TSJ Regiones - Decisión

Barinas, 14 de noviembre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2013-001461
ASUNTO : EP03-R-2019-000011

PONENTE: ABG. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada Aída Briceño Rondon, con el carácter de Defensora Pública Octava Penal del ciudadano Jesús Manuel Vergara Patiño, titular de la cedula de identidad Nº V-20.736.879, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º, ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra del auto donde se declaró sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva a la libertad del imputado de autos, solicitada por la defensa en el caso penal Nº EP01-P-2013-001461, publicado en fecha siete de marzo de dos mil diecinueve (07/03/2019), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal de estado Barinas, dándosele entrada en fecha dos de octubre de dos mil diecinueve (02/10/2019). En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL ITER PROCESAL

En fecha siete de marzo de dos mil diecinueve (07/03/2019), la a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha treinta de abril de dos mil diecinueve (30/04/2019) la abogada Aída Briceño Rondon, con el carácter de Defensora Pública Octava Penal del ciudadano Jesús Manuel Vergara Patiño, consignó escrito de apelación, quedando signada bajo el número EP03-R-2019-000011.

En fecha seis de septiembre de dos mil diecinueve (06/09/2019), fue emplazada la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, la cual no hizo uso de tal derecho.

En fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve (20/09/2019), la a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve (25/09/2019) fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha dos de octubre de dos mil diecinueve (02/10/2019), correspondiéndole la ponencia por distribución al juez de la Corte Nº 02 abogado Luis Enrique Yépez Silva, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha siete de octubre de dos mil diecinueve (07/10/2019) se dictó auto de admisión, solicitándose el asunto principal Nº EP01-P-2013-001461 para su consulta al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, por cuanto la causa para esta fecha se encuentra en esa etapa del proceso, siendo recibido en fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve (16/10/2019).

En fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve (16/10/2019), fue recibido la causa principal del presente Recurso de Apelación de Auto, dándosele entrada en esta misma fecha, acordando la devolución del mismo una vez efectuada su revisión y examen.

En fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (18/10/2019), se libró oficio, dirigido al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a los fines de remitir la causa principal del presente asunto, por cuanto se realizó la respectiva revisión de la misma.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al 08 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo el cual fue presentado por la abogada Aída Briceño Rondon, con el carácter de defensora pública Octava Penal en el cual señala lo siguiente:

“(Omissis) Quien suscribe, Abg. AIDA BRICEÑO RONDON, Defensora Pública Octava Penal, actuando en mi condición de defensora del ciudadano JESUS MANUEL VERGARA PATINO, a quien se le sigue causa Penal Nro. EP01-P-2013-1461, ante ustedes respetuosamente ocurro para exponer:
De conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación contra la decisión interlocutoria dictada por ese Tribunal, en fecha 15 de Marzo de 2.019, mediante la cual NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de la cual fui notificada el día 26 de Abril del presente año, y solicito que sea remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines legales pertinentes, en consecuencia paso a fundamentar la misma bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
PRIMERO
La decisión dictada es impugnable por la vía ordinaria del Recurso de Apelación, pues se trata de solicitud de cese de medida de coerción, fundamentada en el artículo 230 de la Ley adjetiva Penal pudiendo ser impugnada por vía ordinaria de apelación, tal como quedó establecido en Sentencia Nro. 3060, de fecha 04-11-03, Sala Constitucional, Caso David José Bolívar, (ratificada por Sentencia Nro. 491 del 14-04-05) en los siguientes términos: "...Si por el contrario la privación de la libertad se ha prolongado más allá del límite máximo establecido, esto es, dos (2) años, y sin embargo el Juez se niega a hacerla cesar, no podría pretenderse aplicar la prohibición de ejercer el recurso de apelación, conforme al citado artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto el legislador no comprendió en esa norma dicho supuesto; y para constatar tal afirmación, basta con destacar que la aludida limitación temporal está prevista dentro del capitulo relativo a los principios generales que imperan en materia de medidas de coerción personal., es posible impugnar tal decisión mediante el recurso ordinario de apelación, conforme al criterio expuesto ut supra, el cual tiene efectos vinculantes a partir de la publicación del presente fallo."
Por tal razón formalmente presento Recurso de Apelación, por considerar que se causa un gravamen irreparable al negarse el cese de tal medida, de conformidad con las previsiones del ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
MOTIVACION DEL RECURSO
1.-Denuncio la violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos constitucionalmente se encuentra el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, lo cual hace parte del debido proceso, al tiempo que guarda estrecha relación con la obligación jurisdiccional de dar respuesta a todas las peticiones formuladas por las partes; con éste derecho se garantiza no sólo el libre acceso a los Tribunales, sino también el derecho a conseguir la resolución integral de los conflictos sometidos a su conocimiento de una forma fundada y congruente con la petición.
El Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada, que el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente garantizado, conlleva el derecho a una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión planteada ante el Juez competente, el cual debe aplicar de manera motivada las normas jurídicas y resolver razonadamente la cuestión sometida a su consideración y que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales no sólo es una obligación impuesta por la ley, sino también un derecho de los que intervienen en el proceso, derecho éste que se satisface sólo cuando el juzgador ha explanado los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. De éste modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso, en evitación de cualquier arbitrariedad del Poder Judicial, y para obtener la tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con proscripción de cualquier indefensión.
2.-Denuncio el gravamen irreparable de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 por cuanto se le ha causado un gravamen irreparable al acusado de autos, denunciamos la violación de la ley por falta de aplicación de lo dispuesto en I) El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal regulador normativo del Principio de Proporcionalidad, II) Articulo 49 de nuestra Carta Magna, marco regulador del debido proceso como principio mediar, III) Articulo 7, ordinal 5 de la Convención Sobre los Derechos Humanos, IV) Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, V) en la Jurisprudencia reiterada, pacífica y diuturna de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, en sentencias N° 601 del 22 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López. N° 01 del 12 de enero de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. N° 949 del 24 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López y N° 972 del 26 de marzo del 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, cuyas decisiones anuncio como colofón de la solicitud formulada en el presente recurso por lo que vale establecer que resulta procedente y ajustado a derecho decretar el decaimiento de la medida de privación. Todo ello halla su fundamento, no sólo en el texto del artículo antes citado y plenamente aplicable sino también en el hecho comprobado y cierto de que la causa en cuestión posee un grave y acusado retardo procesal que en modo alguno puede ser endilgado a nuestro patrocinado y por ende no debe ser éste quien sufra sus consecuencias, no es posible pretender que un ciudadano que se halla sometido al poder punitivo del Estado, y que precisamente para garantizar las resultas del proceso se halla privado de libertad, tenga la posibilidad de decidir según su arbitrio si acude o no a los llamados del Tribunal, antes por el contrario, es de suponer que se halla privado precisamente para ello y que debe el Estado y en consecuencia los órganos jurisdiccionales, poder disponer de la libertad motora de éste, misma que tiene conculcada legalmente con la mencionada privación
De igual manera para quien suscribe, esta decisión se encuentra totalmente inmotivada, por cuanto el Juez no argumentó jurídicamente la misma, de tal forma que se determina como producto de la revisión del fallo, que la misma incurre en error en la motivación, pues la decisión recurrida efectivamente no provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo examinado. Omitiendo de esta forma, la obligación de expresar y puntualizar en la argumentación jurídica de su decisión, cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción, que la recurrida estableciera en forma clara, expresa y precisa cuales fueron sus argumentos y razones; ya que solo cita Sentencia de fecha 25/3/08, donde se dispone el contenido del artículo 55 Constitucional, es decir, lo relativo a la protección a la víctima por parte del estado; aduce además lo referente a la privativa de libertad toda vez que de esa manera asegurar los fines del proceso, continua diciendo que no es imputable al tribunal los diferimientos, ya que la mayoría obedecen al fiscal, a la defensa alguna veces, así como la falta de traslado; que no se evidencia retardo procesal atribuido al Tribunal, así como que no ha estado paralizado, ni ha existido temeridad o mala Fe por parte del Tribunal para obstaculizarlo, y por esa razón Niega el Decaimiento. Es necesario señalar, que si bien es cierto que el Estado debe proteger a las víctimas, también es cierto que el acusado tiene derechos amparados y protegidos por el Estado, a través del ordenamiento jurídico interno, y amparados en el orden Internacional a través de Tratados, Pactos y Convenios que han sido suscritos por la República, tiene jerarquía internacional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la Constitución y en las leyes de la República Y SON DE APLICACIÓN INMEDIATA Y DIRECTA POR LOS TRIBUNALES Y DEMAS ORGANOS DEL PODER PUBLICO (artículo 23 Constitucional), y en tal sentido están la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Artículo 7 numeral 5: "Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a SER PUESTA EN LIBERTAD, SIN PERJUICIO DE QUE CONTINUE EL PROCESO. SU LIBERTAD PODRA ESTAR CONDICIONADA A GARANTIAS QUE ASEGUREN SU COMPARECENCIA EN EL JUICIO." El PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS. Además, nuestra Carta Magna establece la igualdad de las partes ante la Ley en su artículo 21, por lo que no se trata de amparar los derechos de solo una de las partes, es decir, de la víctima, bajo el fundamento que es uno de los objetivos del proceso penal, pues la libertad del acusado y su juzgamiento en un plazo razonable, también debe ser garantizada y hasta la presente fecha ninguna persona ha acudido ante los Tribunales de Justicia ni a los órganos competentes para denunciar que se ha obstaculizado la administración de Justicia o se ha amenazado de alguna manera la integridad o seguridad de la víctima y debe tomarse en cuenta que ninguna víctima indirecta jamás ha comparecido a audiencia alguna, lo que ha generado diferimiento y el retardo en la celebración del juicio oral. Ahora bien, con respecto al traslado el Tribunal no señala en su motiva si a realizado o no diligencias necesarias tendientes a la comparecencia del acusado, ya que su deber es oficiar al Centro Penitenciario para que le informen las causas por las cuales no se hizo efectivo el mismo, em las oportunidades requeridas.
Es de hacer notar el contenido del Artículo 157 del Código rgánico
Procesal Penal, que establece lo siguiente: "...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...".
Con ocasión a la norma citada, se procederá a continuación, comentar el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización razonada por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado.
Asimismo, debe tenerse presente que por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al derecho y la justicia, máxime en el campo penal, en el que los bienes jurídicos afectados por su elevado contenido ético y humanístico no son objeto de medición material; lo cual obliga a que la motivación como regla procesal, sea "suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad"; lo contrario vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela" (Sentencia N° 2.465/2002, Sala Constitucional).
La doctrina y la jurisprudencia han señalado reiteradamente que el
derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.
Así las cosas, siendo obligatorio que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, como característica primaria de la función de juzgar, las Salas, tanto Constitucional como Penal del Tribunal Supremo de Justicia han considerado que la ausencia o falta de motivación es un vicio que afecta el orden público. (Sentencia 891 del 13 de mayo de 2004 y 443 del 11 de agosto de 2009, respectivamente y entre otras).
Conforme a las previsiones de nuestro texto penal adjetivo, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, en aquellos supuestos en los que una medida de coerción personal exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos años, conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador debe decidir sobre el asunto, con un fundamento razonado; sin embargo el Juez A quo omitió el análisis total de los diversos diferimientos de los actos procesales pautados, y complementa su fallo, expresando que la dilación presentada en el proceso no es imputable al Órgano Jurisdiccional, sin explicar razonadamente las razones que lo llevaron a tal convencimiento; siendo apropiado citar extracto de la decisión de la Sala Constitucional del máximo Tribunal, al referir: "Uno de los requisitos que debe tener la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica"(Sentencia N° 153 de fecha 26/03/2013.Exp. 11-1232. Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Formalmente presento Recurso de Apelación por considerar que se causa un gravamen irreparable al negar el decaimiento de la medida de coerción personal y por estar señalada expresamente por la ley, de conformidad con las previsiones del ordinal 5o del artículo 439 en concordancia con el 230 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta defensa considera con base a la proporcionalidad procesal prevista para el mantenimiento de una medida privativa de libertad se cumplió en demasía sin que mi defendido sea el causante del retardo. Se desprende del contenido del artículo 49 de la Carta Magna, que dice: "Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente. Toda persona podrá solicitar del estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados".
De igual forma y en protección a la libertad, el artículo 230 del Código Procesal Penal dispone: "Proporcionalidad... en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años..".
Al respecto, el legislador no indica, en la norma adjetiva que limita la duración temporal de la medida de coerción personal, que deba atenderse al tipo penal, pues señala: "En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años..."..No hace distinción con relación al tipo penal, pues el proceso puede prolongarse por razones que le son propias, debido a la complejidad del asunto, pero la prisión preventiva tiene límite temporal, independientemente del delito imputado, pues consideró el legislador que dos años es más que suficiente para Juzgar a una persona privada de su libertad, y de superarse ese lapso, opera, incluso de oficio, el decaimiento de la medida de coerción.
En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal de la República ha sido enfático y contundente al responder ante situaciones de retardo procesal y de manera pacífica y uniforme ha establecido la potestad del Juez de Instancia y de Alzada para decretar la Libertad del Acusado no llevado a Audiencia en tiempo proporcional, eso sí, siempre que el sub júdice no haya dado motivo que le sea imputable para el retardo. No obstante, tal providencia debe, necesariamente respetar los límites que contiene el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determino que dos años era un lapso más que razonable -aún en los casos de los delitos más graves-para que en la causa que se siguiera en su contra, hubiera pronunciamiento de una decisión definitivamente firme.
Asimismo, deriva de la observancia de la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Joselito Bienvenido Santana, de fecha 25/08/2004. Expediente N° 03-1967, cuando dispuso:
"...mención aparte amerita la medida de privación preventiva de libertad, en estos casos, una vez cumplidos los dos años sin que la misma haya cesado ni haya terminado el proceso penal, el juez debe, de inmediato, decretar la libertad del procesado, sea de oficio o a instancia de parte, para evitar la lesión del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De esa decisión se constata cómo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido que la medida de coerción personal privativa de la libertad decaiga al transcurrir el señalado plazo de dos años, cuando el Ministerio Público no hubiese solicitado la prórroga para su mantenimiento.
Así las cosas, que es evidente que a mi defendido se le han agraviado sus derechos constitucionales, no sólo a la libertad, sino, igualmente a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa que recogieron los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando ha permanecido detenido preventivamente desde el 31 de Enero de 2013, resulta pues obvia la conclusión de que han sido irrespetados los lapsos procesales que preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, solicito respetuosamente lo siguiente:
1. - Que se ADMITA el presente Recurso de Apelación de Autos.
2. - Que el Recurso de Apelación sea DECLARADO CON LUGAR.
3. - Que se ANULE LA DECISIÓN dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de fecha 7 de Marzo de 2019.
4. - Que se decrete el Decaimiento o Cese de la medida de coerción personal que pesa sobre mi defendido, de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.(…Omisiss)”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha siete de marzo de dos mil diecinueve (07/03/2019) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, publicó auto declarando sin lugar decaimiento de medida solicitada por la defensa, en el cual señala lo siguiente:
“(Omissis…) AUTO DECLARANDO SIN LUGAR DECAIMIENTO DE MEDIDA SOLICITADO POR LA DEFENSA.
Vista la solicitud solicitando Decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presentada por la abogada Aida Briceño Rondón, actuando en su carácter de defensora publica del acusado Jesús Manuel Vergara Patino, titular de la cédula de identidad No. V-20.736.879, en la que señala que su defendido se encuentra privado de libertad desde el 27 de noviembre de 2013 y que no existiendo prórroga para el mantenimiento de dicha medida y por cuanto ha sido imposible realizar la audiencia del juicio por causas no imputables a su defendido ni a la defensa lo que quiere decir según su parecer que los mismos corresponden al órgano jurisdiccional, lo que acarrea una violación flagrante del debido proceso y al principio de ser juzgado en libertad según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitucional Nacional."
Vista la solicitud planteada, y una vez analizado el contenido del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta juzgadora actuando como directora del proceso, en ejercicio de las atribuciones y facultades conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber que tiene todo Juez o Jueza de la República de garantizar y hacer valer la constitucionalidad y legalidad del proceso, así como considerar la situación jurídica del acusado de autos, en tal sentido si bien el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal establece el límite temporal en cuanto a las medidas de coerción personal, no es menos cierto que a los efectos del decaimiento de una medida de coerción personal, por el transcurso del tiempo, conforme a la citada norma, debe el Juez o Jueza ponderar y apreciar cada caso en particular, ponderación mesurada y sensata de los intereses en conflicto, de acuerdo a las circunstancias tácticas y jurídicas que rodean ia situación de cada caso en particular, en este orden aprecia el Tribunal que el hecho punible objeto de persecución penal en la presente causa por el cual se acusó y por el cual se le decretó Apertura a Juicio al acusado de autos, es la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numeral 1.2, 3, 5 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de vehículos, Uso de adolescente para delinquir previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo. Falsa Atestación ante funcionario público previsto en el artículo 320 del Código Penal y Usurpación de identidad, previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación.
Ahora bien, de la sucesión de los distintos actos procesales que rielan en la presente causa, se aprecia, que ciertamente desde el que se decretó la medida preventiva privativa de libertad hasta la presente fecha han transcurridos DOS (02) AÑOS, de lo que se desprende que la medida de coerción personal en que se encuentra el acusado de autos excede los dos años, a pesar de ser el juzgamiento en libertad la regla en el sistema acusatorio que nos rige y la presunción de inocencia le asiste al acusado hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, el primer principio no es absoluto ya que a él se contrapone la necesidad procesal de restringir ese derecho al trasgresor de la norma penal a los fines del Estado mantener el control social y la convivencia ciudadana, de allí que a pesar de la previsión legal de que el proceso debería tener una duración máxima de dos años resulta igualmente relativa, al respecto es pertinente citar sentencia emanada del Tribuna! Supremo de Justicia, Sala de Casacón Penal, Ponencia de la Dra. Deyani¡ fecha veinticinco (25) de marzo del año 2008 en la que se dejó sentado lo siguiente: "Y el artículo 55 de la de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:' "Toda persona tiene derecho a la protección po Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derec cumplimiento de sus deberes".
En relación al señalado artículo y el levantamiento de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional expresó: "...declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines. De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte-acusadora, así como también un alto costo social.
En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom. debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses...". (Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005). (Subrayado de la Sala)";
En interpretación de la decisión dictada debe analizarse las circunstancias establecidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, vale decir la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, circunstancias estas que en el presente caso derivan de supuesta calificación de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Robo Agravado de Vehículo Automotor, Uso de adolescente para delinquir Asociación para Delinquir, Falsa Atestación ante funcionario público y Usurpación de identidad, lo que nos obliga a tomar en consideración al momento de decidir la igualdad entre las partes frente al proceso, máxime cuando por razones procesales, por la complejidad de la causa, han conllevado a superar los dos años de la medida de coerción, que en este caso resulta ser la más gravosa, la que en ningún caso pudiera estimarse proporcional a la posible pena a imponer, que hace evidente además por razones obvias la presunción del peligro de fuga lo que haría ilusorio el proceso y acabaría con la expectativa de justicia que demandan la víctima y la sociedad misma; sin olvidar que los múltiples diferimientos en la presente causa no le son imputables al Tribunal, toda vez que la mayoría obedecen a la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público y en algunos casos a la defensa, así como la falta de traslado del acusado, aunado a la circunstancia de que el delito que se le atribuye resulta ser de los más graves por cuanto lesiona distintos bienes jurídicos entre ellos I vida y la propiedad; por lo que debe este juzgado apreciar ambas circunstancias, y una vez determinada la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y las dificultades del proceso, se niega la solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad del acusado de autos, además de la proximidad del juicio que se ha fijado para el día 12 de marzo de 2019. Así se decide.
Por tales razones, atendiendo a todas las consideraciones particulares del caso, a la ley adjetiva penal y las jurisprudencias citadas, considera quien decide que, efectivamente es necesario mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano Jesús Manuel Vergara Patino, titular de la cédula de identidad No. V-20,736.879, por el Tribunal de Control en su oportunidad, la cual se ratifica, en aplicación de una política criminal, coherente que le garantice al estado Venezolano, a las víctimas y a la comunidad en general de Justicia efectiva, como es deber de esta juzgadora acatar, en ponderación de los derechos particulares inmersos en el presente caso, de igual forma es menester afirmar que en el presente casona se evidenciar retardo procesal atribuido al Tribunal, cumpliéndose con todos los lapsos procesales razonables a la complejidad igualmente se hace constar que al acusado de autos se le ha garantizado el derecho a la defensa, durante e! del proceso. De lo que se observa que el presente caso no ha estado paralizado, ha existido temeridad por alguna por parte del Tribunal, para obstaculizarlo: el tiempo empleado en el proceso se debe a la gran cantidad de ju abiertos, falta de traslado del organismo encargado de la custodia y traslado del detenido, lo que lleva este Tribunal, a la complejidad de los mismos y las circunstancias propias del proceso como la falta de traslado del acusado y a la asistencia de las partes necesarias para la iniciación de la presente audiencia, a pesar de la diligencias realizadas por este Tribunal. En consecuencia, se NIEGA el decaimiento de la medida de privación preventiva de libertad. Decisión esta que se dicta en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. de conformidad a los artículos 161,230,236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, en consecuencia se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al acusado Jesús Manuel Vergara Patino, titular de la cédula de identidad No. V-20.736.879 por los delitos de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numeral 1,2,3,5 y 10 de la Ley sobre Hurto y Robo de vehículos, Uso de adolescente para delinquir previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, y Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo, Falsa Atestación ante funcionario público previsto en el artículo 320 del Código Penal y Usurpación de identidad, previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación. SEGUNDO: Se ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por el Juez de Control N° 04 en su oportunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las parte, decisión que se dicta con fundamento en los artículos 6,7, 230. 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a los artículos 2,44, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dada sellada y firmada, en la sede del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. (…Omissis)”.

IV
NULIDAD DE OFICIO

La constitucionalización de las garantías esenciales del proceso penal, establecidas de manera muy puntual en la Constitución aprobada en 1999, entendida en sentido general, como su inserción en la norma suprema, ha llevado a que las mismas adquieren la fuerza que le es propia de las normas y principios constitucionales, esto es, su superioridad normativa, extensible a todos, órganos del Estado y ciudadanos.
La naturaleza de ley suprema de la Constitución se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la norma suprema, y a ello, se debe ajustar todo el proceso penal venezolano. La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal Penal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre si. De tal carácter, deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso.
Es por ello, que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma; ya que por el contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional. Ello es importante subrayarlo con énfasis, visto que muchas de las garantías procesales consagradas hoy en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, promulgada en el año 1999, estaban contenidas en las leyes de Procedimiento Civil, Penal, del Trabajo e inclusive en las relativas al Contencioso-Administrativo. De aquí, que la tutela judicial efectiva, la protección a las víctimas de delitos comunes, y el debido proceso, reflejado en los dispositivos constitucionales 26, 30, 49, y 257 son a su vez desarrollados en el texto adjetivo penal, y que sus violaciones por parte del órgano llamado para administrar justicia, acarrea la nulidad absoluta de sus actos por solicitud de las partes o de oficio, preservando en todo momento la majestuosidad del Poder Judicial.
Al referirnos a la tutela judicial efectiva, como una garantía procesal que permite a los justiciables obtener de manera oportuna y sin dilaciones indebidas, la sentencia más acorde al hecho bajo estudio que permita alcanzar la paz social, evitando la impunidad, donde los ciudadanos puedan tomar la justicia por sus propias manos, al perder el norte la justicia material y formal para el cual fue creado. Es pertinente mencionar la sentencia N° 708, de fecha trece de mayo de dos mil once (13/05/2011), emanada de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la Tutela Judicial Efectiva, lo siguiente:
“…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.” (Resaltado y subrayado de la Corte).

Esta tutela judicial efectiva, no solamente engloba a los imputados de un proceso con su defensa, o al mismo representante del Ministerio Público, sino que es una garantía de amplísimo alcance, hasta involucrar a las víctimas de un hecho penal, bien sea de manera directa o por vía de extensión en los casos que el sujeto pasivo fallezca, como el caso de estudio. La víctima es el sujeto pasivo del proceso, y en la cual recae la acción del sujeto activo, que afecta sus derechos, e involucra su desenvolvimiento en paz y armonía dentro de la sociedad.
Es en el siglo XX, cuando se da un auge en el reconocimiento de la victimología, y se ventila a nivel mundial un incremento de reformas en las normas procesales sobre la atención que debe recibir la victima de un hecho penal, y equiparar los derechos de igualdad ante el sistema de justicia con el imputado. Es por ello, que en términos generales, los administradores de justicia deben evitar reducir sus derechos, para no caer en lo que la doctrina ha llamado la victimación secundaria, que no es más que la neutralización procesal de la victima, pues su tutela se ve menguada y tiene suficientes y exiguas coyunturas para participar y defender sus derechos subjetivos en el proceso penal.
En el tratamiento procesal de la víctima, debe distinguirse la figura de la protección y su participación en el proceso, garantizándose en este ultimo su presencia a todos los actos judiciales programados, y en caso de no poder estar presente ser notificada de las resultas. Los derechos de la victima pertenecen al fondo del asunto, pues, se ha producido con el hecho ilícito penal una lesión a sus valores y derechos establecidos en la constitución. La sociedad por una parte, busca la protección de sus conciudadanos, de la convivencia y la paz; pero, por otro lado, señala los actos que merecen la repulsa social por ser lesivos contra la convivencia solidaria y pacifica. La víctima bien sea individual o colectiva, debe ser protegida en sus derechos fundamentales, y removidos los obstáculos que impidan alcanzarlos. La equiparación de respeto de igualdad no conlleva a minimizar los derechos del imputado, sino que, haya una igualdad de tratamiento en el proceso, esto es, que se aplique a ambos el debido proceso y se tutele sus pretensiones. Sobre la base del anterior comentario, la sentencia N° 72, de fecha veintiséis de enero de dos mil uno (26/01/2001), dictada por la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a los derechos de la víctima en el proceso, lo siguiente:
“…Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos...” (Resaltado y subrayado de la Corte).

Ahora bien, el proceso se inserta en unos valores, derechos y garantías constitucionales alrededor de los cuales se desarrolla. Uno de estos valores, es la libertad, la igualdad y la dignidad del hombre. Esto es, la circunstancia de formar parte de un proceso no puede constituirse en un obstáculo al ejercicio de las libertades; no puede constituir una suerte de endeudamiento de tiempo y dignidad a la disposición del mismo. De allí que, necesariamente haya de derivarse una primera regla con relación al proceso y a la participación en el mismo, la cual es, la no enajenación del hombre a la suerte o al capricho de la actuación de la otra parte o de los propios órganos de administración de justicia. Esto en términos de la oportunidad para el conocimiento oficial de la oportunidad en la cual han de realizarse actos debidos o cargas debidas por las partes, ha de ser establecido de forma tal que no enajene su libertad, ni constituya la misma un sacrificio que no este obligado a soportar. Siendo la racionalidad característica del proceso y entendiendo por esta, el lugar donde se encuentran y anidan valores, derechos y garantías con la realidad de las cosas, resulta evidente, que la lógica impuesta por la racionalidad del proceso, exige el señalamiento previo de la oportunidad en día cierto en el cual han de realizarse determinadas actividades o consecuencias procesales especialmente cuando se refiere al ejercicio de derechos de las partes.
Cuando no existe la fijación de un día cierto para la realización de un acto, sino un plazo o un lapso, para el ejercicio de un derecho, resulta racional dejar al interesado que este escoja la oportunidad que habrá de realizarlo dentro del lapso en el cual ello le estaría permitido. Sin embargo, cuando la realización de dicho acto constituye supuesto para el ejercicio de derechos de otros resultaría irracional pretender que este careciera también de un día cierto prefijado para ejercer el suyo, o que la certeza de tal día, estuviera condicionada al sacrificio de la propia libertad para poder entrar al conocimiento de la actividad aleatoria y eventual del otro. Esta racionalidad de la exigencia del día cierto, en relación a los lapsos procesales, se corresponde con la garantía de una justicia transparente y del derecho al tiempo suficiente para la defensa. Entre numerosos ejemplos que nos muestra el grueso de la normativa adjetiva, ello se observa en la realización de la audiencia del juicio oral y publico, la cual no tiene un día cierto predeterminado por la ley, sino uno cualquiera de los varios del lapso para la realización del mismo, y visto que la celebración del juicio depende de la fijación del debate por parte del juez competente no antes de diez (10) días ni después de quince (15) días hábiles, la norma adjetiva, como señala el artículo 325 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, siguiendo la racionalidad de la norma general que prevé la citación y notificación de todos los que deben concurrir al debate, entre ellos la victima, los imputados, la defensa técnica y el Fiscal del Ministerio Público.
Esta racionalidad en que se funda el día cierto, es extensible cuando el ejercicio de una actividad de las partes depende de un acto del juez, a realizarse en un lapso. En tal caso, el razonamiento es el mismo, ya que el proceso no constituye una sucesión de actos sorpresivos en el tiempo, ni puede imponerse a las partes, el sacrificio de la propia libertad y dignidad, derivada de la necesaria conducta de permanente vigilia de los actos del juez, como condición de ejercicio de los actos propios. Racionalidad ésta que encontramos expuesta en la sentencia que en el día de hoy se recurre.
Estos actos que se ejecutan conforme a la norma, se conoce como el debido proceso, y que permite la garantía plena de respetar los derechos de las partes, y en especial que se siga los procedimientos establecidos, para evitar generar inseguridad jurídica en las decisiones. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 01-908, sentencia Nº RC.00123, de fecha doce de abril de dos mil cinco (12/04/2005), con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, señaló que la violación del debido proceso se materializa en los siguientes términos:
(...)Ahora bien, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, bien sea por que esta no le da oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa, o bien, cuando a pesar de que le permite su utilización los ignora totalmente; asimismo, ocurre la mencionada violación cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares. (...)
Luego del análisis e interpretación doctrinaria y jurisprudencial, sobre la tutela judicial efectiva, los derechos de la victima y el debido proceso, esta Corte de Apelaciones, en atención a lo dispuesto en el artículo en los artículos 2, 7, 26, 21, 26, 49 numeral 3º y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en concordada relación con los artículos 1, 107, 174 y 175, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a que los actos contrarios a los principios comprendidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas no deben ser apreciados para fundar una decisión judicial, y que dichos actos serían susceptibles de nulidad absoluta, según el caso, ha revisado las actuaciones del cuaderno de apelación y de la causa principal, y ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal de Alzada pasa a revisar de oficio las actuaciones de la presente causa y, al respecto, observa:
1.- En fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho (15/11/2018), folio seiscientos treinta y siete (637) de la pieza III de la causa principal, la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, abogada Narvy del Valle Abreu Moncada, realizó su primer acto de la causa, donde levantó un acta de diferimiento de la audiencia del juicio oral y público, sin haberse abocado al conocimiento de la misma. Sobre este particular, la normas procesales señalan que la importancia del Auto de Abocamiento de todo juez al incorporarse a conocer una causa, permite garantizar el principio de imparcialidad (por alguna relación directa o indirecta con las partes o el fondo del asunto), y el derecho de las partes de atacar ese abocamiento en caso de considerar que existe parcialidad con el administrador de justicia con alguno de ellos, al tener la obligación de notificar a las partes de dicho auto que no se encuentra en la causa principal. En el sentido indicado, y sobre la necesidad procesal del auto de abocamiento, la sentencia Nº 11, expediente 11-1459, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce (31-05-2012), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, refirió textualmente el contenido que a continuación se transcribe, sobre en que consiste dicho acto judicial en una causa:
“…Consecuentemente, esta Sala Constitucional, con el presente análisis, pretende dejar en claro dentro de la curia jurídica, el modo correcto de utilización de estas palabras. Siendo que cuando se use “abocar”, como el proceso de pensar y conocer una causa o de ponerse de acuerdo el tribunal (si es colegiado), debe ser empleada de manera pronominal con la preposición a por delante; mientras que cuando se refiera a “avocar”, será sin proposición y se entenderá como reclamar la causa o “Atraer o llamar a sí un juez o tribunal superior, sin que medie apelación, la causa que se estaba litigando debía litigarse ante otro inferior”, ya que se trata de un sustantivo, que puede ser usado pasivamente con se, (ej. se avocaron, lo que es igual a fueron avocadas). Por lo tanto, se puede decir que un tribunal avoca una causa para abocarse a la misma.
De esta manera, se pretende evitar la utilización errónea de estos términos, (ej. La derogada Ley Tutelar de Menores de 1980, en su artículo 101), y por lo tanto, lo que el accionante señala en su escrito cuando dice “solicitud de avocamiento”, realmente quiere decir “solicitud de abocamiento”.
La figura del abocamiento procede cuando ha cambiado el titular del tribunal que conoce de la causa por cualquier motivo (nombramiento de nuevo titular, suplente, entre otros) o cuando el expediente se remite a otro tribunal y la causa se encuentra paralizada por mucho tiempo siendo que las partes ya no se encuentran a derecho.

2.- La presente causa signada con el Nº EP01-P-2013-001461, desde el quince de noviembre de dos mil dieciocho (15/11/2018), fecha en que la actual Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, emitió su primera decisión en el proceso bajo análisis, que se conduce en contra de los procesados Jorge José Ramos Jiménez y Jesús Manuel Vergara Patiño, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-24.115.366 y V-20.736.879, respectivamente, quienes se encuentran recluidos en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, con sede en Guanare, estado Portuguesa, bajo las mismas condiciones procesales; hasta la presente fecha, sólo se logró realizar el traslado del ciudadano imputado Jorge José Ramos Jiménez, en tres (3) oportunidades, de las diez (10) veces que se convocó la audiencia y se difirieron por incomparecencia de las partes (imputados, defensores y fiscal); pero que sin embargo, estando ambos procesados recluidos en el mismo Centro Penitenciario, no existe actuación alguna emitida por el Tribunal que permita garantizar la presencia de los imputados a las audiencias convocadas, y el motivo por el cual no concurre el ciudadano Jesús Manuel Vergara Patiño, en más de un año.
Ahora bien, al respecto observa esta Alzada que en las diez (10) oportunidades que la jueza convocó las audiencias, y en el caso especifico, desde el catorce de febrero de dos mil diecinueve (14-02-2019), no existen boletas de traslado alguna dirigida al Centro Penitenciario para que se haga comparecer a los procesados a las audiencias convocadas, y tampoco existen boletas dirigidas a las partes que no asistieron al acto convocado en su debida oportunidad, lo que se traduce en una violación flagrante al debido proceso, y que trae como consecuencia la incomparecencia de los mismos. Estas irregularidades que son tomadas de manera relajada por la a quo puede degenerar actos de desigualdad procesal que afectan la condición del ciudadano Jesús Manuel Vergara Patiño, que tiene un proceso llevado a sus espaldas; siendo que la sentencia de la Sala Constitucional Nº 1342, de fecha nueve de octubre de dos mil dos (09-10-2002), y ratificada en las sentencias Nos. 536/2000, 1197/2000, 898/2002, 2121/2003, 3242/2003, 2413/2004, y 190/2008, ha venido estableciendo los supuestos jurisprudenciales de igualdad en la ley y ante la ley, y sobre la cual dejó por sentado lo siguiente:
“…la cláusula de igualdad ante la ley no prohíbe que se confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad especifica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la Justifica. Si concurren las circunstancias antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legitima…”.
De lo aquí señalado, se observa que estas condiciones del trato desigual en la presente causa referida a los imputados esta presente, y por ende, el a quo no puede realizar actos dirigidos a un imputado sin la presencia del otro, haciendo nulo todo lo actuado hasta la presente fecha por el tribunal.
3) Existe un desorden procesal por parte de los secretarios y asistentes del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, que han ejercido sus funciones en la causa, en cuanto a la foliatura cronológica de la pieza tres (3), debido que la misma al folio seiscientos cincuenta y nueve (659) continua de forma errada con el folio seiscientos cincuenta y uno (651), teniendo el error antes indicado desde esa numeración, por lo cual, debe ser subsanado con un auto de enmendadura por el a quo; así como, existe en las tres (03) piezas una violación de los artículos 25, 108 y 109, todos del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria al proceso penal, en los casos que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, no lo establezca, toda vez que existe actuaciones que son incorporadas a las causas sin autos de mero tramite o sustanciación, irrespetando el orden cronológico, de las mimas. Bajo este particular, en el sentido indicado, es necesario citar lo que establecen los artículos 159 y 163 eiusdem, cuyo texto es el siguiente:
(…)
Artículo 108 El Secretario tendrá bajo su inmediata custodia el Sello del Tribunal, el Archivo y los expedientes de las causas y cuidará de que éstos conserven el orden cronológico de las actuaciones y lleven la foliatura en letras y al día, absteniéndose de suscribir las diligencias o escritos que no guarden el orden cronológico mencionado.
Artículo 109 Toda enmendadura, aunque sea de foliación, palabras testadas y cualquier interlineación, deberá salvarse por el Secretario, bajo la multa de doscientos bolívares por cada falta de esta naturaleza. Los defectos de esta clase que se noten en los escritos presentados por las partes, impedirán su admisión, si no están salvados por la parte misma, de lo cual dejará constancia el Secretario en la nota de presentación. Los que se observaren en los escritos o instrumentos privados, reconocidos o no, y en los instrumentos públicos, se harán constar igualmente por el Secretario al recibirlos. Estos defectos en los instrumentos privados que no hayan sido firmados por la parte que los presente, no obstan para que la parte a quien interese pida su reconocimiento por la persona a quien perjudica. (…). (Negrillas y resaltado de la Sala).

El debido proceso conlleva, el respeto de las actuaciones que deben cumplirse de manera cronológica, respetando el orden procesal de las mismas, de allí que, en ese sentido, en sentencia Nº 062, del trece de abril de dos mil dieciocho (13-04-2018), la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, refirió textualmente el contenido que a continuación se transcribe:
“…A título agregado, la Sala de Casación Penal ha identificado un alarmante desorden en la sucesión temporal de los actos procesales (diligencias, actas, autos, sentencias, etc.), en el presente expediente. En consecuencia, para este Alto Tribunal de la República se torna imperioso formalizar un llamado de atención, dirigido a los tribunales que han conocido del asunto bajo examen, a fin de que, de manera efectiva y coherente, respeten in posterum el orden cronológico de las actuaciones que reposan en los expedientes, según la fecha de su realización…”

4.- Rielan en los folios 645, 649, 656, 657, 658, 656, 657 660 (error de foliatura) actas de audiencias donde se difiere las audiencias por incomparecencia de la defensora pública y el representante del Ministerio Público, en la cual, la jueza no ejerce la autoridad que le otorga la norma a los fines de lograr que se lleve con el respeto del debido proceso la realización del juicio, siendo un deber como directora del proceso, exigir la comparecencia de estos funcionarios que representan al Estado, y si es necesario oficiar al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Barinas o al Coordinador de la Defensa Pública en caso de incomparecencias injustificadas, todo conforme a lo previsto en los artículos 5 y 324, ambos Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En referencia a las citas anteriores, se hace necesario recordar a la a quo, el respeto y cumplimiento de las normas procesales en el ejercicio de sus funciones, que garantizan en todo momento la correcta administración de justicia, y más allá del respeto del debido proceso la majestuosidad del Poder Judicial; razón por la cual la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 553, de fecha C06-0468, de fecha quince de octubre de dos mil siete (15-10-2007), con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, donde indicó:
“...es el órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo…”.

Según se ha citado, esta obligación de los funcionarios de comparecer ante el llamado que haga la administración de justicia para acudir a un juicio, se puede ver afectada de un posible desacato judicial, sin embargo, el legislador en el texto adjetivo penal, concedió al juez la autoridad a los fines de garantizar las resultas del proceso, como se desprenden de los principios procesales previstos en los artículos 5 y 13, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establecen:
(…)
“Autoridad del Juez o Jueza
Artículo 5°.
Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.
Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso.
En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el juez o jueza tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones.
Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes.”
(…)
(…)
“Finalidad del Proceso
Artículo 13.
El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión.
(…)

De allí, que al no cumplir con sus funciones la a quo, genera desorden procesal y por ende irregularidades en el proceso, que afectan el orden público, debido que las partes asisten a las convocatorias de las audiencias cuando ellos le parezca oportuno y conveniente, por lo que se exhorta a la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a evitar estas situaciones en lo sucesivo.
5.- Rielan en los folios 653 al 655, de la pieza III de la causa principal, auto motivado declarando sin lugar el decaimiento de medida de privación judicial preventiva a la libertad al procesado Jesús Manuel Vergara Patiño, de fecha siete de marzo de dos mil diecinueve (07-03-2019); previa solicitud de la defensa que riela a los folios 650 al 652 de fecha doce de febrero de dos mil diecinueve (12-02-2019), dejando transcurrir más de veintitrés (23) días para pronunciarse, sin dejar de mencionar que ingresa esas actuaciones a la causa sin ninguna diligencia del secretario y auto de mero tramite firmado por la Jueza. También observa esta Alzada que la a quo ordena notificar de la decisión a las partes en fecha quince de marzo de dos mil diecinueve (15-03-2019), pero del contenido de las Boletas de Notificación que rielan a los folios 654 y 655 de la pieza III de la causa principal, donde notifican al Fiscal Tercero del Ministerio Público y a la Defensora Pública Aída Briceño, refiere que: “…por decisión de fecha 15v de marzo de 2019 declaró SIN LUGAR el decaimiento de la medida privativa de libertad…”, cuando se desprende de la causa que de esa fecha no existe en la causa auto motivado sino de fecha siete de marzo del presente año (07-03-2019), violentando normas procesales, específicamente la contemplada en el artículos 161 y 116 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo aun más delicado, que la a quo emitió boletas de notificación del mismo día a la defensora pública con contenidos diferentes (folio 21 del cuaderno de apelación y folio 653 de la pieza III de la causa principal). En referencia a las citas anteriores, se hace necesario recordar a la a quo, el respeto y cumplimiento de las normas procesales en el ejercicio de sus funciones, que garantizan en todo momento la correcta administración de justicia, y más allá del respeto del debido proceso la majestuosidad del Poder Judicial; respetando los lapsos para decidir los requerimientos y los lapsos para notificar de manera cierta e inequívoca sus decisiones, razón por la cual la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 553, de fecha C06-0468, de fecha quince de octubre de dos mil siete (15-10-2007), con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, donde indicó:
“...En base a esto, es apropiado traer a colación lo que el legislador instaura en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se acopia una manifestación procesal de seguridad jurídica:

“Artículo 163. Principio general. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica(...)

El omitir las notificaciones de las decisiones judiciales, no es más que una violación al debido proceso, así como del derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva. Y es lógico ya que se les estaría impidiendo a los que están legítimamente interesados, tener acceso a las actas procesales, lo que traería consigo el que se le cercene el hecho de interponer los recursos –en los términos establecidos- que la ley consagra para impugnar aquellos fallos, como muy bien pudiera ser, en el caso sub examine.…”.

De allí, que al no cumplir con sus funciones la a quo, genera inseguridad jurídica y por ende irregularidades en el proceso, que afectan como se viene señalando normas de orden público, y que notificar en lapsos extemporáneos que afectan el derecho a la defensa y en especial al de recurrir de las decisiones, no es una correcta administración de justicia, dejando evidenciado que debió notificar a las partes el mismo día que dicto la decisión y no ocho (8) días después, con fechas distintas de la notificación y el auto motivado.
6.- Riela al folio seiscientos cincuenta y ocho (658) un acta levantada de fecha once de abril de dos mil diecinueve (11-04-2019) por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, donde la a quo deja por sentado lo siguiente: “…se procedió a verificar la presencia de las partes no compareció el fiscal 3ro del Ministerio Público Wilmer Morillo, no compareció la Defensa Pública Aída Briceño. Seguidamente el tribunal procede a entrevistar al acusado y a suministrarle información Sobre el estado de su causa. Seguidamente el acusado pide el derecho de palabra y manifestó lo siguiente “Solicito al tribunal que a la brevedad posible se me fije audiencia a fin de que se me sea impuesto del procedimiento especial de admisión de los hechos y solicita se le sea asignado defensor público…” (subrayado y negrilla de esta Corte). De lo aquí señalado, observa esta Corte de Apelaciones, la violación del debido proceso y la actuación indebida de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, al tener esta entrevista con el procesado Jorge José Ramos Jiménez sin la presencia de las partes, en especial de su defensor de confianza, lo que pudiese afectar su imparcialidad del proceso, toda vez que no se encontraba el otro imputado Jesús Manuel Vergara Patiño, llevando un proceso a espalda de las partes; sin embargo y continuando con la violación del debido proceso la a quo tomó esta declaración del procesado Jorge José Ramos Jiménez como un hecho cierto revestido del carácter constitucional y legal, como si la misma fue rendida en presencia de su defensor de confianza, a tal punto que riela al folio seiscientos cincuenta y nueve (659 error de foliatura en la causa principal), un auto de mero tramite de fecha diez de julio de dos mil diecinueve (10-07-2019), donde le da plena aprobación al acta antes señalada y a la entrevista tomada al imputado Jorge José Ramos Jiménez, y convoca a una audiencia sin establecer fecha de realización en los siguientes términos: “…se aprecia que en fecha 11-04-2019, el acusado Jorge Ramos Manifestó a este Tribunal su voluntad de acogerse al Procedimiento por admisión de los hechos, en consecuencia este Tribunal considera procedente fijar una audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Todo lo señalado anteriormente, configura una violación de orden público que conlleva a la nulidad absoluta, debido que difícilmente puede el juzgador tomar declaraciones a los imputados sin la asistencia debida de su defensor de confianza, y más allá de lo delicado del caso, que al darle valor al acta que riela al folio seiscientos cincuenta y ocho (658) de fecha once de abril de dos mil diecinueve (11-04-2019), de la pieza III de la causa principal, debió darle valor a la solicitud del procesado Jorge José Ramos Jiménez, quien le solicitó la designación de un defensor público y hasta la fecha de la convocatoria de la audiencia de admisión de hecho de fecha diez de julio de dos mil diecinueve (10-07-2019), nunca procedió a nombrar ese defensor público y por ende no revocó la actuación del anterior defensor. Las inobservancias por parte del juez que conlleven la participación, intervención, asistencia y representación del imputado sin su defensor, afecta la legalidad del acto que se realizó, es por ello, que la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2907, expediente Nº 05-1735, de fecha siete de octubre de dos mil cinco (07-10-2005), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde señaló lo siguiente:
“...Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde este presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho…”.

Es evidente entonces, que esta actuación de la a quo, afecta al debido proceso y el derecho del procesado de estar asistido en todo momento de su defensor de confianza, haciendo nulo lo aquí actuado.

7.- Riela al folio seiscientos cincuenta y nueve (659 error de foliatura en la causa principal), un auto de mero tramite de fecha diez de julio de dos mil diecinueve (10-07-2019), donde el a quo, decide llevar la presente causa separada de los dos (2) procesados, y convoca a una audiencia en los siguientes términos: “…se aprecia que en fecha 11-04-2019, el acusado Jorge Ramos Manifestó a este Tribunal su voluntad de acogerse al Procedimiento por admisión de los hechos, en consecuencia este Tribunal considera procedente fijar una audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Pero es el caso, que desde ese momento que decide la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, llevar el proceso del ciudadano imputado Jorge José Ramos Jiménez, en forma separada del ciudadano Jesús Manuel Vergara Patiño, no riela en la causa principal antes de esta actuación judicial que se hace mención en este punto, auto motivado de continencia o separación de la misma a los fines de llevar el proceso de forma separada, violentando normas constitucionales y procesales, que afectan el debido proceso, el derecho de igualdad y el derecho a la defensa, toda vez que las normas adjetivas penales son precias al señalar en los artículos 76 y 77, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. La unidad del proceso es la regla, y la separación es la excepción, debiendo materializarse de forma objetiva y comprobada mediante un auto motivado del porqué el juez ordenó su separación, violentando principios procesales pues este auto no riela en la causa antes de ordenar fijar la audiencia que la jueza denominó “…ACTA DE IMPOSICION DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS…”. En este sentido, la sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 376, expediente Nº CC-04-0338, de fecha veintidós de octubre de dos mil cuatro (22-10-2004), con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad Chiramo; refirió lo siguiente:
“…El principio de la unidad del proceso prohíbe seguir diferentes procesos por un solo delito o falta, aunque hayan diversos imputados, y también prohíbe seguir al mismo tiempo contra un imputado diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas…” (subrayado y negrilla de esta corte)

Todo lo señalado anteriormente, configura una violación de orden público que conlleva a la nulidad absoluta, debido que difícilmente puede el juzgador tomar decisiones referidas a un imputado, sin tomar en cuenta la presencia de otros imputados, debiendo primeramente ordenar la separación de la causa conforme los supuestos debidamente comprobados, y luego decidir; situación esta que no ocurrió en el caso bajo estudio.

8.- En fecha once de julio de dos mil diecinueve (11/07/2019), la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, realizó el acto de la audiencia que denominó “…ACTA DE IMPOSICION DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISION DE LOS HECHOS…”, en la presente causa, con admisión de hechos de conformidad con el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del ciudadano acusado Jorge José Ramos Jiménez, titular de la cédula de identidad N° V-24.115.366, sentenciándolo a cumplir la pena de diez (10) años y ocho (8) meses de presidio, más las accesorias de ley que le sean aplicables, por la comisión de los delitos de: Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º, ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, y Usurpación de Identidad, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, en contra del hoy occiso Marcos Antonio Cordero Guzmán y el Estado Venezolano; publicando el auto motivado de la admisión de los hechos el día once de julio de dos mil diecinueve (11/07/2019).

Ahora bien, del análisis de dicho acto judicial, se aprecia las continuas violaciones de orden constitucional y procesal, que degeneran en la nulidad absoluta de dicho acto y demás actuaciones subsiguientes. Es el caso, que esta Corte de Apelaciones observa, que la víctima plenamente identificada en la causa principal, pieza II, folio ciento veinte (120), ciudadano Isaías Cordero Guzmán, padre del hoy occiso Marcos Antonio Cordero Guzmán, en su cualidad de víctima por extensión conforme a lo previsto en el artículo 122 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, nunca fue citado a los actos convocados por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, motivo por el cual, en el acta de audiencia donde el acusado Jorge José Ramos Jiménez admitió los hechos, se realizó sin su presencia, observándose del contenido de dicha acta que riela a los folios 661 y 662 de la pieza III de la causa principal, donde la jueza ordena verificar la presencia de las partes y ordenó la apertura del mismo sin hacer referencia a la víctima.
Es el caso, que para determinar la presente violación de los derechos de la víctima, se hace necesario verificar el cumplimiento de los actos comunicacionales anteriores al acto aquí analizado; arrojando que desde el folio seiscientos cincuenta y tres (653), cuando realiza el primer acto procesal la a quo ordena fijar la audiencia del juicio oral y público, hasta el folio seiscientos sesenta y uno (661), ambos folios de la pieza IIII, de la causa principal, no existe Boleta de Citación o Notificación dirigida a la víctima que conste que haya sido debidamente citada y convocada para los actos judiciales que se han desarrollado en la presente causa; por lo que, este Tribunal de Alzada, determina que evidentemente, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02, no cumplió con sus funciones para ordenar y notificar a las partes, en especial a la víctima por extensión, que hoy desconoce todo lo aquí realizado.

Esta violación procesal, del debido proceso, y que a su vez, degenera un desorden procesal, que afecta a la correcta administración de justicia, y al orden público, no puede subsanarse, toda vez que la víctima tiene el derecho de participar en todos los actos judiciales que se realicen, y ser notificada en caso de no acudir de los resultados de dichos actos; siendo el caso, aun más grave, que no existe en la causa que es controlada por la a quo, notificaciones a las otras partes del proceso para que concurran a las audiencias del juicio oral y público, que fueron convocadas según autos de mero tramite, hasta darse la prevista el día once de julio de dos mil diecinueve (11/07/2019); debiendo entender esta Corte de Apelaciones, que las partes deberían vigilar las veinticuatro (24) horas del día la causa, cuando la jueza iba a realizar los actos judiciales, lo que deviene esta situación en una violación flagrante para el resto de las partes.

Bajo las consideraciones de la ausencia de notificación dirigida a la víctima, en el presente proceso, dirigida al ciudadano Isaías Cordero Guzmán, padre del hoy occiso Marcos Antonio Cordero Guzmán, en su cualidad de víctima por extensión conforme a lo previsto en el artículo 122 numeral 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para acudir a los actos judiciales, en la cual, en el presente caso, la misma no puede reemplazarla el Ministerio Público, toda vez que se debe entender que el padre del hoy occiso, en su condición de víctima por extensión, tiene el derecho para que la jueza de juicio Nº 02, escuchará sus alegatos a la hora de dictar la sentencia. El criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, sobre los derechos de la victima, están reflejados en innumerables decisiones, siendo una de ellas la señalada en expediente Nº C07-0185, Sentencia Nº 418, de fecha veintiséis de julio de dos mil siete, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, donde señalo lo siguiente:

“…la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal…”.

En razón al derecho de igualdad, y al respeto del debido proceso, que ya se hizo mención al principio de la presente decisión, la ausencia de notificación de la víctima por extensión, hace irrito todos los actos judiciales que se hayan realizado en la causa sin su presencia, y en específico, la decisión dictada por el a quo de fecha once de julio del presente año (11-07-2019), donde condenó al imputado Jorge José Ramos Jiménez, por el procedimiento de admisión de hechos.

Sobre esta decisión, que se viene refiriendo en este punto número 8, preocupa a esta Instancia Superior, la forma deficiente, oscura, dudosa e incomprensible como la a quo determinó la pena a imponer al ciudadano Jorge José Ramos Jiménez, de diez (10) años y ocho (8) meses de presidio, por haber admitido plenamente los hechos que conllevaron a acusarlo por los delitos de: Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º, ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, y Usurpación de Identidad, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, en contra del hoy occiso Marcos Antonio Cordero Guzmán y el Estado Venezolano; dejando por sentado en su decisión lo siguiente (folio 666 con error de foliatura de la pieza III):

“…En el presente caso no fueron objeto de debate circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran modificar el termino medio de penalidad inicialmente aplicable. Ahora bien, acogido dicho ciudadano al procedimiento por admisión de los hechos, debe aplicarse a esa penalidad la rebaja correspondiente prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, dada la magnitud del daño que se ocasiona con la comisión de que algunos de los delitos atribuidos de homicidio calificado y Robo agravado de vehículo, que son delitos cuyo bien jurídico vulnerado o afectado es la vida y la Propiedad, el Tribunal considera que tal rebaja no puede ser mayor a un tercio y así formalmente lo declara.
Entonces se tiene que la pena convertida en presidio para dichos delito tomada en cuenta en su limite inferior es de dieciséis años de presidio, con la rebaja de un tercio de la misma que son cinco (5) años y cuatro (4) meses por la admisión de los hechos, resulta entonces en diez (10) años y ocho (8) meses de presidio como pena definitiva aplicable al acusado JORGE JOSE RAMOS JIMENEZ, así se declara...”.

Es evidente que lo aquí referido, en la forma que la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, se puede palpar un desconocimiento total en la aplicación de la dosimetría de la pena, al erigir un estado de ilegalidad por cuanto sólo hizo referencia al delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, que conlleva una penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, sin tomar en cuenta la penalidad de los otros delitos por los cuales fue condenado el procesado Jorge José Ramos Jiménez, como son: Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º, ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Falsa Atestación ante Funcionario Público, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, y Usurpación de Identidad, previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación; lo que conlleva a su vez esta decisión la nulidad absoluta de la misma. Preocupa a su vez a esta Instancia Superior, como la a quo obtuvo esa pena, violentando normas sustantivas y procesales, tal y como, se desprende de la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala de Casación Penal, en casos de aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, en los casos de estar presente el concurso real de delitos, cuando la misma refiere en sentencia Nº 070, expediente Nº C00-1504, de fecha veintiséis de febrero de dos mil tres (26-02-2003), con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudon, quien señalo lo siguiente al establecer la penalidad:

“…La acusada VIRGINIA FUSTER PICO, admitió los hechos objeto de la acusación fiscal y de la privada, calificándose los mismos como HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO, en perjuicio de LUIS ANTONIO FUSTER y, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de IRMA PICO DE FUSTER y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Ahora bien, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408, ordinal 3º, literal “a” del Código Penal, prevé una pena de presidio de VEINTE (20) A TREINTA (30) AÑOS, siendo su término medio por aplicación del artículo 37 eiusdem, VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO. Acogiéndose el límite superior de dicha pena, al compensar las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en los artículos 74, ordinal 4º y 77, ordinales 1º, 5º, 8º, 11º, 14º, 15º y 17º ibídem, dadas por probadas por el juzgador de la primera instancia.

El delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 408, ordinal 3º, literal “a”, del Código Penal, establece una pena de VEINTE (20) A TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO, cuyo término medio, por aplicación del artículo 37 ibídem, es de VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO. Compensando las circunstancias atenuantes y agravantes mencionadas, dicha pena se impone en su límite superior, vale decir TREINTA (30) AÑOS, rebajada en una tercera parte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 80 y 82 del mismo texto legal, queda en VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO.

El delito de UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 364, encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene asignada una pena de UNO (1) A TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio DOS (2) AÑOS. Al compensar las atenuantes y agravantes ya mencionadas, dicha pena se aplicará en su límite superior, es decir, TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, la cual, una vez efectuada la conversión a la que se refiere el artículo 87 ibídem, es de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRESIDIO.

Ahora bien, encontrándonos en presencia de un concurso real de delitos, conforme al artículo 87 del Código Penal, al delito más grave (HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO), se le aumentará las dos terceras partes de las penas correspondientes a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y UTILIZACIÓN DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, vale decir, TRECE (13) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRESIDIO, por el primero y UN (1) AÑO DE PRESIDIO, por el segundo, quedando la pena a imponer a la acusada en CUARENTA Y CUATRO AÑOS (44) Y CUATRO MESES (4) DE PRESIDIO. No obstante, por mandato Constitucional, las penas privativas de libertad no pueden exceder de TREINTA (30) AÑOS (artículo 44, numeral 3 Constitución República Bolivariana de Venezuela), por lo que aplicando las disposiciones del artículo 37 del Código Penal en concordancia con el artículo 94 eiusdem, este monto queda reducido a TREINTA (30) AÑOS DE PRESIDIO. Pero, por aplicación en lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, primera parte, a dicha pena, una vez tomada en cuenta todas las circunstancias en que se cometió el hecho punible, en atención al bien jurídico afectado y al daño social ocasionado, se rebaja la pena en UN (1) AÑO, siendo en definitiva la pena imponible de VEINTINUEVE (29) AÑOS DE PRESIDIO, y así se declara…”

De la comentada sentencia ut supra, se refiere que la a quo no cumplió absolutamente la forma de establecer la pena en casos de delitos reales, en el procedimiento de admisión de los hechos, lo que a su vez hace nula dicha decisión en todo su contenido.

Vale decir, que todo proceso se encuentra integrado por actos procesales, sin embargo para la realización de estos actos, los sujetos intervinientes en el proceso penal deberán obligatoriamente cumplir con ciertos requisitos para que los mismos sean acreditados de manera lícita y sean viables en el campo penal. En razón de ello, surge la figura de las nulidades como aquel mecanismo que tienen a su alcance los sujetos procesales de una relación jurídica procesal, para de esta manera darle protección a los derechos en el decurso de un proceso, y que remueve la misma Constitución, pues toda actividad procesal realizada fuera de lo que se conoce como el debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales, está viciada de nulidad, la cual puede ser declarada ex officio por el juzgador, en cualquier estado y grado del proceso, cuando sea imposible su saneamiento. A mayor abundamiento, se trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1066, del diez de agosto de dos mil quince (10/08/2015), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se sostuvo lo siguiente:

“(…)
Así pues, la finalidad de los actos de comunicación procesal (notificación, citación) consisten en llevar al conocimiento personal de las partes en el proceso, las resoluciones judiciales a fin de que éstos puedan adoptar en tiempo oportuno las conductas procesales que consideren en defensa de sus derechos o intereses, las cuales pueden ser variadas, como solicitar la ejecución del fallo por las partes, y efectuar la interposición de escritos recursivos, de considerar que la sentencia causa un agravio en su esfera de derechos y garantías constitucionales, por lo que, salvo regulación legal expresa, no debe existir ningún impedimento para que las partes puedan acceder a los órganos jurisdiccionales e interponer los recursos que a bien consideren pertinentes, siempre y cuando ello no suceda en forma tardía, esto es, una vez que todas las partes estén notificadas (cuando así se ordene) y al efecto transcurra fatalmente el lapso para intentar la apelación (vid. sentencia N° 1199, del 26 de noviembre de 2010, caso: Isaías Blanco y otros).(Resaltado y subrayado de esta corte)
(…)”

De aquí, que al determinar que las actuaciones que rielan desde el folio seiscientos cuarenta y nueve (649) de la pieza III de la causa principal, con el auto de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve (14/02/2019), donde se viene generando el incumplimiento de ciertas formas esenciales para que los mismos sean considerados validos, como fue la falta de notificación a la victima por extensión que hoy esta ausente en el presente proceso penal; asimismo las violaciones al debido proceso y las violaciones de los derechos constitucionales y procesales de los procesados. Estas violaciones, por carencia de los actos de comunicación procesal son las que permiten indicar que, lo actuado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, desde el catorce de febrero hasta el once de julio de dos mil diecinueve (11-04 al 11-07-2019, folios 649 al 667 con error de foliatura), todos de la pieza III de la causa principal, deben ser declarados nulos. Esta Corte considera necesario y oportuno señalar que en sentencia N° 1228, del dieciséis de junio de dos mil cinco (16/06/2005), en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:

“(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
(...) La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal,(...)
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad” [Resaltado de esta Corte]. (…)”

Una vez analizados, verificados y establecidos los incumplimientos formales del debido proceso, en los diferentes actos judiciales cumplidos desde el catorce de febrero hasta el once de julio de dos mil diecinueve (11-04 al 11-07-2019, folios 649 al 667 con error de foliatura), todos de la pieza III de la causa principal; este Tribunal de Alzada, considera necesario dejar establecido estos vicios que deben ser tomados en cuenta por el tribunal que le corresponda conocer de la presente causa, ante la nulidad de oficio que se esta observando, a los fines de evitar incurrir en estos errores de derecho.

De allí, que este Tribunal Colegiado, conforme a lo dispuesto en los artículos 2, 7, 21, 26, 30, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de las disposiciones contenidas en los artículos 1, 5, 13, 107, 174, 175, 179, y 180, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado las actuaciones del expediente y ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes a la tutela judicial efectiva y el debido proceso; y en atención a lo establecido en las normas ut supra indicadas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas desde el desde el catorce de febrero hasta el once de julio de dos mil diecinueve (11-04 al 11-07-2019, folios 649 al 667 con error de foliatura), todos de la pieza III de la causa principal, y los demás actos judiciales posteriores que tengan conexión con los mismos. Como consecuencia, de los fundamentos antes señalados se repone la causa al estado en que otro Tribunal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, convoque a una nueva audiencia del juicio oral y público, prescindiendo de los vicios aquí señalados. Así se decide.

Asimismo, en virtud de lo anteriormente expuesto por esta Alzada, en torno al Recurso de Apelación de Autos presentado por la Abogada Aída Briceño Rondon, Defensora Pública Octava Penal, el cual es el motivo de la presente decisión, se considera que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los requerimientos expuestos, en virtud que al declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, y demás actos judiciales que guardan relación con los mismos, por revestir actos violatorias al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, difícilmente se puede fundamentar o sustentar una solicitud o recurso de índole jurídica.

V
DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Con fundamento a lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 174, 175, 179, y 180, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA DE OFICIO todo lo actuado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, desde el desde el catorce de febrero hasta el once de julio de dos mil diecinueve (11-04 al 11-07-2019, folios 649 al 667 con error de foliatura), todos de la pieza III de la causa principal, por haber sido dictada en contravención a principios constitucionales y procesales.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada, REPONE la causa al estado en que otro Tribunal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, con la diligencia del caso, convoque a una nueva audiencia del juicio oral y público, teniendo en cuenta los vicios aquí demostrados, que permitan restablecer y garantizar la tutela judicial efectiva, y el debido proceso.

TERCERO: Se mantiene la situación jurídica que tenían los procesados para el catorce de febrero de dos mil diecinueve (14-02-2019); en consecuencia, se ordena al tribunal de instancia, librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación.

CUARTO: De conformidad con los artículos 179, y 180, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación al Recurso de Apelación de Autos presentado por la Abogada Aída Briceño Rondon, Defensora Pública Octava Penal, el cual es el motivo de la presente decisión, considera esta Alzada que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre los requerimientos expuestos, en virtud que al declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, y demás actos judiciales que guardan relación con los mismos, por revestir actos violatorias al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, difícilmente se puede fundamentar o sustentar una solicitud o recurso de índole jurídica.

QUINTO: Se exhorta a la jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas; a leer el presente fallo, a los fines de evitar estos vicios en futuras actuaciones que se ventilan en su tribunal, compartiendo la información en lo que corresponda a las funciones, de los funcionarios judiciales que laboran allí (secretarios, asistentes y alguaciles).

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a los catorce días del mes de noviembre del dos mil diecinueve (14/11/2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

ABG. LUIS ENRIQUE YÈPEZ SILVA.
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ARIANA AVILA BERTI

Asunto: EP03-R-2019-000011.
JLCQ/LEYS/MTRD/aab/josgrelys.-