TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS
Barinas, 12 de febrero 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : EP03-P-2018-002527
ASUNTO : EP03-R-2019-000045

PONENTE: ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, pronunciarse sobre el recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado José Gregorio Rivero, en su condición de Co-Apoderado Judicial de las víctimas, en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve (08/10/2019), en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019), y publicada en fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve (30/09/2019), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la celebración de la audiencia preliminar en la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº 29.188.900, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice no Necesario, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1º, todos del Código Penal, en perjuicio de Carlos Mario Mendoza Salinas.
I
DEL ITER PROCESAL

En fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a cargo de la Jueza abogada Pierangela Yamali Rodríguez González, en la celebración de la audiencia preliminar dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz.

Contra la referida decisión, el abogado José Gregorio Rivero, en su condición de Co- Apoderado Judicial de las víctimas, interponen recurso de apelación de auto en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve (08/10/2019), con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve (26/11/2019), el a quo remite las presentes actuaciones a esta Alzada.

En fecha nueve de diciembre de dos mil diecinueve (09/12/2019), fueron recibidas las presentes actuaciones, correspondiéndole la ponencia a la abogada Mary Tibisay Ramos Duns, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve (17/12/2019), se dictó auto acordando oficiar al tribunal de origen para que se sirva remitir la causa principal Nº EP03-P-2018-002527, la cual guarda relación con el presente asunto, a los fines de su revisión y examen.

En fecha catorce de enero de dos mil veinte (14/01/2020), se recibió ante la secretaria de esta Corte de Apelaciones oficio Nº0100-2020 procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a los fines de remitir la causa principal NºEP03-P-2018-002527, la cual fue solicitada para su revisión y examen.

En fecha diecisiete de enero de dos mil veinte (17/01/2020), se dictó auto mediante el cual se recibe asunto principal NºEP03-P-2018-002527 procedente del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, se acuerda darle entrada y una vez efectuada su revisión y examen, se ordena la devolución del mismo a su tribunal de origen.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 06 al 16 de las actuaciones, corre agregado el escrito recursivo suscrito por el abogado José Gregorio Rivero, en su condición de Co- Apoderado Judicial de las víctimas, en el cual expone:
“(Omissis…) Quien suscribe, abogado en ejercicio, JOSÉ GREGORIO RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro v-4.926.626, inscrito en el I.P.S.A. bajo matricula NRO: 75.810, actuando en este acto en mi condición de co-apoderado judicial "DE LAS VICTIMAS DE AUTOS" (victimas indirectas) según se evidencia de poder APUD-ACTA. Que nos fue otorgado tanto a mi persona, como al abogado en ejercicio EUSTACIO PARADA FUENTES, por las victimas por extensión, supra identificadas en el ut supra instrumento, ante ese tribunal en fecha 25-10-18, tal como consta en el expediente penal signado con el nro.: EPO3-P-2018-002527, de la nomenclatura particular llevada por el aludido tribunal, estando dentro de la oportunidad legal a tenor de lo dispuesto en el artículo 440 del copp. Procedo a interponer como en efecto lo hago, recurso de apelación de autos, contra el auto interlocutorio definitivo por admisión de los hechos, proferida del aquo en fecha 19-09-19 (dispositivo del fallo oral), y publicada la misma en fecha 30-09-2019. Este apoderado judicial fue notificado en fecha 01-10-2019, para tales efectos, lo hago en los términos siguientes:
PUNTO PREVIO:

Al amparo del artículo 49.1 constitucional, en concordancia con los artículos 174 y 175 del C.O.P.P Solicitud la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 19-09-19, que comprende el dispositivo del fallo oral, y de la publicación in extenso de la misma de fecha 30-09-19, donde el aquo, dicto sentencia condenatoria definitiva por admisión de los hechos, contra "JAINER JAVIER BURGOS RUIZ", por el delito "HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO", previsto y sancionado en los artículos 405 en relación con el artículo 406, numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1. Todos del código penal vigente. Y dicto sobreseimiento a favor de este, por el delito de "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR". Con fundamento en el ordinal cuarto (4to) del artículo 300 del copp, en la ut supra sentencia condenatoria, el aquo, condeno al acusado ya identificado, a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, previa la aplicación para rebajar la pena según el artículo 375 del copp, y los artículos 37 y 84 del código penal venezolano, y lo beneficio con la sustitución de la medida privativa judicial de libertad, con una medida sustitutiva de libertad con presentaciones cada treinta (30) días por ante el uvic de ese circuito judicial penal del estado barinas. Dicha causa penal identificada, se apertura contra el condenado supra, en perjuicio del hoy occiso "CARLOS MARIO MENDOZA SALINAS." La nulidad incomento, la propongo por considerar que se contravinieron normas de rango constitucional y legal, se infringieron derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la protección de las víctimas, previsto en el artículo 30, último aparte ejusdem y al debido proceso, en el espectro relativo al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 ordinal (sic) 1, ibídem en perjuicio de mis representados en su condición de victimas indirectas en el proceso penal incomento. En el presente caso luego de una revisión exhaustiva de supra expediente penal, se evidencia las violaciones constitucionales y legales por parte del aquo, en detrimento de las victimas indirectas (victimas por extensión) a tenor de lo siguiente:
PRIMERO: "Visto la acusación fiscal" presentada por la fiscalía primera del ministerio público, del estado barinas, representada por la abog Antonelli di Lorenzo, donde acuso al ut supra condenado, por los delitos: "HOMICIDIO CALEFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO", Y "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUER", dicha pretensión fue consignada por ante la U.R.D. de ese circuito penal en fecha 09-11-18. A partir de la recepción de la acusación incomento, el aquo, estaba en la obligación legal de fijar la fecha para la celebración de dicha audiencia preliminar, y, a la vez, librar las debidas citaciones a las partes, incluyendo a las victimas indirectas de autos, a, fin de tener conocimiento de esa audiencia oral, de adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación particular propia, tal como lo contempla el artículo 309 del copp, de los autos, se desprende que eso no ocurrió, es decir, grave del a quo, de no fijar en el lapso legal, la convocatoria a las partes a una audiencia oral transcurrieron aproximadamente diez (10) meses, contados a partir del 09-11-18, hasta el 19-09-19, fecha esta donde se realizó la audiencia preliminar con el aludido tribunal, sin constar en los autos convocatoria a las partes para la celebración de la prenombrada audiencia es decir, el a quo, no dicto auto alguno para fijar la audiencia preliminar de dicha causa penal, en ningún momento, y además no libro citaciones a las victimas indirectas de autos, para la audiencia oral incomento, lo que deriva en una infracción del artículo 309 del copp, en concordancia con el artículo 30 constitucional, además, el abog LUIS MOLINA BARRUETA, en su condición de defensor privado del acusado de autos, no cumplió con las formalidades indicadas en el artículo 141 del copp, visto que no consta en los autos juramentación de este, ni tampoco en el acta de la audiencia preliminar la ratificación de dicho defensor privado, por parte del ut supra acusado, solamente consta en los autos, escrito de fecha 29-10-18, por parte del condenado ya identificado, donde lo designa y revoca a los defensores privados anteriores, por auto de fecha 13-09-19, la juez PIERANGELA YAMI RODRIGUEZ GONZALEZ. "SE AVOCA", al conocimiento de la ut supra, causa penal, no obstante, estaba en la obligación legal y constitucional de dar estricto cumplimiento con los artículos 122.5 y 309 del copp, en conexión con el artículo 30 constitucional, y no lo hizo, a fin de garantizar a las víctimas intervinientes en el proceso el derecho a la defensa y la justicia de conformidad con lo establecido en los artículos 21,26, 49, 30 y 257 constitucionales. Además la sala de casación penal del TSJ la sentencia N° 449 de fecha 11-08-08 que dice lo siguiente: "Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes tal como lo indica el artículo 180 del copp, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada" (no siendo delegable en mandatario tal facultad), por tanto en virtud de la supra señalada sentencia era necesario la citación personal de las víctimas, ya que tienen el derecho de participar y de ser oídas en el proceso de acuerdo a lo establecido en el artículo 120 numeral 7 del copp. Si bien es cierto que se nos otorgó PODER APUD- ACTA, para representar conjunta o separadamente a las víctimas, teniendo "la condición de apoderados judiciales"( de las víctimas por extensión) no es menos cierto que la cualidad "de victimas" por tratarse de un derecho inherente a estas, no es susceptible de ser delegado a través de poder o mandato, para el caso de marras, debía concretarse la citación efectiva de mis representados (victimas) situación está que no ocurrió, pero en el peor de los caso, tampoco ninguno de los co-apoderados judiciales de autos, fuimos citados para la irrita e ilegal audiencia preliminar de fecha 19-09-19. Celebrada con ese órgano jurisdiccional, además, el aquo, deja expresa constancia en referida acta de fecha 19-09-19. Que no comparecen las víctimas, subrogándose la representación fiscal en los derechos de las víctimas, a pesar de no constar de manera expresa en autos, la representación delegada a la vindicta publica, lo que evidencia también las sucesivas violaciones a los derechos y garantías constitucionales a las víctimas ya identificadas, estando presente la representación fiscal en la aludida audiencia oral de fecha 19-09-19. Con relación al defensor privado representando al acusado debía haberse opuesto a la representación de este, por no constar en los autos, el acto formal de juramentación del mismo, independientemente de la omisión del aquo, y no lo hizo, además el prenombrado defensor privado, en dicha audiencia oral como alegatos de defensa, solicito al juzgador a quo, que desestimara el delito de "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR", por no constar en las actas procesales los elementos convicción con relación al ut supra delito, y también que previa conversación con su patrocinado de autos, solicitaba el procedimiento especial por admisión de los hechos para su defendido, y, a la vez, la sustitución de la medida judicial privativa de libertad, por una medida cautelar sustitutiva, de las previstas en el artículo 242 del copp, para el acusado ya identificado, a pesar de no tener la legitimación en la causa penal, el jurisdicente le concedió todo, en consecuencia, por lo antes esgrimido, donde señalo de manera clara y concreta las infracciones en que incurrió ese órgano jurisdiccional de primera instancia en lo penal, en cuanto a la falta de citación o notificación a las victimas indirectas, para comparecer a la audiencia preliminar, a fin adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, tratándose de un homicidio donde la victima directa ya identificada, fue vilmente asesinada por dos (2) personas, en grado de coautoría, un adulto, y, un adolescente,( hermanos) plenamente identificados en las actas de investigación penal llevadas por el C.I.C.P.C. sub-delegación barinas, no se puede tolerar o permitir craso error del a quo, lo que conlleva a un error inexcusable por parte de ese tribunal representado por la juez "PIERANGELA YAMI RODRIGUEZ GONZALEZ" ocasionándoles un perjuicio o gravamen irreparable a las víctimas por su docta, la falta de citación o notificación a las victimas indirectas ya supra identificadas, para la convocatoria de la señalada audiencia oral de fecha 19-09-19, como también permitir la actuación arbitraria del ut supra defensor privado, en esa audiencia preliminar, sin haberse juramentado ante el a quo, que hace también que la precitada audiencia preliminar este viciada de nulidad absoluta, en fin, es procedente, solicitar ante esa alzada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 19-09-19. Con todo sus efectos, y consecuencialmente la publicación de la sentencia definitiva por admisión de los hechos de fecha 30-09-19, proferida del a quo En tal sentido, ha señalado el tribunal supremo de justicia, en sala constitucional, con ponencia del Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, preciso lo siguiente, las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas.
Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, de manera que la falta de notificación de la víctima toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de la víctima que no puede ser subsanado.
Es vital para este apoderado judicial de las víctimas, seguir destacando lo establecido en el artículo 309 del copp, en su tercera parte, "el cual establece que la víctima, se tendrá como debidamente citado, por cualquier medio de los establecidos en este código y conste en autos". Además el legislador establece algo fundamental en dicho artículo, donde confiere la oportunidad a la víctima dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 308 ejusdem, la admisión de la acusación particular propia al término de la audiencia preliminar, le da a la víctima la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado, previamente durante la fase preparatoria.
Estos derechos consagrados a la víctima nacen, por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato éste desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “ Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración y justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal... "
y por otro lado, como objetivo del proceso penal en la norma contenida en el artículo 120 eiusdem, que establece: “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Así mismo la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir".
Es por ello que, la víctima puede intervenir en el proceso penal sin necesidad de querellarse. El proceso penal se inicia ante la existencia o indicios reales suficientes de la perpetración de un hecho punible. Los indicios fácticos suficientes requeridos para iniciar el procedimiento en su fase preparatoria o de investigación se dan a conocer a las autoridades encargadas de la persecución penal, en la mayoría de los casos, por personas particulares a través de la denuncia, cual en su concepto amplio implica una mera sugerencia a dichos órganos que desencadena, en su caso, la obligación de perseguir.
En cambio, la querella penal -también modo de proceder o de inicio del proceso- incorpora la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona natural o jurídica que tenga la calidad de víctima puede presentar querella. Ello es así, no sólo por lo preceptuado en el artículo 274 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también en virtud de que la potestad de querellarse es uno de los derechos consagrados a la víctima del delito.
El ejercicio del derecho de acción a través de la querella confiere a la víctima, una vez admitida ésta por el Juez de Control -previo el cumplimiento de las formalidades prescritas- la condición de parte formal en el proceso -querellante- a tenor de lo establecido en el primer aparte del 278 del Código Orgánico Procesal Penal, con todas sus cargas y derechos, preservándole la ley la actividad esencial del proceso, ya que es a ella a quien le afecta el resultado del ejercicio del ius puniendi
No obstante ello, la víctima no querellada podrá igualmente actuar en el proceso; pero, su actuación queda limitada a aquellas respecto de las cuales la ley le otorgó participación. Por otra parte, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal. La víctima para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal (por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo) podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 308 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar.
En los procesos por delitos de acción pública, la víctima mantiene su posibilidad de hacerse parte formal en la misma, sólo cuando presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos exigidos por la ley -artículo 308 del copp-, dentro de los cinco días siguientes a su notificación de la convocatoria a la audiencia preliminar.
Igualmente, la víctima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad (fase intermedia) debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida. Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal.
En el caso marras, se les coarto el derecho a las víctimas indirectas de poder presentar acusación particular propia, ya que nunca fueron citadas o notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, tal como se evidencia, de los autos, es cierto, que dicha audiencia preliminar de fecha 19-09-19. Se realizó al margen de los artículos 309, 312,313 del copp SEGUNDO. De tal manera, que este apoderado judicial en aras de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a mis representados ya identificados, en su carácter de víctimas indirectas, considero que están acreditados los suficientes elementos de hecho y de derecho para solicitar, como en efectos lo hago la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 19-09-2019, y de la sentencia condenatoria definitiva por admisión de los hechos de fecha 30-09-19, producida por el tribunal adquo, esa alzada, en el caso bajo examen, que declarara sin lugar el presente escrito impugnativo, está en la obligación constitucional y legal declarar de oficio la nulidad propuesta, cuando existen las precitadas violaciones constitucionales y legales en perjuicio de las aludidas víctimas, con los efectos jurídicos que acarrea dicha nulidad absoluta.
A todo evento, procedo a incoar el presente recurso de apelación de autos, contra el auto interlocutorio con fuerza definitiva por admisión de los hechos, publicado por el aquo en fecha 30-09-19. Para tales fines, lo hago a tenor de los siguientes capítulos:
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA;
Visto que la audiencia preliminar de la causa penal incomento, con el juzgador aquo, se realizó el día 19-09-19, con ocasión del libelo acusatorio fiscal, presentado por la fiscalía primera del ministerio público en fecha 09-11-18. Por parte de la abog ANTONELLY DI LORENZO, en su condición de fiscal, donde acuso al justiciable de autos, por los delitos: "HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO", previsto y sancionado en los artículos 405, en relación al 406 numeral 1, en relación al artículo 84, todo del código penal vigente. Y "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR", previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA, ahora bien, dicha causa penal tiene su origen en unos hechos ocurridos el día 21-09-18., en la urbanización Agustín Codazzi, calle principal, casa nro. 112, parroquia corazón de Jesús, donde en dicha vivienda unifamiliar estaba una persona fallecida, de nombre" CARLOS MARIO MENDOZA SALINAS" (hoy occiso),el motivo del deceso de la víctima, por múltiples heridas producida por arma blanca, donde presuntamente están involucrados en esos hechos el ciudadano "JAINER JAVIER RUIZ BURGOS" (adulto) y su hermano “JALISON JAVIER RUIZ BURGOS” (adolescente),en relación a este, fue imputado por la fiscalía octava con competencia en materia de responsabilidad del adolescente, según se evidencia del expediente nro: MP-327341-2018,y .expediente nro: 2C-4269-2018, al de control nro 02, por estar presuntamente incurso en los delitos: " COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 405 en relación al 406 numeral 1, en armonía con el artículo 83 del código penal vigente. Y "DETENTACION DE ARMA BLANCA", previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal vigente, con el artículo 3, numeral 3 de la ley para el desarme. Y expediente nro: EPO3-D-2018-00027, tribunal de juicio en fecha 10-04-19, el ut supra adolescente, en fase de juicio, se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, resultando con una sentencia condenatoria de seis (6) años, y ocho (8) de prisión, en virtud de los hechos descritos por la representación fiscal en el libelo acusatorio, todo deriva de las actas de investigación penal realizadas por los funcionarios del C.I.C.P.C, sub delegación barinas, ahora bien, con relación al adulto, las propias actas de investigación penal del CI.C.P.C. ,actas de entrevistas a testigos, pruebas criminalísticas y otras actuaciones penales de autos, vinculan al adulto ya identificado, con el adolescente ut supra, en la presunta comisión del delito de homicidio calificado en perjuicio, de la supra identificada victima, en la aludida audiencia preliminar de fecha 19-09-19, el acusado de autos, no le solicita al jurisdicente su deseo de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, la solicitud de admisión de los hechos, y que se desestimara el delito de “USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR” y además la sustitución de la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, la realiza el defensor privado de este, sin tener la representación formal, o estar juramentado de conformidad con el articulo 141 procesal, el aquo, luego de una revisión al escrito acusatorio fiscal, admite parcialmente la misma, y sobresede por el segundo delito, y posteriormente el acusado procede admitir los hechos, el aquo, inmediatamente dicta la dispositiva que comprende a cumplir una pena de cinco (5) años de prisión, y la sustitución de la medida privativa de libertad, por una medida cautelar sustitutiva con presentaciones cada treinta (30) días, por ante el uvic de ese circuito judicial penal, para el acusado ut supra, en fecha 30-09-19, el juzgador aquo, publica el texto íntegro de la sentencia por lo tanto este apoderado judicial de las victimas indirectas de autos, formaliza el aludido recurso de apelación de autos contra la sentencia condenatoria por admisión de los hechos de fecha 30-09-19, a tenor de los siguientes motivos:
CAPITULO II
PRIMERA DENUNCIA:
La infracción se fundamenta en el artículo 439 ordinal quinto (5to) del copp, al amparo con articulo 157 del copp. Por violación al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el articulo 375 del código ejusdem habida cuenta que el tribunal aquo,en el momento de examinar la acusación fiscal, realizo consideraciones de manera subjetivas y desatinadamente en cuanto a los hechos descritos en el libelo acusatorio fiscal, cuando señala que si bien es cierto, que en el acta de denuncia señalan a un adolescente involucrado en los hechos objeto del proceso, no es menos cierto, que no consta en acta, prueba donde señalen que algún adolescente este procesado en dicho tipo penal por los tribunales de responsabilidad penal del adolescente, lo que resulta una incongruencia o contradicción por parte del aquo, visto que en actas de investigación penal de fecha 24-09-18, llevadas por funcionarios del C.I.C.P.C. sub-delegación barinas, señalan de manera clara y precisa, y con identificación plena al adulto ya identificado, y, al adolescente, en el momento de su aprehensión policial, en la población de toruno, municipio obispos, en un torneo de fútbol, el día 23-09-18. Y además, al adolescente le fueron encontrados en su poder objetos muebles propiedad de la víctima, ambos fueron aprehendidos por el C.I.C.P.C. lo que evidencia de las propias actas de investigación penal, actas de testigos, entrevista al padre de estos y pruebas criminalísticas, y, otros elementos probatorios cursante en los autos, la co-participación del adulto, conjuntamente con el adolescente en el hecho punible descrito (homicidio calificado) además la declaración del adolescente ante funcionarios del C.I.C.P.C. donde manifiesta que le dio muerte a la víctima porque este lo impulsaba a que lo besara, de tal manera, que el juzgador aquo, incurre en un error modificar los hechos objeto del proceso, alterando lo mismo descritos en el escrito acusatorio fiscal, donde se puede inferir sin lugar a dudas que el adulto participo con el adolescente en el hecho penal señalado, de tal manera, que el jurisdicente, se extralimito en el ejercicio de su competencia, y, además yerra en su razonamiento jurídico en cuantos a los hechos, y realizo consideraciones subjetivas en cuanto, a la no participación de un adolescente en el ut supra delito, y, por si fuera poco, de manera irresponsable, exime al adulto de haber concurrido con un adolescente en la comisión del hecho punible ut supra, lo que justifica, para sobreseder al adulto, por el delito comentado, es decir "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR" , lo que a luz de los hechos fijados en el libelo acusatorio fiscal, era improcedente sobreseder por el delito señalado, y, además de conformidad con los hechos acreditados en la ut supra acusación fiscal, los hechos no se subsumen en la calificación jurídica señalada por el órgano fiscal, en cuanto al delito de "HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO" al juzgador, le estaba dado adecuar correctamente los hechos, sin alterar los mismos, y proceder a calificarlos según su prudente arbitrio, cuestión que no realizo este en el contradictorio oral sin ir al fondo, y, beneficio al acusado al permitir la admisión de los hechos, en relación al delito de homicidio calificado en la modalidad de cómplice no necesario, saltando una incongruencia por parte del aquo,, lo que conlleva a desvirtuar la institución de la admisión de los hechos, incurriendo la recurrida en la errónea aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo indicado en la norma del artículo 375 del copp, en consecuencia denuncio la infracción del artículo 439 ordinal 5 (5to) del copp, además, el juzgador a quo, sobre la base del principio iura novic curia, solamente le es imperante adecuar los hechos objeto del proceso expuestos en la acusación fiscal, en el tipo penal correspondiente, si adviertere que existe incongruencia o errónea calificación de los mismos, por parte de la vindicta publica, para el caso de marras, el a quo, altera las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales fue solicitado el juzgamiento del justiciable ut supra, en relación a los delitos “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO" Y “USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR",. A, fin de justificar erradamente el sobreseimiento del mismo sobre la base del articulo 300 ordinal 4 (4to) del copp, y, también hacer consideraciones de insuficiencias de medios probatorios para desestimar y sobreseder el tipo penal incomento, atribuciones que corresponde al juez de juicio, y permitir la admisión de los hechos en virtud del delito de homicidio calificado precitado, y para reforzar esta primera denuncia, para que haya admisión de los hechos, en el sentido regulado del artículo 375 del copp, es menester que el imputado admita los hechos de la acusación de forma total, pura y simple, sin pretensiones de otra solución procesal que no sea su condena con las rebajas mencionadas, a menos que las partes, acusadoras lo consientan, para el caso que nos ocupa, en cuanto al supra indicado delito, al juzgador a quo, no le estaba dado sobreseder por dicho delito, y la vez, complacer al imputado para que admitiera los hechos, en una acusación fiscal que fue admitida parcialmente, ocasionándoles un gravamen irreparable a las victimas indirectas, por la forma como decidió, en la utilización del procedimiento por admisión de los hechos, y además ponen al proceso, y también generar un beneficio al acusado de autos, en cuanto la pena que aplico la recurrida, de allí que la misma sea revisada por esa alzada, visto que el auto interlocutorio definitivo por admisión de los hechos con el a quo, no se perfecciona el juzgamiento del acusado ya identificado, (fase de juicio), de allí que es dictada en ausencia de la etapa de desarrollo del proceso, por lo tanto, las victimas esperan de los administradores de justicia penal que se castigue correctamente a los victimarios en los hechos descritos, sin embargo, la recurrida hizo lo contrario, para desviar la justicia y crear un estado de impunidad, en agravio a las víctimas, y colocandose al margen de los principios fundamentales de los reclamos a la justicia penal, por partes de las víctimas por extensión ( madre, padre, hermanos,etc), en los casos de homicidio, y específicamente el homicidio calificado descrito, contraviniendo la norma adjetiva indicada, y consecuencialmente normas constitucionales
SEGUNDA DENUNCIA:
La infracción se fundamenta en el artículo 439 ordinal cuarto (4to) del copp al amparo con el articulo 157 del código ejusdem. Por violación al procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el articulo 375 del copp. En concordancia con el artículo 242 neral 3 (3ro) del copp. referido a las medidas cautelares sustitutivas. en virtud del sobreseimiento penal del delito "USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR", a favor del acusado supra, el juzgador- aquo, genero una distorsión procesal en beneficio del acusado, visto que este se acogió al procedimiento por admisión de los hechos de manera parcial por el primer delito "HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICE NO CESARIO", obteniendo una sentencia condenatoria por admisión de los hechos, a cumplir una pena de cinco (5) años de prisión, lo que le permito al juzgador aquo, beneficiarlo con una medida cautelar sustitutiva, según el artículo 242 ordinal tercero (3ro) del copp. Incurriendo la recurrida en errónea o indebida aplicación de las normas adjetivas precitadas, es decir, las infracciones de los artículos 375, y 242 numeral tercero (3ro) del código ejusdem, como consecuencia del razonamiento errado de los hechos, modificando los mismos, contradiciendo los hechos establecidos en el libelo acusatorio fiscal.
CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS
Promuevo las siguientes pruebas instrumentales: 1- copia del dispositivo del fallo oral de fecha 19-09-19. proferida del aquo, la cual doy por reproducida en su totalidad con el ut supra escrito recursivo. 2- copia de la sentencia condenatoria definitiva por admisión de los hechos, publicada en fecha 30-09-19, la cual doy por reproducida en su totalidad con el aludido escrito impugnativo.
CAPITULO IV
PETITORIO:
Por los razonamientos de hecho y los razonamientos de derecho, explanados en el presente escrito recursivo, solicito de esa alzada que admita el prenombrado recurso de apelación de autos, contra el auto interlocutorio definitivo por admisión de los hechos, publicado en fecha 30-09-2019, por la recurrida, y, a la vez, declare con lugar el mismo en base a los argumentos
jurídicos planteados en el punto previo, y, en la primera (1) y segunda (2) denuncia que conlleve
la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 19-09-19, y, consecuencialmente la nulidad de la
sentencia condenatoria por admisión de los hechos precitada, y, a la vez ordene que se convoque a una nueva audiencia preliminar con un tribunal distinto, al tribunal recurrido, dando estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 309 del copp, en cuanto a la convocatoria a las partes, y específicamente a las victimas indirectas en la causa penal incomento, para la audiencia preliminar, a fin, que las víctimas se adhieran al escrito acusatorio fiscal o presenten acusación particular propia, en el caso que esa alzada declare sin lugar el precitado recurso de apelación de autos, con el auto interlocutorio ut supra, solicito que de oficio declare la nulidad absoluta de la audiencia oral de fecha 19-09-19. Y, la nulidad de la sentencia condenatoria por admisión de los Befaos de fecha 30-09-19 y, por último, que se libre orden de captura al condenado de autos, “JAINER JAVIER RUIZ BURGOS”(…Omissis)”.

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se deja constancia que una vez transcurrido el lapso para la contestación del recurso de apelación de auto, el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, ni la defensa privada del imputado de autos dieron contestación al mismo.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve (30/09/2019), el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, publicó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, titular de la cedula de identidad Nº 29.188.900, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice no Necesario previsto y sancionado en los artículos 405 en relación al 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 todos del Código Penal, en perjuicio de Carlos Mario Mendoza Salinas, cuya dispositiva señala textualmente lo siguiente:
“(Omissis…) DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL ESTADO BARINAS, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: En cuanto a la admisibilidad de la acusación presentada por la fiscalía se admite PARCIALMENTE, en contra del imputado JAINER JAVIER RUIZ BURGOS, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 28.199.800, natural de Barinas, Fecha de Nacimiento 21-06-2000, de 19 años de edad, de profesión Futbolista, Grado de instrucción Quinto año Bachiller, residenciado Complejo habitacional generalísimo francisco de Miranda, sector 30 terraza Nº 02, casa Nº 01 del estado Barinas, Teléfono 0416-1596127 (papa, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO SEGUNDO: Se Admite el procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del COPP en contra del ciudadano imputado JAINER JAVIER RUIZ BURGOS por cuanto se ha realizado sin apremio ni coacción por el imputado con pleno conocimiento de sus derechos y pasa a imponerle la pena que en el presente caso tomando en cuenta que de una revisión del sistema Independencia, se observa que el Imputado JAINER JAVIER RUIZ BURGOS, no presenta causa, ante los Tribunales, es por lo que este tribunal toma en consideración para el cálculo de la pena, lo condena a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS DE PRISION mas las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal POR EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO. TERCERO: Asimismo se acuerda Medida cautelar Sustitutiva, en la modalidad de estar atento al Proceso, de conformidad con el artículo 242, numeral 3 del COPP consistente en presentaciones cada treinta (30) días. CUARTO. Líbrese Boleta de Libertad. QUINTO: Se instruye a la secretaria a los fines de que remita la causa en el lapso legal por distribución, a los Tribunales de Ejecución. SEXTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa. SEPTIMA Se absuelve al acusado del pago de las costas procesales conforme a lo establecido en la Constitución Nacional. OCTAVA: Notifíquese a las partes. Se terminó, se leyó y conformes firman siendo las 10:30 AM (Omissis…)”.

V
NULIDAD DE OFICIO

Recibidas las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado José Gregorio Rivero, en su condición de Co- Apoderado Judicial de las víctimas, en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve (08/10/2019), en contra de la decisión dictada en fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019) y publicada en fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve (30/09/2019), por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, en la celebración de la audiencia preliminar dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº 29.188.900, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice no Necesario previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 todos del Código Penal, en perjuicio de Carlos Mario Mendoza Salinas, y estando en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, conforme lo dispone el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se efectúan las siguientes consideraciones:
Esta Alzada estima necesario hacer referencia a un extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 593 de fecha once de agosto del año dos mil diecisiete (11/08/2017), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece lo siguiente:
“(Omissis…) Se hace necesario resaltar, que las Cortes de Apelaciones, al resolver los recursos de apelaciones que sean sometidos a su conocimiento, carecen de plena jurisdicción, a menos que adviertan vicios generadores de nulidades absolutas, los cuales deben ser resueltos aún de oficio por esos juzgados de alzada, a los fines de resguardar el orden público. (Negrillas de esta Sala) (Omissis…)”

Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente:

“Artículo 174. Principio: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

Sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 221 de fecha cuatro de marzo de dos mil once (04/03/2011), con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció:

“(Omissis…) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.(Omissis…)”

Sobre la base de las consideraciones anteriores y del análisis de la decisión recurrida, así como de las actas remitidas a esta Alzada, se observa que en el presente caso se realizó la celebración de la audiencia preliminar el día diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019), donde una vez verificada la presencia de las partes, se dejó constancia de la presencia del representante del Ministerio Público, del imputado de marras y de su abogado defensor, así como la incomparecencia por parte de la víctima; expresando la instancia en la recurrida que la misma seria representada por la Fiscalía del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.
Ahora bien, en relación al argumento referido por el recurrente, quien aludió que el tribunal de instancia no realizó la debida notificación de la víctima por extensión en el presente caso, a los fines que esta compareciera a la audiencia preliminar y pudiese entonces ejercer los derechos que le son conferidos según los artículos 122 y 309, ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada considera oportuno realizar un breve recorrido procesal a las actas, de las cuales se desprende lo siguiente:
En fecha nueve de noviembre de dos mil dieciocho (09/11/2018), la abogada María Antonella Di Lorenzo Barrios en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, interpone acusación en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, según consta al sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, inserto al folio ciento dieciocho (118) de la causa principal que guarda relación con el presente asunto.
Hecha la observación anterior, se evidencia que la a quo vista la interposición del escrito acusatorio, no fijó la fecha establecida para que se llevara a cabo la audiencia preliminar tal como lo contempla el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ni ordenó convocar a todas las partes a la realización de dicha audiencia.
En fecha diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve (17/09/2019), se puede evidenciar una boleta de traslado inserta al folio ciento sesenta y tres (163) de la causa principal que guarda relación con el presente asunto, en la cual se observa que se ordena el traslado del imputado de autos a los fines que comparezca el día diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019) a una audiencia especial.
Finalmente en fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019), se lleva a efecto la audiencia preliminar sin la presencia de la víctima, a lo cual no hizo oposición el Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, y en el mismo acto la a quo concedió al acusado previa admisión de los hechos una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin objeción por parte de la representación fiscal, tal como se evidencia a los folios ciento sesenta y cuatro (164) al ciento sesenta y seis (166) de la causa principal que guarda relación con el presente asunto.
Realizado como ha sido el mencionado recorrido procesal, esta Alzada evidencia el estado de indefensión y desigualdad causado a la víctima, ya que no se observa auto fijando la celebración de la audiencia preliminar y por consiguiente no consta notificación alguna librada a las partes a los fines de su comparecencia al acto procesal realizado por el tribunal mas no fijado, obviando lo que establecen los artículos 309, 310 y 311, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando así el derecho de las partes y especialmente el de la víctima como en este caso ocurrió, pues no tuvo la oportunidad de realizar lo que en derecho le corresponde como parte activa del proceso, lo que demuestra que la a quo no garantizó el derecho a la tutela judicial efectiva, la cual es una garantía procesal que permite a las partes obtener de manera oportuna y sin dilaciones indebidas, la sentencia más acorde al hecho bajo estudio que permita alcanzar la paz social, evitando la impunidad, donde los ciudadanos puedan tomar la justicia por sus propias manos, al perder el norte la justicia material y formal para el cual fue creado.

Siendo ello así, se pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso le asiste a la víctima.
Por otra parte la Sentencia Nº 90 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0258 de fecha diecinueve de marzo de dos mil siete (19/03/2007), con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte, señala lo siguiente:
“(omissis...) los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de las partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso.
Por lo tanto, en el presente caso, la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (omissis...)”
De igual forma, la a quo, al no dictar el auto fijando la fecha para la celebración de la audiencia preliminar, y a su vez librar las respectivas notificaciones a las partes, y al no notificar a la víctima para la celebración de dicha audiencia establecida en el artículo 309 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que por derecho le correspondía, inobservó las garantías y los derechos de la partes dentro del proceso penal, obviando su obligación legal, así como los derechos de la víctima contenidos en el artículo 122 eiusdem y demás partes intervinientes en el proceso.
Es pertinente mencionar la sentencia N° 708, de fecha trece de mayo de dos mil once (13/05/2011), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la cual se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a la naturaleza de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

“(Omissis…) El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (Resaltado y subrayado de la Corte).(Omissis…)”

Esta tutela judicial efectiva, no solamente engloba a los imputados de un proceso con su defensa, o al mismo representante del Ministerio Público, sino que es una garantía de amplísimo alcance, hasta involucrar a las víctimas de un hecho penal, bien sea de manera directa o por vía de extensión en los casos que el sujeto pasivo fallezca, el cual es el caso preciso bajo revisión. La víctima es el sujeto pasivo del proceso, y en la cual recae la acción del sujeto activo, que afecta sus derechos, e involucra su desenvolvimiento en paz y armonía dentro de la sociedad.
En el tratamiento procesal de la víctima, debe distinguirse la figura de la protección y su participación en el proceso, garantizándose en este último su presencia a todos los actos judiciales programados, y en caso de no poder estar presente ser notificada de las resultas. Los derechos de la víctima pertenecen al fondo del asunto, pues, se ha producido con el hecho ilícito penal una lesión a sus valores y derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sociedad por una parte, busca la protección de sus conciudadanos, de la convivencia y la paz; pero, por otro lado, señala los actos que merecen la repulsa social por ser lesivos contra la convivencia solidaria y pacífica. La víctima bien sea individual o colectiva, debe ser protegida en sus derechos fundamentales, y removidos los obstáculos que impidan alcanzarlos. Con base en el anterior comentario, la sentencia N° 72, de fecha veintiséis de enero de dos mil uno (26/01/2001), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se estableció como criterio vinculante, en lo atinente a los derechos de la víctima en el proceso, lo siguiente:
“(Omissis…) Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos...” (Resaltado y subrayado de la Corte).(Omissis…)”

De tal manera, estima esta Alzada que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó la garantía a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 del referido texto constitucional, puesto que con ella no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos, y otros; sino también a que se garantice decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
De manera que, al haber quedado evidenciado por esta Alzada, que el fallo proferido por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, vulneró inequívocamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva que le asiste a la víctima en el presente caso; consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es anular la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertidos.
En consecuencia, evidenciado como ha quedado para esta Corte de Apelaciones, la presencia de un vicio que afecta la legalidad del fallo recurrido, el cual incumple con la norma procesal contenida en el artículo 163 en concordancia con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se anula de oficio la decisión recurrida emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, mediante la cual en el acto de celebración de la audiencia preliminar dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº 29.188.900, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice no Necesario previsto y sancionado en los artículos 405 en y 406 numeral 1 en relación con el artículo 84 numeral 1 todos del Código Penal, en perjuicio de Carlos Mario Mendoza Salinas, por haber sido dictada en contravención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

Como consecuencia de dicha declaratoria, se ordena celebrar nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa, por ante otro juez o jueza distinto al que pronunció el fallo apelado, prescindiendo del vicio aquí detectado. De igual manera, se restablece la situación jurídica que tenía el procesado de autos al momento en que la a quo dictó la decisión aquí anulada. En consecuencia, se ordena al tribunal de instancia librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación, y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto por esta Alzada, en torno a las denuncias planteadas en el recurso de apelación de auto incoado por el abogado José Gregorio Rivero, en su condición de Co-Apoderado Judicial de las víctimas, en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve (08/10/2019), se considera, que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre el requerimiento expuesto, por declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, por cuanto estas revisten actos violatorios al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se anula de oficio de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, dictada en fecha diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve (19/09/2019), y publicada en fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve (30/09/2019), en la celebración de la audiencia preliminar en la cual dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos en contra del ciudadano Jainer Javier Burgos Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº 29.188.900, por la comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Cómplice no Necesario previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 todos del Código Penal, en perjuicio de Carlos Mario Mendoza Salinas, por haber sido dictada en contravención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada, se repone el presente caso penal hasta el estado en que se proceda de manera inmediata a la celebración de una nueva audiencia preliminar, ordenándose el conocimiento del presente caso a un juzgador o juzgadora distinto al que dictó la decisión aquí anulada, para que con absoluta libertad de criterio decida lo que en justicia corresponda, con prescindencia del vicio aquí detectado.
TERCERO: Se restablece la situación jurídica que tenía el procesado de autos al momento en que la a quo dictó la decisión aquí anulada. En consecuencia, se ordena al tribunal de instancia que le corresponda conocer, librar los correspondientes oficios a fin que se materialice dicha situación.

CUARTO: Se considera, que resulta inoficioso entrar a pronunciarse sobre el requerimiento expuesto, por declararse la nulidad absoluta de las actuaciones aludidas, por cuanto estas revisten actos violatorios al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, a los doce días del mes de febrero del dos mil veinte (12/02/2020). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. JOSÉ LUIS CÁRDENAS QUINTERO
PRESIDENTE

ABG. MARY TIBISAY RAMOS DUNS
PONENTE

ABG. LUIS ENRIQUE YÈPEZ SILVA.

LA SECRETARIA.

ABG. ARIANA AVILA BERTY

Asunto: EP03-R-2019-000045
JLCQ/LEYS/MTRD/aab/aeps/ysmaira.-