso, para ejercer los medios judiciales o recursos pertinentes para su defensa, conforme a los postulados constitucionales y legales, específicamente señalados en el artículo 122 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, derechos estos que nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, disposición esta desarrollada como garantía procesal en el artículo 23 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal(…)”.

Cabe destacar que, nuestra legislación nacional prevé garantías constitucionales y legales sobre el sujeto procesal, denominado víctima, relativas al derecho que tiene de conocer lo referente a los actos procesales que son dictados por los diversos órganos que conforman el sistema de justicia, con el objeto de ejercer su derecho constitucional del debido proceso, dentro del cual se encuentra inmerso el derecho a la igualdad, a saber:
El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
“…El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, o a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios”.

Así, el artículo 120 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”. (Resaltado de la Corte).
Igualmente, la víctima tiene un reconocimiento expreso, en la Ley de Protección de Víctimas y Testigos, específicamente en el artículo 5, que a la letra expresa:
“… Se consideran víctimas directas, a los efectos de la presente Ley, las personas que individual o colectivamente, hayan sufrido cualquier tipo de daños físicos o psicológicos, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente…”.
Como corolario a lo antes expuesto, la Sala Constitucional al igual que la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, han señalado y desarrollado en distintas jurisprudencias de manera reiterada que, “…la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”.
En lo anteriormente indicado, es necesario citar lo que establecen los artículos 159 y 163, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente:
(…)
Artículo 159:
Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas.
Los autos que no sean dictados en audiencia pública, salvo disposición en contrario, se notificarán a las partes conforme a lo establecido en este Código.
(…)
(...)
Artículo 163. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente(…). (Negrillas y resaltado de la Sala).
Visto lo dispuesto en la precitada norma, tomando en consideración los efectos legales que se derivan de la constancia en autos de las resultas de las notificaciones a la víctima, atendiendo igualmente a que las mismas interesan al orden público; el a quo al no constatar la práctica efectiva de ellas para poner en conocimiento a las partes de la decisión dictada, no sólo inobservó su contenido sino que además quebrantó la tutela judicial efectiva.
Así pues, teniendo en cuenta que el Estado debe ser garante de la prevalencia del orden jurídico tutelado por los órganos jurisdiccionales, es pertinente citar un extracto de la sentencia N° 03, de fecha once de enero de dos mil diecisiete (11-01-2017), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, que respecto a la tutela judicial efectiva dispone lo que a continuación se transcribe:
“…la tutela judicial efectiva reconocida de manera expresa en el artículo 26 constitucional, implica uno de los pilares fundamentales sobre el cual se sustenta la noción de Estado de Derecho, ya que el mismo tiene por finalidad última hacer prevalecer el orden jurídico y en definitiva el respeto al imperio del derecho y de la ley, lo cual se logra asegurando la preservación del conjunto de derechos legítimos que el ordenamiento jurídico establece y que conforman la esfera plurisubjetiva de todo ciudadano y de las sociedades como conglomerado social; otorgando a los mismos la certeza de que tales derechos serán debidamente asegurados y resguardados, a los efectos de lograr su efectiva vigencia, comportando por ello un compromiso por parte del Estado, visto desde la perspectiva de su función jurisdiccional, en el que se proveerá a sus derechos la seguridad de ser efectivamente materializados y de mantener su intangibilidad y absoluto resguardo, en los términos constitucional y legalmente establecidos. Es por esta razón que el precepto constitucional previsto en el artículo 26, indica que los mismos serán efectivamente tutelados por los órganos jurisdiccionales cuando pretendan ser vulnerados y se acuda ante ellos, exigiendo la debida tutela que detentan, para de esta manera hacer prelar la noción de justicia, que constituye el fin último de todo proceso judicial y la esencia misma de nuestro Estado…”
En atención a todo lo anteriormente expuesto, vista la existencia de dos (2) vicios de carácter procesal que acarrean nulidad absoluta en el proceso penal sometido a estudio, esta Corte de Apelaciones de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 442 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 175 y 179 eiusdem, ANULA DE OFICIO todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Ejecución Nº 2, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, con posterioridad al veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24-08-2017), fecha en la cual se publicó la decisión aquí recurrida, a favor del ciudadano penado Miguel Leonardo Quintero García, titular de la cédula de identidad Nº V-19.244.286, y REPONE la causa al estado en que el mencionado Juzgado, con la diligencia del caso, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de confinamiento, presentada por la defensora pública, con prescindencia de los vicios aquí detectados, que permitan restablecer y garantizar la tutela judicial efectiva, y el debido proceso. Así se decide.
Así mismo, en virtud de lo anteriormente expuesto por esta Alzada, en torno a la denuncia planteada en el recurso de apelación por la abogada Edzora Karina Serrano Padrón, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, y del escrito de contestación de la ciudadana Abogada Yeida Carolina Campos Romero, Defensora Pública Novena Penal con competencia en Ejecución, ambos de la Circunscripción Judicial Penal del estado Barinas, se considera que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los requerimientos expuestos, en virtud que al declararse la nulidad absoluta de la decisión aludida, por revestir actos violatorias al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, difícilmente se puede fundamentar o sustentar una solicitud de índole jurídica, y más allá de ello, una decisión.

Sobre este particular, al declararse la nulidad de oficio de un acto procesal, por incumplir las reglas básicas de las normas sustantivas y procesales, no deja de ser un que hacer formal, donde los administradores de justicia en sus distintas etapas del proceso tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del derecho procesal penal, donde el principio del debido proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado al a quo subvertir. Estos actos violatorios al debido proceso, generan la consecuencia de anular la decisión de oficio por parte de esta Corte de Apelaciones, en la cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que las nulidades absolutas pueden ser decretadas en cualquier instancia del proceso por solicitud de las partes o por propia iniciativa del juez, en la sentencia Nº 003, expediente Nº 01-0578, de fecha once de enero de dos mil dos (11-01-2002), refiriendo lo siguiente:

(…)
Las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
(…)
(…)
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables
(…)

VI
OBITER DICTUM

En aras de la supremacía del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y preservando la majestuosidad del Poder Judicial como rector en la Administración de Justicia en la República Bolivariana de Venezuela, se insta al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a dar estricto cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en razón que observa esta Alzada que existen en la presente apelación varias situaciones irregulares que deben ser evitadas por la a quo en futuras actuaciones judiciales:

1) El incumplimiento del contenido de los artículos 161, 163 y 166, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la decisión recurrida fue dictada en fecha veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete (24/08/2017), y las notificaciones de dicha resolución judicial no existen en la causa, siendo lo correcto que las mismas sean emitidas el mismo día de la decisión, y constar en la causa con una cierta y efectiva notificación con las diligencias del alguacil y secretario; a los fines de garantizar el principio de la doble instancia y los principios generales de las notificaciones, medio por el cual los tribunales informan a las partes lo decidido, muy a pesar que la recurrente señala que se dio por notificada de la decisión con boleta Nº 59384, pero no consta en la causa.

2) A su vez, dicho recurso fue consignado en fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete (26-09-2017, folio 01 del cuaderno de apelación), ante la oficina de recepción y distribución de documentos, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dándole entrada el a quo en fecha veintiocho de septiembre del mismo año (28-09-2017, folio 04 del cuaderno de apelación) siendo remitido en su primera oportunidad a esta Instancia Superior en fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho (19-09-2018, más de once (11) meses después), siendo devuelto al a quo, por esta Corte de Apelaciones en fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (25-09-2018), para que de cumplimiento de la debida notificaciones de las partes, remitiendo nuevamente el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 02, el cuaderno de apelaciones en fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve (22-04-2019, más de seis (6) meses después), lo que permite establecer que este recurso tuvo un retardo en su tramite por el a quo de un (1) año, nueve (9) meses, y veinte (20) días, generando con esta anormalidad una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en razón que las partes no han obtenido la respuesta de esta instancia, por lo que, se insta al a quo a ser garante de los principios y garantías constitucionales que preserven la majestuosidad del Poder Judicial. Es un principio universal, en el que tienen las partes la posibilidad de recurrir de las decisiones que no le son favorables, de allí que, en ese sentido, en sentencia n.º: 2661, del 25 de octubre de 2002, caso: Thais Gloria Molina Casanova, reiterada entre otras por la sentencia Nº: 1929, del 01 de mayo de 2008, caso: Jesús Alberto Páez y otro, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado textualmente el contenido que a continuación se transcribe:
(…) el derecho a la doble instancia en materia penal, es obligatorio y es un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, el cual ha sido ampliado a varios procesos judiciales que se tramitaban en única instancia, conforme lo ha señalado la Sala Constitucional, como en la sentencia Nº 95/15.03. 2000, ya que la apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto es, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución.
Por otra parte, el literal ‘H’ del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de aplicación prevalente en el orden interno por indicarlo así el artículo 23 de la Constitución, establece, como garantía judicial, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior y considera que dicha norma no acepta limitación alguna y se aplica con preferencia a la parte final del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, según el cual ‘toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’. Asimismo el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, en particular para el proceso penal.
De ambas normativas, la primera es efectivamente más favorable que la segunda, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a ‘toda persona declarada culpable’ (subrayado de la Sala ).
Asimismo el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 5, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, no en el proceso civil sino en el proceso penal.
Esta Sala, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía -del doble grado de la jurisdicción-, lo cual es posible siempre que con ello no se esté lesionando otro derecho fundamental u otro principio preponderante, como lo es el de la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado por la ley, que deberá ser aplicado -salvo inconstitucionalidad declarada o manifiesta- en aras de la seguridad jurídica. Ha señalado la Sala como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, constituyen otras excepciones no excluyentes, aquellas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, partiendo del supuesto que con la doble instancia se pretende reforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, ello también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta. (Vid. Entre otras sentencias la Nº 2661/25.10.2002 y 5031/15.12.05).

Bajo estos comentarios, existe la obligación de todos los administradores de justicia, en respetar el debido proceso, y en especial, darle el tramite correspondiente a los recursos en los lapsos establecidos en la norma adjetiva penal, que permitan garantizar a las partes atacar las decisiones que les adversen como un derecho, y a obtener una respuesta conforme al principio y garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3) Existe un desorden procesal por parte de los secretarios y asistentes del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, que han ejercido sus funciones en la causa, en cuanto a la foliatura cronológica de la pieza seis (6), debido que la misma al folio 1490 continua de forma errada con el folio 1482, teniendo el error antes indicado desde esa numeración, por lo cual, debe ser subsanado con un auto de enmendadura por el a quo; así como, existe en la pieza seis (6) una violación del artículo 108 y 109, ambos del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria al proceso penal, en los casos que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no lo establezca, toda vez que existe actuaciones al folio 1490 del año 2017, y luego los folios que continúan tienen actuaciones incorporadas a esa pieza del año 2015 y 2016, irrespetando el orden cronológico, de las mimas; sin dejar de mencionar que el cuaderno de apelación es foliado con numeración, debiendo ser llevado como lo señala el Código de Procedimiento Civil en letras. Bajo este particular, en el sentido indicado, es necesario citar lo que establecen los artículos 159 y 163, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es el siguiente:
(…)
Artículo 108 El Secretario tendrá bajo su inmediata custodia el Sello del Tribunal, el Archivo y los expedientes de las causas y cuidará de que éstos conserven el orden cronológico de las actuaciones y lleven la foliatura en letras y al día, absteniéndose de suscribir las diligencias o escritos que no guarden el orden cronológico mencionado.
Artículo 109 Toda enmendadura, aunque sea de foliación, palabras testadas y cualquier interlineación, deberá salvarse por el Secretario, bajo la multa de doscientos bolívares por cada falta de esta naturaleza. Los defectos de esta clase que se noten en los escritos presentados por las partes, impedirán su admisión, si no están salvados por la parte misma, de lo cual dejará constancia el Secretario en la nota de presentación. Los que se observaren en los escritos o instrumentos privados, reconocidos o no, y en los instrumentos públicos, se harán constar igualmente por el Secretario al recibirlos. Estos defectos en los instrumentos privados que no hayan sido firmados por la parte que los presente, no obstan para que la parte a quien interese pida su reconocimiento por la persona a quien perjudica. (…). (Negrillas y resaltado de la Sala).

El debido proceso conlleva, el respeto de las actuaciones que deben cumplirse de manera cronológica, respetando el orden procesal de las mimas, de allí que, en ese sentido, en sentencia Nº 062, del trece de abril de dos mil dieciocho (13-04-2018), la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, refirió textualmente el contenido que a continuación se transcribe:
“…A título agregado, la Sala de Casación Penal ha identificado un alarmante desorden en la sucesión temporal de los actos procesales (diligencias, actas, autos, sentencias, etc.), en el presente expediente. En consecuencia, para este Alto Tribunal de la República se torna imperioso formalizar un llamado de atención, dirigido a los tribunales que han conocido del asunto bajo examen, a fin de que, de manera efectiva y coherente, respeten in posterum el orden cronológico de las actuaciones que reposan en los expedientes, según la fecha de su realización…”

4) Se observa de la pieza seis (6) al folio 1596, que el primer acto jurisdiccional que realizó la a quo en la causa y que consta en la misma, fue un oficio dirigido al Director del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, solicitando la inclusión en la próxima junta de redención al penado Miguel Leonardo Quintero, olvidando que el primer acto que debe realizar todo juez o jueza en una causa, cuando actúa por primera vez en la misma, bien sea por una designación, es el auto de abocamiento, que permite garantizar la imparcialidad del juez (por alguna relación directa o indirecta con las partes o el fondo del asunto), y el derecho de las partes de atacar ese abocamiento en caso de considerar que existe parcialidad con el administrador de justicia con alguno de ellos. En el sentido indicado, y sobre la necesidad procesal del auto de abocamiento, la sentencia Nº 11, expediente 11-1459, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce (31-05-2012), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, refirió textualmente el contenido que a continuación se transcribe, sobre en que consiste dicho acto judicial en una causa:
“…Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas palabras. Siendo que cuando se use “abocar”, como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal avoca una causa para abocarse a la misma.
De esta manera, se pretende evitar la utilización errónea de estos términos, (ej. La derogada Ley Tutelar de Menores de 1980, en su artículo 101), y por lo tanto, lo que el accionante señala en su escrito cuando dice “solicitud de avocamiento”, realmente quiere decir “solicitud de abocamiento”.
Por otra parte, el juez y el tribunal que conocieron de la presente causa son los mismos, siendo que la figura del abocamiento procede cuando ha cambiado el titular del tribunal que conoce de la causa por cualquier motivo (nombramiento de nuevo titular, suplente, etcétera) o cuando el expediente se remite a otro tribunal y la causa se encuentra paralizada por mucho tiempo siendo que las partes ya no se encuentran a derecho. Por ello, al observar que ninguno de los supuestos anteriores se dio en el presente caso, no era deber del juez procederá abocarse a la causa para seguir conociendo de la misma, mucho más aún cuando ya existía una sentencia definitiva dictada por ese mismo juez en ese mismo tribunal, motivo por el cual no procede la presente denuncia. Así se decide...” (Negrillas y resaltado de la Sala).
VII
DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula de oficio la sentencia recurrida, mediante la cual otorga la gracia de Confinamiento al ciudadano Miguel Leonardo Quintero García, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19.244.286, natural de Santa Bárbara de Barinas, de ocupación obrero, hijo de Maribel García (V) y de Miguel Quintero (V), por la comisión del delito de Homicidio Calificado Cometido en la Ejecución de un Robo Agravado, con Alevosía y Premeditación en Grado de Complicidad, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en relación con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso Jesús Antonio Camacho Monsalve, por haber sido dictada en contravención a principios constitucionales y procesales.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada, REPONE la causa al estado en que el mencionado Juzgado, con la diligencia del caso, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de confinamiento, presentada por la defensora pública, teniendo en cuenta los vicios aquí demostrados, que permitan restablecer y garantizar la tutela judicial efectiva, y el debido proceso.

TERCERO: Se restablece la situación jurídica que tenía el procesado al momento en que el a quo dictó el auto fundado aquí anulado; en consecuencia, se ordena al tribunal de instancia, librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los diecinueve días del mes de julio del dos mil diecinueve (19/07/2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

ABG. LUIS ENRIQUE YÈPEZ SILVA.
PONENTE

LA SECRETARIA.

ABG. ARIANA AVILA BERTI
Asunto: EP03-R-2018-000099.
JLCQ/LEYS/MTRD/aab/mmm.-