TSJ Regiones - Decisión

Barinas, 25 de noviembre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-D-2019-000261
ASUNTO : EP03-R-2019-000041

PONENTE: ABG. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha catorce de noviembre de dosmil diecinueve (14/11/2019), contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada privada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas, actuando en su condición de defensora del adolescente acusado K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (18/10/2019), y publicada en fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (21/10/2019), al culminar la Audiencia Preliminar, por el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante el cual ordenó el enjuiciamiento en contra del adolescente acusado K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Siendo designado como ponente al abogado Luis Enrique Yépez Silva por distribución realizada por el Sistema de Gestión Judicial Independencia; pero es el caso, que de las actuaciones que rielan en el presente cuadernillo de apelación, se observa un desorden procesal sobre el trámite que se le dio a dicho recurso, violentando normas procesales, específicamente lo previsto en los artículos 543, 576, 578, 579, y 613, todos de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordada relación con los artículos 157, 161, 439, 440, y 441, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (18/10/2019), el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, levantó acta de audiencia preliminar mediante la cual ordena el enjuiciamiento del ciudadano adolescente K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presuntamente incurso en el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, negando el sobreseimiento solicitado por la defensa, por cuanto se encontraban presentes todos los literales del artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, fijando prisión preventiva de libertad, manteniendo como sitio de reclusión la Tercera Compañía, adscrita al Destacamento 332 de la Guardia Nacional Bolivariana, asignado al Comando de Zona Nº 33.

En fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve (28/10//2019), la defensora privada abogada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas, interpone recurso de apelación de Auto, contra el auto fundado de enjuiciamiento, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (21/10/2019), de conformidad con el artículo 439, ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,

En fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve (29/10/2019), el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dictó auto de entrada al recurso de apelación, librando boleta de emplazamiento.

En fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve (30/10/2019), la abogada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas, consigna copias simples de la causa, a los fines que sean certificadas y agregadas al escrito de apelación, constante de cuarenta y seis (46) folios.

En fecha treinta y uno de noviembre de dos mil diecinueve (31/10/2019), queda debidamente notificada la Abogada Listbeh del Valle Ruiz Sánchez, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Octavadel Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

En fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve (05/11/2019), la Abogada Listbeh del Valle Ruiz Sánchez, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Octavadel Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dio contestación del Recurso de Apelación de autos interpuesto por la defensora privada abogada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas.

En fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve (07/11/2019), el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dio entrada el escrito de contestación, consignado por la representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.
Es por ello, y a los fines de darle entrada al presente recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (según el cual el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia), y de las disposiciones contenidas en los artículos 174 y 175, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal (relativas a que los actos contrarios a los principios comprendidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás normas no deben ser apreciados para fundar una decisión judicial, y que dichos actos serían susceptibles de nulidad absoluta, según el caso), ha revisado las actuaciones del expediente y ha constatado la violación de principios y garantías procesales de orden público, inherentes a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, razón por la cual esta Instancia Superior pasa a revisar de oficio las actuaciones de la presente causa y, a tal efecto, observa:
Del contenido de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de apelación, se puede apreciar que no existe el auto fundado que se debe promulgar una vez concluida la audiencia preliminar, y aunque la materia de responsabilidad de adolescentes es un proceso especial educativo, la misma no excluye el deber de cumplir con los principios constitucionales y procesales vigentes en el país, que garanticen el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Del contenido de los artículos 576, 578 y 579, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se desprende lo siguiente:

“Artículo 576: Desarrollo.
El día señalado se realizará la audiencia, se dispondrá la práctica de la prueba propia de la audiencia preliminar y se dará tiempo suficiente para que cada parte fundamente sus pretensiones.

Si no se hubiere logrado antes, el juez o jueza intentará la conciliación, cuando ella sea posible, proponiendo la reparación integral del daño social o particular causado.
De la audiencia preliminar se levantará un acta”.

Artículo 578: Decisión
“Finalizada la audiencia, el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso:
a) Admitirá, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del imputado o imputada. Si la rechaza totalmente sobreseerá.
b) Ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante.
c) Resolverá las excepciones y las cuestiones previas.
d) Homologará los acuerdos conciliatorios procediendo según el Artículo 566 de esta Ley.
e) Ratificará, revocará, sustituirá o impondrá medidas cautelares.
f) Sentenciará conforme al procedimiento por admisión de los hechos”.

Artículo 576: Auto de Enjuiciamiento
“Auto de enjuiciamiento
La decisión por la cual el Juez o Jueza de Control admite la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordena el enjuiciamiento del imputado o imputada, contendrá:
a) La admisión de la acusación, con la descripción precisa del hecho objeto del juicio y de los acusados o acusadas.
b) Las modificaciones introducidas al admitir la acusación, con la indicación detallada de las circunstancias de hecho extraídas o agregadas.
c) Cuando la acusación ha sido interpuesta por varios hechos y el juez o jueza sólo la admite parcialmente, determinará con precisión los hechos por los que enjuicia al imputado oimputada y, la resolución de lo que corresponda respecto de los otros hechos.
d) Las modificaciones en la calificación jurídica del hecho punible, cuando se aparte de laacusación.
e) La identificación de las partes.
f) Las pruebas admitidas y el fundamento de las no admitidas.
g) La procedencia o rechazo de las medidas cautelares o su sustitución, disponiendo, en sucaso, la libertad del imputado o imputada.
h) La intimación a todas las partes, para que, en el plazo común de cinco días, contados a partir de la remisión de las actuaciones, concurran ante el tribunal del juicio.
i) La orden de remitir las actuaciones al tribunal del juicio.
Este auto se notificará por su lectura”.

Es por ello que, en observancia del orden público constitucional no puede esta Corte de Apelaciones pasar por alto de la revisión exhaustiva de las actuaciones penalesque sustentan el cuaderno de apelaciones, donde pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el desarrollo del contenido del acta como lo es las solicitudes de nulidades de la defensa, la inconformidad sobre la admisión de una prueba, entre otras incidencias que, además, no forman parte del auto de enjuiciamiento, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso conforme a lo previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho, y por ende, no fueron notificadas las partes del contenido del mismo, a los efectos de poder ejercer el recurso correspondiente contra dicho auto.
En otras palabras, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, profirió en la audiencia preliminar el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la excepciones, la nulidad de la acusación fiscal, y de las actas de investigaciones; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, sino que fueron agregadas de manera muy genérica al auto de enjuiciamiento.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dichas motivaciones no forman parte del auto de enjuiciamiento, previsto en el artículo 579 eiusdem, por lo que no haberlo publicado constituye un error del referido tribunal de control.
Advierte esta Corte de Apelaciones, que en este caso, así como, en otros que han sido sometidos al conocimiento de ésta, se ha podido apreciar que a pesar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de enjuiciamiento o el auto de apertura a juicio, dependiendo de la competencia, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el tribunal de control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de enjuiciamiento o apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar, que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple, sino que por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige los artículos 608 y 609, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordada relación con el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí, que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 578 de la norma penal sustantiva y adjetiva en materia de responsabilidad de niños, niñas y adolescentes, sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras; no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal. Es preciso señalar, que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, esta Corte de Apelaciones ha tomado en consideración lo manifestado por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada, quienes han insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal, y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, esta Corte de Apelaciones ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen el verdadero conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes dentro del proceso penal, entre otros, se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso a la justicia, entre otros, pero en especial este proceso penal, debe ser educativo para el adolescente, condición que lo diferencia del penal ordinario.
Por tal motivo, esta Alzada reitera que los tribunales de control en materia de responsabilidad penal de niños, niñas y adolescentes, como en materia penal ordinaria, deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de enjuiciamiento o apertura a juicio, conforme a la competencia que corresponda, que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral, el tribunal de control deberá dictar el auto enjuiciamiento, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tribunal de control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el texto adjetivo penal, en el artículo 157eiusdem, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 576 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 579 de la ley especial.
Es por ello, que el tribunal de control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Corte de Apelaciones acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria. La sentencia de la Sala Constitucional Nº 942, expediente Nº 13-1185, de fecha veintiuno de julio de dos mil quince (21-07-2015), con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció
(…)Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes(…)
(…)
(…)En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara(…) (negrilla y subrayado de esta Corte de Apelaciones.
En el mismo orden de ideas, y luego de establecer que la decisión que se dicta luego de culminar la audiencia preliminar, prevista en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es diferente al auto de enjuiciamiento previsto en el artículo 579 eiusdem, no puede dejar pasar desapercibido esta Alzada, en cuanto a generar el orden procesal de la misma, lo cual reviste un carácter especialísimo por tratarse de la responsabilidad del o la adolescente, la ausencia del cumplimiento del ultimo aparte del contenido de dicho artículo referente al auto de enjuiciamiento, el cual refiere lo siguiente “…este auto se notificará por su lectura…” , y como se evidencia de lo actuado en la causa y que riela en el cuaderno de apelaciones, la audiencia preliminar tuvo lugar el dieciocho de octubre y el auto de enjuiciamiento publicado el veintiuno de octubre, ambos de dos mil diecinueve (18 y 21-10-2019), sin que en la acta se hiciera mención alguna cuando se publicará lo decidido en dicha audiencia, debiendo entender que lo hizo dentro del lapso, pero obvió realizar la notificación del auto de enjuiciamiento a las partes, en especial al procesado ciudadano K.J.M.G. (de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se protege la identidad), violentando el contenido del artículo 543 eiusdem, el cual señala:

Artículo 543: Juicio Educativo
“El o la adolescente debe ser informado o informada de manera clara y precisa, por el órgano investigador y por el tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollen en su presencia, y del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan”.
Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el tribunal de control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso, caso en el cual no lo hizo el a quo, y no consta en el acta de audiencia preliminar del dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (18-10-2019); sin embargo, en el supuesto que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las incidencias de la audiencia preliminar, el tribunal de control debe también dictar por separado el auto de enjuiciamiento, dentro del lapso de tres (3) días ya mencionado, si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes en audiencia, por no haber publicado el mismo día de culminar la audiencia preliminar, como lo indica el contenido del último aparte del artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es un derecho del procesado adolescente, el cual se encuentra bajo la realización en todo momento de las fases del proceso en un juicio educativo, y no se puede vulnerar este derecho.
Durante la secuela prevista en el último aparte del artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de lo indicado anteriormente, se prevé también que en todos los casos, los jueces en todas las fases deben oír la opinión del o la adolescente, por cuanto el artículo 80 eiusdem, reconoce esa garantía procesal para todos los niños, niñas y adolescentes, quienes tienen el derecho de:
1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés;
2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho, ha sido transcrito literalmente en lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño, y como conclusión puede sostenerse que debe oírse a los niños, niñas y adolescentes,“en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses”, con base en la Convención de los Derechos del Niño y de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, el Artículo 579 de la leyut supra mencionada precisamente ha colocado en la fase preliminar esta disposición que afirma la necesidad de notificar al adolescente, bien sea para escuchar su opinión o recomendación de esa decisión, pudiendo hacerlo en privado de resultar más conveniente a la situación personal y desarrollo del adolescente. Los jueces y juezas no deben vacilar en integrar este elemento valioso al proceso llevado a cabo en los términos que expresa la norma citada.
Esta opinión debe oírse conforme a las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar, y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los tribunales de responsabilidad penal, pues es asunto grave para la justicia porque puede enturbiarse con actos que contaminan esa opinión, y es deber de los funcionarios tomar precauciones para asegurarse que el acto se realice con la mayor transparencia y precaver daños eventuales contra el juez o jueza.
De todo lo referido anteriormente, se observa que en fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve (06/11/2019), la abogada Kristal Arévalo, secretaria del Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, realizó cómputo de certificación de días de audiencia de la siguiente manera:
“(Omisiss…) La suscrita secretaria abogado KristalArevalo secretaria, adscrita al Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinashace constar:

Que en el asunto Nº EP03-D-2019-000261 y 2C-4354-2019, en fecha dieciocho (18) de octubre de 2019, se efectuó la audiencia preliminar, y en su fecha veintiuno (21) de octubre de 2019, se publicó el auto fundado de apertura a juicio, a su vez en fecha 23 de octubre de 2019, la abogada de confianza del adolescente de autos JONNIRAY TERESA GUERRERO ARCINIEGAS, solicito el préstamo del expediente signado bajo con la nomenclatura particular 2C-4354-2019, el día 23-10-2019,tal como consta en copias certificadas suscrita por la Abg. Fátima Daza, coordinadora del archivos de asuntos en trámites de este Circuito Judicial Penal del estado Barinas, transcurriendo a partir de esa fecha los siguientes días de audiencias, 24,25,28,29 y 30 de octubre de 2019, siendo el día veintiocho (28) de octubre de 2019, cuando fue interpuesto el recurso de apelaciones del auto de apertura a juicio, por la defensa de confianza del adolescente de autos, Abg. JONNIRA TERESA GUERRERO ARCINIEGAS.

En fecha veintinueve (29) de octubre de 2019, se libró boleta de emplazamiento a la Fiscal Octava del Ministerio Público Especializado, quien suscribió la misma fecha 31-10-2019, dando contestación en fecha 05-11-2019 y de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

El día de hoy miércoles seis (06) de Noviembre de 2019, se dictó auto acordando remitir alos fines de que se cree el Respectivo Cuaderno separado contentivo del Recurso las copias certificadas del auto fundado de apertura a juicio, para su distribución entre los miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…(Omisiss)”

Ahora bien, del referido cómputo se desprende que la abogada privada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas, actuando en su condición de defensora del adolescente acusado K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), interponen recurso de apelación de auto en fecha veintiocho de octubre dedos mil diecinueve (28/10/2019), contra la decisión ut supraseñalada, asentando la secretaria del Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, que el computo de los cinco (5) días se debe contar desde el veintitrés de octubre de dos mil diecinueve (23/10/2019), cuando la referida defensora solicitó en el Archivo de Asuntos en Trámites de este Circuito Judicial Penal del estado Barinas, copias certificadas de lo actuado en la causa, certificando que los días deben ser computados desde el día 23, 24, 25, 28, 29 y 30 de octubre de 2019, para que las partes interpongan el referido recurso, el cual fue interpuesto en fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve (28/10/2019), pero como ya se indicó precedentemente, existe un error en las notificaciones de las decisiones que deben dictarse al culminar la audiencia preliminar, difícilmente puede tomarse esta certificación de días de despacho como válido, haciéndose necesario realizar un nuevo computo, previo subsanar y corregir los vicios señalados con anterioridad.
Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en el presente proceso después del auto de enjuiciamiento publicado en fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (21/10/2019), cuando elTribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, ordenó la remisión de la causa al tribunal en funciones de juicio, pues se evidencia la ausencia de la publicación del auto fundado previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como la ausencia de la notificación del auto de enjuiciamiento previsto en el último aparte del artículo 579 eiusdem, por tratarse de un proceso penal especialísimo de carácter educativo, que imposibilita a esta Instancia Superior poder darle el trámite correspondiente conforme a lo previsto en el artículo 428 ibídem, sobre emitir el pronunciamiento para su admisibilidad, motivo por el cual se ordena de manera inmediata la remisión del expediente al tribunal a quo, para que efectúe nueva certificación de días de audiencia, previo cumplimiento y subsanación de los vicios delatados en la presente decisión.
Sobre este particular, al declararse la nulidad de oficio de un acto procesal, por incumplir las reglas básicas de las normas sustantivas y procesales, no deja de ser un quehacer formal, donde los administradores de justicia en sus distintas etapas del proceso tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados "ex ante" y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del derecho procesal penal, donde el principio del debido proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado al a quo subvertir. Estos actos violatorios al debido proceso, generan la consecuencia de anular la decisión de oficio por parte de esta Corte de Apelaciones, tomando en consideración lo que ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en tanto y en cuanto, a que las nulidades absolutas pueden ser decretadas en cualquier instancia del proceso por solicitud de las partes o por propia iniciativa del juez, en la sentencia Nº 003, expediente Nº 01-0578, de fecha once de enero de dos mil dos (11-01-2002), refiriendo lo siguiente:
(…)
Las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
(…)
(…)
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables
(…)
DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, con competencia especial en el Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO:De conformidad con lo establecido en los artículos 174, 179 y 180, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, declara de oficio la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en el presente proceso posteriormente del auto de enjuiciamiento de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (21/10/2019), cuando el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, ordenó la remisión de la causa al tribunal de juicio, pues se evidencia la ausencia de la publicación del auto fundado previsto en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así como la ausencia de la notificación del auto de enjuiciamiento previsto en el último aparte del artículo 579 eiusdem, por tratarse de un proceso penal especialísimo de carácter educativo, que imposibilita a esta Instancia Superior poder darle el trámite correspondiente conforme a lo previsto en el artículo 428 ibídem, sobre emitir el pronunciamiento para su admisibilidad, motivo por el cual se ordena de manera inmediata la remisión del expediente al tribunal a quo, para que efectúe nueva certificación de días de audiencia, previo cumplimiento y subsanación de los vicios delatados en esta decisión.
SEGUNDO: De conformidad con los artículos 543, 576, 578, 579, y 613, todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reponela presente causa al estado en que elTribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, ordene la subsanación y corrección de los vicios aquí delatados, y realice un nuevo cómputo de certificación de días de audiencia conforme a derecho, y así, darle el trámite correspondiente al Recurso de Apelación consignado por la abogada privada Jonniray Teresa Guerrero Arciniegas, actuando en su condición de defensora del adolescente acusado K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra de la decisión dictada en fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve (18/10/2019), y publicada en fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve (21/10/2019), al culminar la Audiencia Preliminar, por el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante el cual ordenó el enjuiciamiento en contra del adolescente acusado K.J.M.G. (se reserva la identidad conforme a lo previsto en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
TERCERO: Notifíquese a las partes de manera inmediata a los fines de garantizar la supremacía, los derechos y el interés superior del adolescente procesado en la presente causa penal.
CUARTO: Se exhorta al Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a dar estricto cumplimiento de manera inmediata a lo aquí decidido, para lo cual, al garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, deberá remitir el cuaderno de apelaciones y la causa principal, a los fines de darle el trámite correspondiente al recurso de apelación.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el cuaderno de apelación.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los veinticinco días del mes de noviembre del dos mil diecinueve (25/11/2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS
ABG. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. ARIANA AVILA BERTI
Asunto: EP03-R-2019-000040
JLCQ/MTRD/LEYS/aab/acsu/Josgrelys.-