TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 09 de octubre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2019-001463
ASUNTO : EP03-R-2019-000027

PONENTE: ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto en fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019), por los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, actuando en su condición de defensores de confianza de la ciudadana Aura Mariela Torrealba Villavicencio, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.883.306, a quien se le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra de la decisión publicada en fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019) por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas mediante la cual dictó auto fundado de calificación de flagrancia, en el caso penal Nº EP03-P-2019-001463. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL ITER PROCESAL

En fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019), la a quo publicó la decisión impugnada.

En fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019), los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, actuando en su condición de defensores de confianza de la ciudadana Aura Mariela Torrealba Villavicencio, consignaron escrito de apelación, quedando signado bajo el número EP03-R-2019-000027.

En fecha tres de julio de dos mil diecinueve (03/07/2019), fue emplazada la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dando contestación al presente recurso en fecha treinta de julio de dos mil diecinueve (30/07/2019).

En fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve (31/07/2019), la a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

En fecha ocho de agosto de dos mil diecinueve (08/08/2019) fue recibido ante la secretaría de esta Corte de Apelaciones el presente recurso, dándosele entrada en fecha nueve de agosto de dos mil diecinueve (09/08/2019), correspondiéndole la ponencia por distribución a la jueza de la Corte Nº 01 abogada Mary Tibisay Ramos Duns, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha dieciséis de agosto de dos mil diecinueve (16/08/2019) se dictó auto de admisión, solicitándose el asunto principal Nº EP03-P-2019-001463 para su consulta, siendo recibido en fecha veintiuno de agosto de dos mil diecinueve (21/08/2019).

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 01 al 05 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo el cual fue presentado por los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, en su condición de defensores de confianza, en el cual señala lo siguiente:

“(Omissis) Nosotros, JAMEIRO JOSE ARANGUREN PIÑUELA, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad número V-9.872.919, INPREABOGADO N°110.680, con domicilio procesal en la Avenida Elías Cordero, Edificio los Palmares, piso 1, oficina 5,de esta ciudad de Barinas, Estado Barinas y GUSTAVO ENRIQUE CAMEJO BRICEÑO; venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-8.141.740, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 156.729, con domicilio procesal en la Avenida Elías Cordero, Edificio los palmares, Edificio 1, oficina 5, de esta ciudad de Barinas, Estado Barinas, Defensa técnica de*la ciudadana AURA MARIELA TORRELLES VILLAVICENCIO, suficientemente identificada en autos; por medio de la presente; Ante ustedes ocurrimos para INTERPONER FORMAL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra dicha decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439, numerales 5o del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hago constar de los siguientes particulares: "Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen un GRAVAMEN IRREPARABLE, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código".

CAPITULO I
DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN, EL CUAL CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL VULNERAR EL DERECHO A LA DEFENSA, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A PETICIÓN.
Es el caso Honorables Ciudadanos Magistrados, en fecha 27 de Junio de 2019, el TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARI ÑAS celebró audiencia de oir imputado v calificación de flagrancia; en el cual se precalificó provisionalmente los delitos de Ocultamiento Ilícito de Drogas, art. 149 numeral 2 de la Ley Contra Las Drogas, bajo la Modalidad de participación, a título de cooperadora, y adicionalmente se le imputó el delito de Posesión de Arma de Guerra, art. 111 de la Ley contra el Desarme, bajo la Modalidad de Cómplice.
Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, es de destacar que de las actas policiales que sirvieron a los fines de decretar medida privativa de libertad conforme a los artículos 236 del COPP, se evidencia lo siguiente: Consta en Acta de Retención de la evidencia de interés criminalístico incautada, droga, experticia botánica, la cual arrojó un peso neto de 114 grs., así como el acta de procedimiento policial en el cual fueron aprehendidos los ciudadanos AURA MARIELA TORRELLES VILLAVICENCIO, y ÓJEDA GAMARRA; y que según la misma acta policial en cuanto al delito de Tráfico de Arma de Guerra el cual se describe de la siguiente manera ese tipo penal; el acta policial que sirve como elemento de convicción determina fehacientemente que la posesión del bolso color negro marca Victorinox de doble compartimiento en el cual se incautó las evidencias de interés criminalístico Droga Marihuana y la granada fragmentaria, la misma no fue hallada en poder de nuestra defendida, es decir, no se podía establecer una relación sujeto - objeto a los fines de poderle admitir aunque provisionalmente la calificación jurídica de Cooperadora en el delito de Ocultamiento Ilícito de Droga art. 149 numeral 2 de la Ley Especial, y menos aún la participación accesora de complicidad en el delito de tráfico de Arma de Guerra -Granada, el cual está perfectamente definido y descrito que la posesión del mismo es una circunstancia individual de la persona quien según el Acta policial le fue encontrada en su poder el bolso de color negro Victorinox.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte, durante el desarrollo de la audiencia el Ministerio Público en la persona de la Fiscal Décima Cuarta, dra. Ana Betzabe Yépez Méndez, solicitó la imputación fiscal por estos delitos, la cual fue aceptada por el Tribunal a quo de la sentencia aquí recurrida, y que con su error de juzgamiento obvió las solicitudes hechas por la defensa técnica en cuanto a que consta en acta de que propusimos primero que se cambiara la Modalidad de participación de Cooperadora Mediata o Inmediata de nuestra defendida a una eventual complicidad, la cual fue declarada sin lugar de manera inmotivada, en este caso violando el art. 26 constitucional, tutela judicial efectiva, asimismo solicitamos que se desestimara la eventual participación de complicidad de nuestra defendida en el delito de Posesión de Arma de Guerra, ya que de las mismas actuaciones que sirvieron como elemento de convicción, se evidencia que dicho bolso Victorinox color negro en el cual se encontraron los elementos de interés criminalístico Droga Marihuana y la granada fragmentaria, no fue en poder de nuestra defendida.
Además, ciudadanos Magistrados, tal como consta en el acta de audiencia, hicimos dos precisiones desde el punto de vista procesal en cuanto a las omisiones, vicios, falencias del procedimiento policial en cuanto a que en el mismo los funcionarios aprehensores que suscriben el acta omitieron deliberadamente la participación de testigos instrumentales, el cual era la garantía del procedimiento de los hoy imputados, además de igual manera en cuanto al delito de Posesión de Arma de Guerra, se hizo la petición y observación de que no constaba en autos para el momento de esta audiencia la experticia a la granada fragmentaria que supuestamente se incautó va que no se evidenció ni cadena de custodia ni fijaciones fotográficas que podían darle corporeidad a este delito, ya que para la audiencia de calificación de flagrancia al no estar agregada esta experticia, solo una solicitud de la misma, no podía este Tribunal ni la juzgadora admitir aunque provisionalmente el delito de Posesión de Arma de Guerra, es decir, que todas estas circunstancias estuvieron revestidas en el auto aquí recurrido en lo que se conoce como Omisión de Pronunciamiento v Oportuna Respuesta a la Defensa Técnica, conduciendo a un quebrantamiento del derecho al debido proceso y a la defensa como lo es la consecuencia de la inmotivación del fallo interlocutorio aquí recurrido.
Ahora bien Honorables Magistrados, tal como antes expresamos, dicha audiencia fué realizada el día 27 de Junio de 2019 y dicho auto fundado el cual impugno mediante este recurso de apelación de auto se encuentra por publicar y quedando notificados de la decisión en la misma audiencia, por lo que se entiende de que estamos acudiendo a esta sala a ejercer el recurso tempestivamente dentro de los lapsos contemplados en los artículos 437, 438 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que la dispositiva, la cual es objeto de impugnación mediante esta vía recursiva y que riela en el folio 37, cuando establece lo siguiente: "Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, Decide: Primero: ACUERDA mantener la solicitud fiscal y admitir los delitos de Ocultamiento Ilícito de Drogas, art. 149 numeral 2 de la Ley Contra Las Drogas, bajo la Modalidad de participación, a título de cooperadora, y adicionalmente se le imputó el delito de Posesión de Arma de Guerra, art. 111 de la Ley contra el Desarme, bajo la Modalidad de Cómplice; Segundo: Decreta Medida Preventiva de Libertad en contra de nuestra defendida conforme al art. 236 del COPP; Tercero: Declara sin lugar la petición de la defensa técnica de la ciudadana AURA MARIELA TORRELLES VILLAVICENCIO y no motiva expresamente las condujeron a admitir tal calificación jurídica a título de Cooperador Inmediato.

CAPITULO II
DE LAS DENUNCIAS CONTENIDAS EN EL AUTO RECURRIDO MOTIVO
DE LA APELACIÓN
PRIMERA DENUNCIA: Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que denunciamos a través del presente recurso el vicio en el error de juzgamiento de la Juzgadora del Auto Recurrido, por inmotivación e indefensión en la omisión de pronunciamiento que hizo la defensa técnica y que" no fueron respondidos ni mucho menos motivados mientras que la solicitud de la petición fiscal fue acogida con una exigua motivación. Es por esto que denunciamos el vicio de inmotivación de la decisión en el auto recurrido, que causa una indefensión que viola expresamente el art. 26 constitucional la Tutela Judicial Efectiva; lo que ocasionó el gravamen que hace que interpogamos dicho recurso para un control de legalidad de este Tribunal colegiado, por lo que solicitamos que la denuncia del vicio de inmotivación que causa indefensión al omitir pronunciarse sobre lo expuesto en la audiencia de calificación de flagrancia, hace .que el auto recurrido adolezca de un vicio que se inscribe en una nulidad del auto recurrido por inmotivación causando indefensión a nuestra defendida, es por esto que solicitamos sea declarada con lugar la presente Apelación de Auto.
SEGUNDA: Es el caso ciudadanos Magistrados, que denunciamos igualmente la FALSA E INDEBIDA POR ERRÓNEA APLICACIÓN de una norma jurídica como es el art. 236 del COPP que permitió bajo el falso supuesto que la Juzgadora observara fundados indicios para decretar la medida privativa de libertad de nuestra defendida, obviando u omitiendo que los elementos de convicción Acta de Retención y Experticia de la Droga Marihuana y la inexistencia del objeto material en el caso de la posesión, de arma de guerra, hacía que este Tribunal inadmitiera esta calificación provisional y la falta de aplicación de los art. 174, 175 y 22 del COPP en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional 1581 del 09/08/2006 Expediente 05-1938 Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionada a las nulidades absolutas, ya que la Juzgadora ante la evidente y ostensible circunstancia de que el procedimiento no contó con los testigos instrumentales, sin embargo esta omisión de la Juzgadora causó un gravamen que hizo que diera por cierto que los testigos avalaron el procedimiento, el cual era una garantía conforme al art. 174 del COPP y el art. 21 constitucional, que expresa que no se pueden apreciar elementos de convicción incorporados bajo la violación expresa del debido proceso, es decir, que la acta de retención y la experticia sin testigos y sin pronóstico de un acto conclusivo fiscal acusación, constituyen un gravamen que aquí denunciamos como una grave injuria constitucional que viola e' art. 26, 49 y 51 constitucionales. Es por esto que solicitamos además que se declare con lugar esta segunda denuncia, por falta e indebida aplicación de upa norma y falta de aplicación de una norma jurídica en correspondencia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ante la evidente inexistencia de la experticia para acreditar el cuerpo del delito imputado de Tráfico de Arma de Guerra y que estos mismos criterios jurisprudenciales son los siguientes: Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 535 del 06/12/2010 y el otro criterio jurisprudencial la sentencia 346 del 28/09/2004, donde se expresó la necesidad de la experticia del Arma de Guerra para acreditar el delito, lo cual fue inobservado para el momento de la audiencia de calificación de flagrancia sobre la imputada.
CAPITULO III
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DEL
RECURSO EJERCIDO.
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables: protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de < representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y
representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones
5. Las que causen un gravamen irreparable inimpugnables por este Código.

JURISPRUDENCIAS QUE SUSTENTAN LA INTERPOSICION DEL RECURSO EL CUAL ESTA VICIADO DE NULIDAD POR INMOTIVACION
Y QUE HA SIDO CRITERIO REITERADO Y PACIFICO DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal, sentencia número 046 del 11/02/2003.
1. sentencia 069, de fecha 12/02/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves.
En este sentido las distintas jurisprudencias que han emanado de nuestros Tribunales han sido contestes con los principios doctrinarios en afirmar que la motivación es la esencia, el soporte jurídico que debe prevalecer en toda decisión. Es decir, que se debe explicar el motivo de todo fallo con sus respectivos fundamentos jurídicos, a los fines de que las partes interesadas en ellos queden convencidas o no de la providencia dictada y así evitar la violación de la tutela judicial efectiva por vicios de orden público como lo es la inmotivación de la decisión, lo que hace que esta Honorable sala declare la nulidad del fallo recurrido, contenido en el folio 37 el cual me causa un gravamen irreparable, así mismo ciudadanos Magistrados, se me vulneró el derecho fundamental a obtener de los órganos Jurisdiccionales la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho de Petición, porque se desprende de los folios 37 al 40, que no se motivó la negativa que hice del planteamiento ante el Tribunal de Instancia al cual recurrí la decisión, por lo que se materializó una lesión constitucional al derecho a la igualdad, contenido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna.
Además Honorables Magistrados, es conocido por esta Corte que la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación penal ha establecido que: "la motivación, propia de la función judicial, tiene-corno norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con las ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva", (Sala de Casación Penal, sentencia número 046 del 11/02/2003).
Igualmente la sentencia 069, de fecha 12/02/2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves:
“... En este sentido ha sido reitera el criterio sostenido por la Sala, respecto a que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los Justiciables del porque se arribó a la solución del caso planteado..." cuestión que-no sucedió y que esta omisión por parte del Juzgador quebranto la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la defensa y a la igualdad hacia las partes.

PRUEBAS DOCUMENTALES QUE ACOMPAÑO CON EL RECURSO QUE
INTERPONGO

1. Expediente en íntegro que contiene actuaciones policiales, fiscales y judiciales.
PETITORIO
Ciudadano Magistrados, por les argumentos de hecho y de derecho, SOLICITO SE ADMITA, TRAMITE Y SUSTANCIE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS Y SEA DECLARADO CON LUGAR DECRETANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO POR INMOTIVADO DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, así como por contener el error de juzgamiento de la segunda denuncia que es la FALSA E INDEBIDA POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA: POR VÍA DE CONSECUENCIA, SE REVQUE Y SE ORDENE AOTRO TRIBUNAL CORREGIR LOS VICIOS EN QUE INCURRIÓ con la decisión recurrida, los cuales conducirían a restablecer la situación jurídica infringida por la juzgadora, que le causó un gravamen irreparable y que a través de este recurso pueda concederse la tutela Judicial Efectiva como escudo protector de las garantías de nuestra Constitución, ordenando la entrega del equino objeto de este proceso, como una manera de garantizar el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Es Justicia en Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas, a la fecha de su presentación. (Omissis)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Desde el folio 09 al 12 corre agregado el escrito de contestación al presente recurso de apelación, suscrito por las abogadas Ana Betzabeth Yépez Méndez y María Alejandra Yzarra Benites, actuando en su condición de Fiscales Auxiliares Encargas de la Fiscalía Decima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en el cual señala:
“(Omisiss…) Nosotras, Abg. ANA BETZABETH YÉPEZ MÉNDEZ y Abg. MARIA ALEJANDRA YZARRA BENITES, Fiscales Auxiliares Interinas Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas,, con el carácter de Fiscal Auxiliares Encargada Décimo Cuarto del Ministerio Público, ante usted con la venia de estilo y estando dentro del lapso legal, ocurro para contestar Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha 27 de junio de 2019, en la causa signada con el N° EPSI-P-2019-326, seguida contra los ciudadanos SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad V-14.239.857, de 37 años de edad, fecha de nacimiento: 18/04/1989, natral de Barinas estado Barinas, residenciado en Barinas estado Barinas y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad V-13.883.305, de 42 años de edad, fecha de nacimiento: 27/03/1997, por los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas... el cual prevé: Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Lev y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión", (Negritas y subrayado nuestro) y POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece "Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas será penado con prisión de cuatro a seis años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se comenta con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años articulo con base a lo dispuesto en los artículos 423, 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal: que establecen las razones que fundamentan la presente apelación de la decisión dictada en audiencia de flagrancia, por lo que a continuación se expone lo siguiente:

DE LOS HECHOS

En fecha veintisiete (27) de junio del año dos mil diecinueve (2019), se celebró la Audiencia de presentación de los imputados SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO, a quienes esta Representación del Ministerio Público les imputó la comisión del delito de por los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas... el cual prevé: "...."..."Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Lev y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión": (Negritas y subrayado nuestro) y POSESION CITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y trol de Armas y Municiones, el cual establece "Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años... quedando la causa asignada con el asunto penal N° EPSI-P-2019-326. Al tiempo de declararse aperturada audiencia, el Fiscal del Ministerio Publico expuso los hechos ocurridos en fecha 25/06/2019, y solicito que se declare fragrante la aprehensión de los imputados de auto, se siga por el Procedimiento Ordinario, Medida Privativa de Libertad, la calificación por los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, la autorización para la inutilización del arma de guerra (granada), autorización para la destrucción de la droga y Copas Certificadas del Acta para la destrucción de la droga; y de seguida la Juez explica las alternativas de procesión del proceso, por lo que seguidamente el abogado defensor solicito se aplicara en cuanto a los ciudadanos SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y AURA MARIELA TORREYES V1LLAVICENCIO, una medida menos grave para su defendido; en virtud que el Ministerio Publico no consigno los elementos de convicción necesarios para la privativa de la libertad y así como el delito que les fueron imputados; posteriormente el Tribunal pasa a pronunciarse admitiendo totalmente la calificación jurídica presentada en contra de los ciudadanos supra mencionados, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, luego en vista de lo planteado por el Abogado defensor; el tribunal le impone a los ciudadanos de autos una Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad decida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.-
DE LOS HECHOS
Siendo que las situaciones controvertidas que no satisfacen pretensiones jurídicas de una de las partes un proceso permiten el ejercicio de un derecho estatuido en la Carta Magna, como lo es de recurrir del fallo le es adverso, ello se encuentra consagrado en el artículo 49, numeral 1 y el mismo reza:
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley".
Analizadas cada una de las solicitudes efectuadas por la Defensa en su escrito de Apelación, se observa que el motivo de la misma a criterio del ciudadano defensor, es que,... "según el auto motivado en este auto, el Tribunal pretende soportar su decisión en los supuestos tomados en lo elementos de convicción y que las misma no se encontraban a disposición; veamos:
“… En el caso objeto de la presente decisión podemos afirmar que los elementos de convicción que se encuentran en la presente causa, si guardan relación, en virtud que, en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), funcionarios adscrito al mencionado organismo, cumpliendo instrucciones por la superioridad. se trasladaron hacia CIUDAD TAVACARE, SECTOR "A" DEL MUNICIPIO BARINAS ESTADO debido a las denuncias anónimas recibidas donde habitantes del sector indican que en la referida operan grupos delictivos que se dedican a mantener a la comunidad en zozobra promoviendo delitos la VENTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTROPICAS, entre otros y siendo las 02:30 a realizar un recorrido por el sector, lograron observar a un (1) ciudadano quien portaba un bolso te de color negro marca Victorinox, el mencionado ciudadano se encontraba acompañado de una (1) ciudadana quienes al percatarse de la comisión policial, mostraron una actitud corporal nerviosa, por lo que se aron como funcionarios activos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, les dieron la voz de alto, procedieron a ubicar para que presenciara como testigo la inspección que se le realizaría a los dos (02) ciudadanos. lo cual fue infructuoso ya que los ciudadano manifestaron no colaborar por temor a futuras represalias, seguidamente y de acuerdo a lo previsto al artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, preguntaron que si poseían adheridos a sus cuerpos o entre sus vestimentas algún objeto de interés criminalístico que los exhibieran de manera voluntaria, obteniendo como respuesta NO de parte de ambos, rápidamente el OFICIAL AGREGADO (CPNB) BOTIA AVIT y la OFICIAL (CPNB) SÁNCHEZ EDILIA, proceden a realizarles la inspección corporal a los dos (02) ciudadanos, quienes se identificaron como SAUN EL OJEDA GAMARRA, titular de la cédula de identidad V-14.239.857 y AURA MARIELA TORREYES VV1CENCIO, titular de la cédula de identidad V-13.883.305, procedieron a revisar el bolso de color negro Victorinox que portaban, incautando en su interior en uno de los compartimientos del dicho bolso: DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRASPARENTE. CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE UNA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, que arrojo un peso neto de Ciento catorce (114) novecientos (900) miligramos, según consta en EXPERTICIA BOTANICA Nro. 0616/19, de fecha 27/06/2019. suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo BLANCA RAMÍREZ VÁSQUEZ, funcionaría adscrita al Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Barinas, así mismo dentro del mismo bolos DOS (2) GRANADAS FRAGMENTARIAS por lo que se les informaron a los ciudadanos SAUN EL OJEDA GAMARRA, titular de la cédula de identidad V-14.239.857 y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO, titular de la cédula de identidad V-13.883.305, que quedaban aprehendidos por encontrarse en la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, y siendo las horas 21:15 horas de la noche, procedieron a leerle los derechos como imputados consagrados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal-
Siendo ajustado a derecho la decisión tomada por la Juez, al decretar medida privativa de libertad y i en cuenta varios elementos de convicción que involucran al imputado de autos en la comisión del de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS FACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley de Drogas y POSESION ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y municiones.-
De igual manera en la Audiencia para Oír imputado, esta Representación Fiscal inicio los Elementos de Convicción, que hay en contra de los acusados de autos, los cuales se mencionan a continuación:
1- ACTA POLICIAL, de fecha 25/06/2019, suscrita por los funcionarios OFICIAL /AGREGADO (CPNB) RAMÍREZ CARLOS, OFICIAL /AGREGADO (CPNB) BOTIA AVIT, OFICIAL (CPNB) SANCHEZ EDILIA, adscritos a las Fuerzas de Acciones Especiales de la Policía Nacional Bolivariana del estado Barinas, en los cuales los funcionarios dejan constancia del hallazgo de la sustancia ilícita, la incautación de un arma de guerra (granada) y la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO.-
2- EXPERTICIA BOTANICA Nro. 0616/19, de fecha 27/06/2019, suscrita por la Farmacéutico-Toxicólogo BLANCA RAMÍREZ VÁSQUEZ, funcionaria adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Barinas, quien concluyo que las muestras idóneas o alícuotas correspondientes a las sustancias incautada en el bolso de color negro marca Victorinox que portaban los imputados SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO, resulto ser una droga denominada Marihuana, cual arrojo un peso neto de: Ciento catorce (114) gramos, novecientos (900) miligramos. Elemento de convicción que evidencia que efectivamente fue incautada una sustancia ilícita conocida como Marihuana, pues i lo señala la funcionaria experta en la materia.-
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 25/06/2019, practicada por la funcionaria OFICIAL (CPNB) SANCHEZ EDILIA, adscritos a las Fuerzas de Acciones Especiales de la Policía Nacional Bolivariana del estado Barinas, realizada en la vía publica CIUDAD TAVACARE. SECTOR "A". MUNICIPIO BARINAS ESTADO BARINAS, en la cual se establecen las características que presentó el lugar al momento de la aprehensión de los anos SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y AURA MARIELA TORREYES VILLAVICENCIO -
Así mismo, en la citada audiencia de Oír a los imputados los elementos de convicción antes mencionados, en los cuales se evidencia que efectivamente el supra mencionado imputado presuntamente tener responsabilidad y participación en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto f sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, articulo 111 en concordancia con el numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones-
Así tenemos, "La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de persuasión de la prueba practicada, que puedes ser positivo en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial) o, negativo, al no alcanzar dicho fin (…)
(...) Un correcto entendimiento del principio de libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes of acto de la valoración de la prueba: El que depende de la inmediación, de la percepción directa dela como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos facultativos, funcionarios policiales y de testigos y el momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice dicha "... magistrado Fernando Gómez, de fecha 18/09/2011, Sentencia N° 465, Sala de Casación Penal-
En relación a este punto, es importante señalar que efectivamente del estudio pormenorizado efectuado a las actuaciones objeto del presente procedimiento, se desprende que se encuentran llenos los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la privativa de libertad de la imputada de autos, tal como lo analizo la ciudadana juez en su decisión la cual se encuentra ajustada a derecho, la Juez garantizo el debido proceso entendido este como principio orientador de carácter jurídico procesal o sustantivo, según el cual todo sujeto tiene derecho a ciertas garantías mínima destinadas a garantizar un resultando justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez, todas estas premisas fueron aplicadas por el Tribual (sic), por lo que de manera reiterada manifestamos que efectivamente el Tribunal de Control analizo conforme a lo solicitado por la defensa , si era procede declarar el procedimiento ordinario y a la privativa de libertad o no, donde una vez analizadas las actas por el ciudadano Juez, obtuvimos una decisión, emitida mediante un auto fundado, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no hace desmerecer la misma, ya que en proceso penal existen dos partes y dos posiciones, donde el Tribunal de Control, debe siempre atenerse al búsqueda de la verdad de los hechos, por las vías jurídicas garantizando la justicia por sobre cualquier costura de las partes, por lo tanto, su decisión estuvo a derecho-
De tal forma que si verificamos cada una de la actuaciones, nos encontramos que al momento de la Audiencia de Oír a los Imputados, donde quedaron privados de libertad, en virtud de la sustancia ilícita que le fue incautada en el momento que trato de ingresarla al centro preventivo, según consta en el acta policial por parte de los funcionarios militares, descartándose la tesis de la defensa quien solicito una mediada menos gravosa y donde la Juez acordó la medida de privación de la libertad, en virtud que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad.-
Lo antes expuesto, se soporta con las actas que corren insertas en el Asunto Penal EPSI-P-2019-326 del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 de! Circuito Judicial Penal del estado Barinas.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del estado Barinas, que el Recurso Interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar, por no debidamente fundamentado en derecho y se confirme la decisión dictada Tribunal de Primera en de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha tres (03) de julio del año dos i (2019), según lo dispuesto en el artículo 442 del código Orgánico Procesal Penal-
Es justicia que espero en la Ciudad de Barinas a los treinta (30) días del Julio del año des mil diecinueve (019). (…Omisiss)”

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, publicó auto fundado de audiencia de calificación de flagrancia, en el cual señala lo siguiente:

“(Omissis…) AUTO FUNDADO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

JUEZA (S) CONTROL Nº 01: ABG. PIERANGELA YAMALI RODRIGUEZ GONZALEZ
FISCAL DECIMA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ANA BETZABETH YEPEZ MENDEZ
DEFENSA PRIVADAS: ABG. JAMEIRO JOSE ARANGUREN, ABG. GUSTAVO CAMEJO (DEFENSAS DE AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO), ABG. NAIVER GAMARRA Y ABG. NINOSKA MEJIAS (DEFENSAS DE SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA)
IMPUTADOS: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.306 (La porta), de 42 años de edad, natural de Barinas, ocupación: obrera, estado civil: Soltera; grado de instrucción: bachiller, residenciada en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010.
SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.239.857 (La porta), de 38 años de edad, natural de Guárico, ocupación: trabajador social, estado civil: Soltero; grado de instrucción: bachiller, residenciado en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010.

II
DEL DELITO IMPUTADO

POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA.

TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO
III
DEL AUTO FUNDADO

Ahora bien, Celebrada como ha sido la audiencia de calificación de flagrancia en el presente asunto en fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve (27/06/2019), se pasa a dictar el correspondiente auto fundado, en virtud de ello, el Tribunal, cumplidas las formalidades de ley, oída la solicitud efectuada por el Representante Fiscal, por los imputados y lo expuesto por las defensas efectuó las siguientes consideraciones para motivar su decisión que, de conformidad con el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:
IV
DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según ACTA POLICIAL, de fecha 25/06/2019, suscrita por Funcionarios adscrito a la Policía Nacional Bolivariana del estado Barinas, donde se deja constancia de los siguientes hechos:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 20:10 horas, se constituyó comisión a bordo de una unidad, con la finalidad de realizar un recorrido en el lugar: ciudad tavacare, sector A, del Municipio Barinas, siendo las 20:30 horas donde al realizar un recorrido por la zona mencionada, se logró avistar a un ciudadano con las siguientes características: tez morena, de contextura gruesa, vestía franela de color rojo, unas bermudas de color azul claro, chancleta de gomas naranjadas y un bolso colgante de color negro marca VICTORINOX, y se encontraba acompañado de una ciudadana con las siguientes características: tez caucásica, de contextura delgada, vestía una blusa fucsia, un pantalón color azul y unos zapatos deportivos de color gris, quienes al percatarse de la comisión policial, mostro una actitud corporal nerviosa, por tal motivo nos identificamos como funcionarios y le dimos la voz de alto, donde rápidamente se realiza un despliegue táctica para resguardar el sitio, y controlada la situación le preguntamos si poseían algún objeto de interés criminalística a lo que respondieron que no, se procedió a realizarles una revisión corporal de personas,, incautándole dentro de unos comportamientos de dicho bolso dos envoltorios elaborados en cinta adhesiva de color marrón, contentiva en su interior de fragmentos vegetales versos de una presunta droga denominada MARIHUANA y dos granada fragmentarias, siendo infructuosa la ubicación de testigos, se realizó fijación fotográfica de la evidencia, quedando bajo la cadena de custodia por el OFICIAL AGREGADO BOTIA AVIT, seguidamente se le indico a los ciudadanos que a partir de la presente fecha y hora se encontraban detenidos se identificaron plenamente como: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.306 (La porta), de 42 años de edad, natural de Barinas, ocupación: obrera, estado civil: Soltera; grado de instrucción: bachiller, residenciada en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010 y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.239.857 (La porta), de 38 años de edad, natural de Guárico, ocupación: trabajador social, estado civil: Soltero; grado de instrucción: bachiller, residenciado en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010 y se notificó vía telefónica a la fiscalía decima cuarta del ministerio público…”
V
DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a ésta Instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en virtud de la presentación hecha por la misma, y de los hechos anteriormente descritos.

Ahora bien, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 ".....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...".

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado..."

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito.

Además, en relación con lo anterior, en sentencia de la Sala Constitucional del Nuestro Máximo Tribunal de fecha quince de mayo de dos mil uno (15/05/2001) (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

"... Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...".

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido.

En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos:

1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado.

2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado.

3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito; es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió; sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona.

En el caso objeto de la presente decisión los imputados fueron aprehendidos una vez que al realizarle una revisión al bolso se les incautó dentro de unos comportamientos de dicho bolso dos envoltorios elaborados en cinta adhesiva de color marrón, contentiva en su interior de fragmentos vegetales versos de una presunta droga denominada MARIHUANA y dos granada fragmentarias; ahora bien, ante lo explícito de los elementos aportados en el acta de Investigación Penal, y demás diligencias, se determina que la detención de los ciudadanos: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, plenamente identificados en actas, se considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los mismos, a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y así decide.
VI
DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

VII
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias

1. - La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible y

3. - Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación.

En el presente caso, de las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable a los ciudadanos: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, plenamente identificados en actas, a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, hecho punible este que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos mencionados, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, son autores en los mismos, derivados principalmente del acta de investigación penal, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana del estado Barinas, en la que se deja constancia de la aprehensión de los mismos así como también los siguientes elementos de convicción:

*ACTA POLICIAL, de fecha 25/06/2019, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana estado Barinas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de auto

*ACTA DE RETENCION, de fecha 25/06/2019, donde se deja constancia de la retención de: UN BOLSO COLGANTE DE COLOR NEGRO, CON TRES COMPARTIMIENTOS, DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE FRANGMENTOS VEHETALES VERSOS DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y DOS GRANADAS FRANGMENTARIA

*INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 25/06/2019, en la que se deja constancia de las características del sitio, donde resultó aprendidos los imputados de autos, así como la retención de la sustancia ilícita y demás evidencias, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.

*EXPERTICIA BOTÁNICA N° 0616/19 de fecha 27/06/2019, suscrita por la Fto. Tox. Blanca Ramírez Vasquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barinas, en la que se deja constancia de la droga incautada en el presente procedimiento, la cual arrojo un peso de CIENTO CATORCE gramos, novecientos miligramos de MARIHUANA, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal, y así se declara

*REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, donde se evidencia que la sustancia incautada fue colectada siguiendo todos sus pasos para al fin llegar a mano de la experta que practicó la experticia botánica, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal, y así se declara.

Todos estos elementos de convicción en conjunto crean en la convicción de esta juzgadora que los imputados de autos son autores o partícipes de los delitos precalificados por el Ministerio Público como, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano, y así se decide.

En cuanto al peligro de fuga v de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Juzgadora que en el presente caso está latente dicho peligro, en virtud de la penalidad del delito atribuido, la cual tiene una pena que sobrepasa el límite que a su excepción a la medida privativa establece el artículo 239 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia, SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, plenamente identificados en actos, a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE
VIII
DE LO EXPUESTO POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
Se le concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, quien expuso:

“Narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ratifica la solicitud de calificación en flagrancia, Privación Judicial Preventiva de Libertad y aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Artículo 234, 236 y 373, respectivamente, todos del Código Orgánico Procesal Penal, imputando por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano. De igual manera solicito autorización de inutilización de la granada de conformidad con el artículo 97 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, autorización para la destrucción de la droga, solicito copia certificada del acta, Es todo”

A los imputados, previa imposición del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal Nº 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la exime de declarar en causa propia, sin que su silencio le perjudique, también hizo de su conocimiento que la declaración es un medio con el que cuenta para su defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que consideren necesarias. También se le impuso los derechos que le confieren los artículos, 127 132 y 133 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando:

AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.306 (La porta), de 42 años de edad, natural de Barinas, ocupación: obrera, estado civil: Soltera; grado de instrucción: bachiller, residenciada en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010, quien expone: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional”.

SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.239.857 (La porta), de 38 años de edad, natural de Guárico, ocupación: trabajador social, estado civil: Soltero; grado de instrucción: bachiller, residenciado en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010, quien expone: “No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional”.

Seguidamente, tiene el derecho de palabra la Defensa privada Abg. Jameiro Aranguren, quien expone: "oída la solicitud fiscal, considero primero que el ministerio público tiene una desproporción con la granada, se evidencia que no hay experticia del artefacto explosivo, y en cuanto al delito de la Modalidad d ocultamiento esta ley del desarme no se ajusta para la imputación a mi defendida, no le fue conseguida a ella, no hay una cooperación, solicito se haga una revisión en cuanto al delito y se cambie para una eventual complicidad, de conformidad al artículo 284 del código penal, las actuaciones no están aplicadas, no especifica el eventual bolso hubiera una granada y mucho menos un ocultamiento o posesión, se viola el debido proceso, los funcionarios que ingresaron a la vivienda no llevaban una orden judicial para entrar a la casa, como van sin testigos, como se explica este procedimiento si no hay testigos, no hay una orden para poder ingresar a la vivienda, como se explicaría un procedimiento, o que se investigaría para la acusación, en cuanto al delito de ocultamiento se evidencia que ella tuvo fue una participación ya que la acompañaba, solicito una medida cautelar para mi defendida, y solicito el cambio de participación a una complicidad, una tutela judicial efectiva de conformidad con el 8 y9 del copp, así como una medida cautelar de conformidad al 242 numeral 1 a los fines de que continúe la investigación, ya que no existe testigo y mi defendida no tiene una conducta predelictual, es todo”.

Seguidamente, tiene el derecho de palabra la Defensa privada Abg. Naiver Gamarra, quien expone: "buenas tardes ciudadano juez, de una revisión a la presente causa observo que no hay una experticia de kilaje de marihuana, de igual manera que el procedimiento que hoy en día la fiscalía presenta ante este tribual carece de elementos de convicción para que se inicie la investigación por lo que hoy en día se les acusa, solicito una medida menos gravosa para mi defendido en virtud que él no tiene una conducta predelintual que le delito no es de mayor cuantía, y que el mismo tiene una vida productiva ya que es sostén de hogar y es primario, a las que el bien considere el tribunal, solicito copias de la causa, es todo”.

IX
DE LA SOLICITUD DE DESTRUCCIÓN DE LA DROGA

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:..”

Por su parte le Artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas prevé:

“El Juez de control autorizará a solicitud del Ministerio Público, la destrucción de las sustancias incautadas, previa identificación por expertos que designe al efecto quienes constataran su correspondencia con la sustancia declarada en el acta correspondiente. La destrucción dentro de los treinta días a su decomiso, será preferentemente por incineración o, en su defecto por otro medio apropiado, de acuerdo a la naturaleza de la misma, la cual estará a cargo del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionaria de la Policía de investigaciones penales, un experto o experta de la misma y el operador del horno o del sistema de destrucción. Los mismos suscribirán el acta o las actas que por el procedimiento se levanten. El traslado para la destrucción de las sustancias será con la debida protección y custodia.

El Ministerio Público podrá designar en forma rotativa, uno de los distintos fiscales de la jurisdicción para ejecutar la destrucción ordenada de las sustancias en uno o varios casos.

El Juez o Jueza de Control autorizará, por cualquier medio la destrucción de las sustancias incautadas cuando se trate de una situación de extrema necesidad y urgencia debidamente justificada a solicitud del Ministerio público.

La Comisión Permanente con competencia en materia de drogas de la Asamblea Nacional, podrá presenciar el procedimiento de destrucción de sustancias incautadas, en su función de control sobre la administración pública…”

Establece la Ley Orgánica de Drogas, que corresponde al Juez de Control, transcurridos, treinta días desde la incautación y previa realización de la experticia pertinente, y a solicitud del Ministerio Público, acordar la destrucción de la sustancia incautada.

De igual manera, en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en su artículo 19, se establece que debe realizarse el procedimiento de destrucción de la sustancia incautada, ante un Juez de Control, ante el Fiscal del Ministerio Público y un funcionario del órgano de policía de investigaciones, por lo que en consecuencia, no solo corresponde a esta juzgadora, ordenar la destrucción de la sustancia incautada, sino además presenciar por imperativo de la norma antes citada, la incineración de la misma, como garante y entre controlador de esta fase del proceso.

Evidenciándose, que se realizó la respectiva EXPERTICIA BOTÁNICA N° 0616/19 de fecha 27/06/2019, suscrita por la Fto. Tox. Blanca Ramírez Vásquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barinas, en la que se deja constancia de la droga incautada en el presente procedimiento, la cual arrojo un peso de CIENTO CATORCE gramos, novecientos miligramos de MARIHUANA, así mismo, se autoriza la inutilización de la granada de conformidad con el artículo 97 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que a criterio de esta Juzgadora, se ha dado cumplimiento a todas las formalidades exigidas por la ley, a los fines de declarar con lugar tal requerimiento, de destrucción de la sustancia, una vez la Fiscalía coordine al experto o experta que deberá estar presente en dicho acto, para constatar su correspondencia con la sustancia incautada, así como el traslado de la sustancia con la custodia necesaria al lugar que designe para su incineración correspondiente, y los funcionarios policiales que designe al caso y así se decide.
X
DE LA DISPOSITIVA

EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA: PRIMERO: Se decreta Flagrante la aprehensión de los imputados AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.306 (La porta), de 42 años de edad, natural de Barinas, ocupación: obrera, estado civil: Soltera; grado de instrucción: bachiller, residenciada en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010 y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.239.857 (La porta), de 38 años de edad, natural de Guárico, ocupación: trabajador social, estado civil: Soltero; grado de instrucción: bachiller, residenciado en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica aportada por la representación fiscal de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA. Y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO. TERCERO: Se Decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, plenamente identificados. Líbrese boleta de privación preventiva de libertad a la Policia Nacional Bolivariana del estado Barinas. CUARTO: Se autoriza la destrucción de la droga incautada, de conformidad con el artículo 193 de la ley Orgánica de Droga y así mismo, se autoriza la inutilización de la granada de conformidad con el artículo 97 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. QUINTO: Se acuerdan las copias certificadas del acta solicitada por la representación fiscal para la destrucción de la droga y las copias simples solicitadas por las Defensas. SEXTO: Se acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: El auto fundado se publica dentro de los tres días hábiles siguientes al día de hoy. Líbrese lo conducente..(…Omissis)”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de proceder al análisis de la denuncia referida a la precalificación jurídica en relación a la imputada Aura Mariela Torrealba Villavicencio, observa esta Instancia Superior que de una revisión efectuada a la causa principal Nº EP03-P-2019-0001463, específicamente al acta de flagrancia levantada en sala, que la a quo aceptó la precalificación jurídica solicitada por la representación del Ministerio Público, a la imputada Aura Mariela Torrealba Villavicencio, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.883.306, la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que así las cosas, se hace necesario establecer el contenido de cada una de esas normas legales para un mejor entendimiento de la inconformidad planteada:

En lo que respecta al delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperadora previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, la ley establece:

“Artículo 149 Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la Modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la Modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.”

En lo que respecta al delito de Posesión Ilícita de Arma De Guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones es de la siguiente manera:
“Artículo 111. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años.”

Con base en los tipos penales, indican los recurrentes que:
“(Omissis…)el acta policial que sirve como elemento de convicción determina fehacientemente que la posesión del bolso color negro marca Victorinox de doble compartimiento en el cual se incautó las evidencias de interés criminalístico Droga Marihuana y la granada fragmentaria, la misma no fue hallada en poder de nuestra defendida, es decir, no se podía establecer una relación sujeto - objeto a los fines de poderle admitir aunque provisionalmente la calificación jurídica de Cooperadora en el delito de Ocultamiento Ilícito de Droga art. 149 numeral 2 de la Ley Especial, y menos aún la participación accesora de complicidad en el delito de tráfico de Arma de Guerra -Granada, el cual está perfectamente definido y descrito que la posesión del mismo es una circunstancia individual de la persona quien según el Acta policial le fue encontrada en su poder el bolso de color negro Victorinox.…”(Omissis…)”

Sin embargo, los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, en su condición de defensores de confianza sólo se limitan a señalar que el auto motivado, y el cual ellos recurren, se encuentra inmotivado y a su vez carece de fundamentación, por lo cual, se desprende que en el presente caso la precalificación hecha por el Ministerio Público, y acogida por la jueza de control, no menoscaba la realización de la justicia, en virtud que la a quo decidió conforme a derecho, como se evidencia en el auto fundado, y el cual se encuentra inserto en el citado recurso, específicamente al folio catorce (14), indicó:

“(Omissis…) *ACTA POLICIAL, de fecha 25/06/2019, suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos a la Policía Nacional Bolivariana estado Barinas, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos y la aprehensión de los imputados de auto

*ACTA DE RETENCION, de fecha 25/06/2019, donde se deja constancia de la retención de: UN BOLSO COLGANTE DE COLOR NEGRO, CON TRES COMPARTIMIENTOS, DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN CINTA ADHESIVA DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE FRANGMENTOS VEHETALES VERSOS DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y DOS GRANADAS FRANGMENTARIA

*INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 25/06/2019, en la que se deja constancia de las características del sitio, donde resultó aprendidos los imputados de autos, así como la retención de la sustancia ilícita y demás evidencias, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal y así se declara.

*EXPERTICIA BOTÁNICA N° 0616/19 de fecha 27/06/2019, suscrita por la Fto. Tox. Blanca Ramírez Vasquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barinas, en la que se deja constancia de la droga incautada en el presente procedimiento, la cual arrojo un peso de CIENTO CATORCE gramos, novecientos miligramos de MARIHUANA, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal, y así se declara

*REGISTRO DE LA CADENA DE CUSTODIA, donde se evidencia que la sustancia incautada fue colectada siguiendo todos sus pasos para al fin llegar a mano de la experta que practicó la experticia botánica, elemento este que llena el extremo del artículo 236 numeral 2º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico procesal Penal, y así se declara.

Todos estos elementos de convicción en conjunto crean en la convicción de esta juzgadora que los imputados de autos son autores o partícipes de los delitos precalificados por el Ministerio Público como, POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano, y así se decide. (…Omissis)”

Esta Corte de Apelaciones, luego de analizar el recurso interpuesto por los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, en su condición de defensores de confianza, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, es por lo que, esta alzada pasa a pronunciarse sobre las denuncias efectuadas por los recurrentes, los cuales plasmaron bajo las siguientes términos:
“(Omissis…) PRIMERA DENUNCIA: Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, es de destacar que de las actas policiales que sirvieron a los fines de decretar medida privativa de libertad conforme a los artículos 236 del COPP, se evidencia lo siguiente: Consta en Acta de Retención de la evidencia de interés criminalístico incautada, droga, experticia botánica, la cual arrojó un peso neto de 114 grs., así como el acta de procedimiento policial en el cual fueron aprehendidos los ciudadanos AURA MARIELA TORRELLES VILLAVICENCIO, y ÓJEDA GAMARRA; y que según la misma acta policial en cuanto al delito de Tráfico de Arma de Guerra el cual se describe de la siguiente manera ese tipo penal; el acta policial que sirve como elemento de convicción determina fehacientemente que la posesión del bolso color negro marca Victorinox de doble compartimiento en el cual se incautó las evidencias de interés criminalístico Droga Marihuana y la granada fragmentaria, la misma no fue hallada en poder de nuestra defendida, es decir, no se podía establecer una relación sujeto - objeto a los fines de poderle admitir aunque provisionalmente la calificación jurídica de Cooperadora en el delito de Ocultamiento Ilícito de Droga art. 149 numeral 2 de la Ley Especial, y menos aún la participación accesora de complicidad en el delito de tráfico de Arma de Guerra -Granada, el cual está perfectamente definido y descrito que la posesión del mismo es una circunstancia individual de la persona quien según el Acta policial le fue encontrada en su poder el bolso de color negro Victorinox.…(Omissis)”

En relación a esta denuncia, donde la defensa alega que: ”… la a quo incurrió en falta de motivación del fallo condenatorio, y violación de la Ley por indebida aplicación de la norma jurídica, ya que se evidencia que el acta policial que sirve como elemento de convicción determina fehacientemente que la posesión del bolso color negro marca victorinox de doble compartimiento en el cual se incautó las evidencias de interés criminalística Droga Marihuana y la granada fragmentaria, la misma no fue hallada en poder de su defendida, es decir, no se podía establecer una relación sujeto - objeto a los fines de poderle admitir aunque provisionalmente la calificación jurídica de Cooperadora en el delito de Ocultamiento Ilícito de Droga art. 149 numeral 2 de la Ley Especial, y menos aún la participación accesora de complicidad en el delito de tráfico de Arma de Guerra -Granada, el cual está perfectamente definido y descrito que la posesión del mismo es una circunstancia individual de la persona quien según el Acta policial le fue encontrada en su poder el bolso de color negro Victorinox…”, y arguyen los recurrentes que los argumentos que esgrimió la juzgadora para apreciar y fundamentar de manera inmotivada su solicitud, violenta la tutela judicial efectiva, pues la jueza al analizar y decidir con los elementos y evidencias que presento el Ministerio Público en el acto de la audiencia de calificación de flagrancia, debe decidir en razón a los elementos traídos al proceso, las cuales le darán el convencimiento de si están llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y del análisis de la recurrida, los elementos demuestran la comisión de un hecho punible y la presunta participación de los imputados en el mismo, no dando lugar a dudas que lo acordado y decidido por la a quo no vulneró derechos, principios y garantías de orden constitucional que amparan a las partes en el proceso penal, pues esta Alzada determinó que la decisión recurrida no adolece del vicio que alegan los recurrentes, por lo que no se conculcó el derecho a la defensa, al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva, en tal sentido, estima esta Alzada que lo procedente en derecho es, declarar sin lugar esta denuncia, siendo desacertado por parte de los defensores pretender que la a quo aprecie el hecho, que la imputada no es participe del hecho imputado, cuando en la recurrida dejo claramente establecido los delitos imputados e individualizados, y en momento alguno pone en tela de juicio los elementos probatorios que señalan a dicha ciudadana como partícipe del delito que se le atribuye.

De lo anterior, se deslinda que la motivación de cualquier decisión que tome el o la jurisdicente es esencial a los fines de cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el juez o la jueza para adoptar la providencia dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios o caprichosos.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 38, de fecha 15 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en relación a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, ha expresado:

“(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

De la citada jurisprudencia en relación a este punto, estimamos los miembros de esta Alzada, que lejos de lo señalado por los recurrentes, la decisión objetada se encuentra debida y suficientemente motivada, pues, estableció la a quo en la misma, de donde obtuvo el convencimiento que los ciudadanos Saun Gabriel Ojeda Gamarra y Aura Mariela Torrealba Villavicencio, son los presuntos participes del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperadora previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y haciendo del conocimiento del lector los elementos que señalan la participación de los imputados en la comisión del hecho punible objeto de la medida acordada y precalificación aceptada, de una manera sencilla y coherente, tal y como se evidencia a continuación:

“(Omissis…) DE LOS HECHOS

Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según ACTA POLICIAL, de fecha 25/06/2019, suscrita por Funcionarios adscrito a la Policía Nacional Bolivariana del estado Barinas, donde se deja constancia de los siguientes hechos:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 20:10 horas, se constituyó comisión a bordo de una unidad, con la finalidad de realizar un recorrido en el lugar: ciudad tavacare, sector A, del Municipio Barinas, siendo las 20:30 horas donde al realizar un recorrido por la zona mencionada, se logró avistar a un ciudadano con las siguientes características: tez morena, de contextura gruesa, vestía franela de color rojo, unas bermudas de color azul claro, chancleta de gomas naranjadas y un bolso colgante de color negro marca VICTORINOX, y se encontraba acompañado de una ciudadana con las siguientes características: tez caucásica, de contextura delgada, vestía una blusa fucsia, un pantalón color azul y unos zapatos deportivos de color gris, quienes al percatarse de la comisión policial, mostro una actitud corporal nerviosa, por tal motivo nos identificamos como funcionarios y le dimos la voz de alto, donde rápidamente se realiza un despliegue táctica para resguardar el sitio, y controlada la situación le preguntamos si poseían algún objeto de interés criminalística a lo que respondieron que no, se procedió a realizarles una revisión corporal de personas,, incautándole dentro de unos comportamientos de dicho bolso dos envoltorios elaborados en cinta adhesiva de color marrón, contentiva en su interior de fragmentos vegetales versos de una presunta droga denominada MARIHUANA y dos granada fragmentarias, siendo infructuosa la ubicación de testigos, se realizó fijación fotográfica de la evidencia, quedando bajo la cadena de custodia por el OFICIAL AGREGADO BOTIA AVIT, seguidamente se le indico a los ciudadanos que a partir de la presente fecha y hora se encontraban detenidos se identificaron plenamente como: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.883.306 (La porta), de 42 años de edad, natural de Barinas, ocupación: obrera, estado civil: Soltera; grado de instrucción: bachiller, residenciada en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010 y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.239.857 (La porta), de 38 años de edad, natural de Guárico, ocupación: trabajador social, estado civil: Soltero; grado de instrucción: bachiller, residenciado en ciudad Tavacare, sector A, bloque Nº 09, apartamento 24, estado Barinas, teléfono: 0273-6646010 y se notificó vía telefónica a la fiscalía decima cuarta del ministerio público…”
V
DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a ésta Instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, en virtud de la presentación hecha por la misma, y de los hechos anteriormente descritos.

Ahora bien, el artículo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

Artículo 44 ".....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...".

En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 234. "Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor....En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado..."

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante un delito.

Además, en relación con lo anterior, en sentencia de la Sala Constitucional del Nuestro Máximo Tribunal de fecha quince de mayo de dos mil uno (15/05/2001) (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

"... Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...".

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido.

En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos:

4. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado.

5. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado.

6. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito; es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió; sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona.

En el caso objeto de la presente decisión los imputados fueron aprehendidos una vez que al realizarle una revisión al bolso se les incautó dentro de unos comportamientos de dicho bolso dos envoltorios elaborados en cinta adhesiva de color marrón, contentiva en su interior de fragmentos vegetales versos de una presunta droga denominada MARIHUANA y dos granada fragmentarias; ahora bien, ante lo explícito de los elementos aportados en el acta de Investigación Penal, y demás diligencias, se determina que la detención de los ciudadanos: AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO y SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, plenamente identificados en actas, se considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los mismos, a quienes el Ministerio Público señala en la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el numeral 5 y 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el ciudadano SAUN GABRIEL OJEDA GAMARRA, y el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de cooperadora, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana AURA MARCELA TORREALBA VILLAVICENCIO, en perjuicio del estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y así decide.- “(Omissis…).

Visto lo anterior, observa esta Alzada que es falso lo señalado por la defensa privada cuando aduce que la a quo no precisó y no dio respuestas a la solicitud en sus argumentaciones inmotivadas, al contrario, es un auto que denota una motivación que desvirtúa la aseveraciones de los recurrentes, es una decisión fundamentada con ocasión a la celebración de la audiencia de flagrancia, donde se analizó los elementos traídos al proceso, con los cuales la a quo fundamenta la decisión a la que arribó, propia de la fase preparatoria, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, resolver sobre el procedimiento traído a su conocimiento y la procedencia de lo solicitado por las partes y permitir hacer el control sobre tal solicitudes, pues observa esta Corte que del contenido del auto fundado dictado por la a quo al momento de efectuarse la audiencia de presentación por flagrancia, la misma fue pronunciada de manera breve, entendible y acorde con las actuaciones existentes para ese momento, teniendo presente que el proceso se encuentra en su fase inicial, vale decir, en pleno desarrollo de investigación, por lo que se estima que la jueza de control cumplió con una mínima motivación de acuerdo a las circunstancias del caso en particular, observando detalladamente los requisitos de ley exigidos a los órganos jurisdiccionales al momento de pronunciar sus decisiones, tal y como se encuentra establecido en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas y de acuerdo a lo sucedido en el presente proceso penal y en razón a tal criterio jurisprudencial considera esta Corte que la a quo, explicó con fundamento a las actuaciones que tenía a su alcance en el desarrollo de la audiencia de presentación, el auto motivado donde decretó la aprehensión en flagrancia, indicando de manera clara en qué consisten cada una de las actuaciones existentes, donde le permitió establecer que la imputada de autos guarda relación en la comisión de los delitos atribuidos por la representación fiscal, por lo que bajo esas circunstancias y a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón a los recurrentes en la segunda denuncia al argumentar la falta de motivación.

En lo concerniente a la denuncia, donde señala los apelantes, que la a quo incurrió en falsa e indebida por errónea aplicación de una norma jurídica como es el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que permitió bajo el falso supuesto que la juzgadora esgrimió en su decisión para decretar la flagrancia, actividad que denunciaron en los siguientes términos:
“(Omisiss…) SEGUNDA: Es el caso ciudadanos Magistrados, que denunciamos igualmente la FALSA E INDEBIDA POR ERRÓNEA APLICACIÓN de una norma jurídica como es el art. 236 del COPP que permitió bajo el falso supuesto que la Juzgadora observara fundados indicios para decretar la medida privativa de libertad de nuestra defendida, obviando u omitiendo que los elementos de convicción Acta de Retención y Experticia de la Droga Marihuana y la inexistencia del objeto material en el caso de la posesión, de arma de guerra, hacía que este Tribunal inadmitiera esta calificación provisional y la falta de aplicación de los art. 174, 175 y 22 del COPP en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional 1581 del 09/08/2006 Expediente 05-1938 Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionada a las nulidades absolutas, ya que la Juzgadora ante la evidente y ostensible circunstancia de que el procedimiento no contó con los testigos instrumentales, sin embargo esta omisión de la Juzgadora causó un gravamen que hizo que diera por cierto que los testigos avalaron el procedimiento, el cual era una garantía conforme al art. 174 del COPP y el art. 21 constitucional, que expresa que no se pueden apreciar elementos de convicción incorporados bajo la violación expresa del debido proceso, es decir, que la acta de retención y la experticia sin testigos y sin pronóstico de un acto conclusivo fiscal acusación, constituyen un gravamen que aquí denunciamos como una grave injuria constitucional que viola e' art. 26, 49 y 51 constitucionales. Es por esto que solicitamos además que se declare con lugar esta segunda denuncia, por falta e indebida aplicación de upa norma y falta de aplicación de una norma jurídica en correspondencia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ante la evidente inexistencia de la experticia para acreditar el cuerpo del delito imputado de Tráfico de Arma de Guerra y que estos mismos criterios jurisprudenciales son los siguientes: Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 535 del 06/12/2010 y el otro criterio jurisprudencial la sentencia 346 del 28/09/2004, donde se expresó la necesidad de la experticia del Arma de Guerra para acreditar el delito, lo cual fue inobservado para el momento de la audiencia de calificación de flagrancia sobre la imputada. (Omisiss…)”

En relación a esta denuncia alegan quienes recurren, que la a quo de manera errada aceptó la imputación realizada por la representación fiscal en la audiencia de presentación de imputados, basada en un acta policial donde, de su contenido se aprecia que el objeto de interés criminalistico no fue hallado en poder de su defendida, en el sentido que a criterio de los recurrentes la imputación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, no era procedente ni atribuible a su representada mediante el procedimiento de flagrancia o mediante el procedimiento ordinario, y con una calificación jurídica donde no ocurren las circunstancias, que hagan procedente esa imputación, por lo que bajo esas acontecimientos se hace necesario observar lo indicado en opinión jurisprudencial, la cual se transcribe parcialmente de la siguiente manera:
“(Omissis…) Por otra parte, en lo que respecta al vicio de errónea interpretación de una norma, la Sala de Casación Penal, considera importante ratificar su criterio contenido en sentencia núm. 048, del 1° de febrero de 2016, en la que se explicó claramente cómo debe realizarse la fundamentación de un recurso por esta clase de vicio de los fallos, cuando indicó:
“…el supuesto de errónea interpretación de ley, se produce cuando el sentenciador o sentenciadora, a pesar de seleccionar y subsumir una norma congruente con la situación controvertida deduce una interpretación distinta al verdadero alcance, sentido, propósito y razón para la cual fue creada (…) la correcta fundamentación del recurso de casación, demanda al recurrente citar la disposición legal que se considera infringida, debiendo especificar en qué términos fue violentada por la corte de apelaciones, cómo la sentencia de la Corte de Apelaciones incurrió en el error, cual debió ser el sentido correcto en que debió ser su interpretación e indicar de manera precisa la relevancia e influencia de dicho vicio en el dispositivo del fallo…”. (…Omissis)”

De la citada jurisprudencia, se evidencian que si bien la misma nace con ocasión del recurso de casación interpuesto producto de la decisión proferida por una instancia superior producto de la resolución dictada al termino de la celebración de una audiencia preliminar, no es menos cierto, que el motivo de apelación es por el mismo que arguyen los recurrentes en la segunda denuncia, por tanto consideran los miembros de esta Alzada oportuno ilustrar a los recurrentes, en virtud de compartir el criterio sentado, con respecto a que ciertamente en esta etapa del proceso y más aun en la etapa preparatoria mal podría considerarse como una violación al debido proceso la aceptación de la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público dentro de sus atribuciones como titular de la acción penal, y la aceptación de la a quo dentro de las facultades que la confiere la ley, pues se trata de una precalificación que está sujeta a cambios, de acuerdo a los elementos que surjan durante el lapso a que se contrae el artículo 236 tercer aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de los elementos que sirvan de sustento para el acto conclusivo, pues a criterio de quienes aquí deciden estiman que es errada la apreciación de la defensa al considerar que se le causa un gravamen irreparable, cuando se está en presencia de la etapa inicial del proceso, por ser un procedimiento de flagrancia, es decir, el cual se encuentra en plena etapa investigativa.

Así mismo, observa esta Corte que del contenido del auto fundado dictado por la a quo al momento de efectuarse la audiencia de presentación por flagrancia, la misma fue pronunciada de manera breve, entendible y acorde con las actuaciones existentes para ese momento, teniendo presente que el proceso se encuentra en su fase inicial, vale decir, en pleno desarrollo de investigación, por lo que se estima que la jueza de control cumplió con una mínima motivación de acuerdo a las circunstancias del caso en particular, observando detalladamente los requisitos de ley exigidos a los órganos jurisdiccionales al momento de pronunciar sus decisiones, tal y como se encuentra establecido en el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Alzada estima que la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019)), se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales ni procesales, tal y como fueron señaladas por los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, en su condición de defensores de confianza de la ciudadana Aura Mariela Torrealba Villavicencio, en consecuencia resulta procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.
VI
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados Jameiro José Aranguren Piñuela y Gustavo Enrique Camejo Briceño, actuando en su condición de defensores de confianza de la ciudadana Aura Mariela Torrealba Villavicencio, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019).

Segundo: Se Confirma la decisión dictada en fecha dos de julio de dos mil diecinueve (02/07/2019), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en consecuencia se niega la solicitud de nulidad de dicho acto judicial, igualmente se niega la libertad plena del imputado de autos por considerar que no han sido vulnerados sus derechos a que se le presuma inocente, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y previsto en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa,.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil diecinueve (2019) . Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS
PONENTE

ABG. LUIS ENRIQUE YÉPEZ SILVA

LA SECRETARIA.

ABG. ARIANA AVILA BERTI.

Asunto: EP03-R-2019-000027
JLCQ/LEYS/MTRD/aab/Ysmaira.-