TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, trece (13) de julio de 2022
211º y 162º

CASO PRINCIPAL : 4CV-2022-00178
CASO CORTE : AV-1657-22

DECISIÓN No. 107-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 137.520, actuando en representación del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.830.261; en contra de la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución No. 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: LA NULIDAD del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2021, en contra del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-17.830.261 por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en ordinal 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con las facultades a este Órgano Jurisdiccional previstas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el criterio de carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 728 de fecha 27/05/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y el criterio emanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 61 de fecha 19 de julio de 2021; SEGUNDO: SE RETROTRAE EL PROCESO, al estado que una Fiscalía del Ministerio Público de Proceso presente un nuevo acto conclusivo, dejando a salvo y manteniendo incólume, las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, por lo que de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 537 de fecha 12 de julio de 2007, este Tribunal ordena la remisión de la pieza de investigación Fiscal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que distribuya la causa a un Fiscal del Ministerio Público con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de Proceso que continúe la Investigación y dicte el respectivo Acto Conclusivo que el caso amerite, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que en tal sentido, se ordena el desglose del expediente. TERCERO: RESPECTO a la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en fecha 12 de Abril de 2022, este Tribunal se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevará a cabo, una vez sea presentado el nuevo acto conclusivo por la Fiscalía Especializada que por Distribución corresponda conocer de la presente Investigación Fiscal. CUARTO: A LOS FINES DE ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PROCESO el Tribunal, decreta las Medidas Cautelares establecida en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas en la Secretaría de este Tribunal cada 15 días. QUINTO: SE MANTIENEN las Medidas de Protección y Seguridad decretadas en sede Fiscal a favor de la víctima. SEXTO: ORDENA oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en virtud de la irregularidad observada en cuanto a la omisión del Despacho Fiscal, al momento de recabar la evaluación medico ginecológica-ano rectal, practicado a la víctima en el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses (SENAMFEC); a fin de de inicie la Investigación que a bien tenga en caso de considerar la presunta comisión de un hecho punible; por lo que se ordena remitir copia certificada del acta donde este Tribunal se trasladó y constituyó a la sede de ese servicio, a fin de recabar la evaluación médico-legal indicada. SÉPTIMO: INSTA a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, como quiera que los mismos contrarían los principios y postulados consagrados en la constitución, y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia; OCTAVO: DE OFICIO FIJA oportunidad para llevar a cabo Audiencia de Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fecha será indicada por la Secretaría del Tribunal. NOVENO: SE ACOGE al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, para publicar el extenso del fallo, dado la complejidad del presente asunto. En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, haciendo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
Se recibió el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 14 de junio de 2022; siendo recibida ante esta Corte de Apelaciones en fecha 15 de junio del mismo año.

En fecha 21 de junio del año en curso, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 28 de junio de 2022, mediante decisión Nº 097-22, se admitió el presente recurso, conforme a lo previsto en el artículo 439 numeral 5 del Texto Adjetivo Penal, por lo que, siendo la oportunidad legal para resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, esta Alzada pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La Profesional del Derecho LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, actuando en representación del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.830.261; ejerció Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución No. 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la apelante, alegando en su escrito recursivo, que: “…dicha Decisión vulnera directamente los Derechos constitucionales de mi Defendido toda vez que el A quo Decide de forma general sin ser especifico en cuanto a Decretar la Nulidad de la Acusación Particular Propia presentada por la sedicente victima de actas ciudadana MARIA MONTIEL, por cuanto en prima facie se reserva el Derecho de Decidir en cuanto a las excepciones presentadas contra esta Acusación Particular Propia en la próxima Audiencia preliminar que eventualmente se celebre indicando en la parte in fine de este párrafo ubicado en la Motivación del fallo lo siguiente: "...como quiera que al Anular el escrito acusatorio, quedan anulados todos los actos subsiguientes al mismo..." por lo que la Decisión debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes y amplia Jurisprudencia de carácter vinculante conmina a que los jueces deben decir sobre las excepciones planteadas en la misma audiencia Preliminar según lo establecido en el 313 numeral 4 del COPP las excepciones planteadas…” (Destacado Original).
Señala, que: “…Sobre la validez de estos supuestos la Sentencia de Sala Constitucional del 06 de Agosto del 2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón, consagra lo siguiente: (Omissis)…”
Seguidamente, expone la recurrente, que: “…Y en el caso in comento el A quo no Decide sino que difiere su Obligación de decidir para un acto ulterior, creando una ambigüedad e indefensión pues manifiesta en una coletilla posterior indica que dicha Acusación queda Nula, entonces se pregunta quien suscribe si Este Escrito es Nulo como es que el A quo declara que decidirá sobre su procedibilidad a posterior?...” (Destacado Original).
Prosigue la apelante afirmando, que: “…De manera que se le ocasiona un gravamen irreparable y un flagrante estado de Indefensión y de Violación de Derechos constitucionales a no tener claro como es su situación jurídica y cuales son los delitos y las condiciones de Modo y Lugar efectivamente por las cuales esta siendo investigado…”
Continuó la Profesional del Derecho enfatizando, que: “…como segundo Argumento que soporta el presente recurso es Menester destacar que a mi Defendido se le Violentan sus Derechos Constitucionales al ser sometido nuevamente a un lapso de Investigación indeterminado donde no existe certeza en cuanto a la acusación Particular Propia presentada con unas condiciones de modo y tiempo distintas a las denunciadas ante el Ministerio Publico en Mayo del pasado ano, con unas pruebas ilegales por cuanto se realizaron a espaldas del Ministerio Publico (sic) que es el Órgano encargado de ejercer el lus Puniendi del Estado Venezolano, en contravención al Articulo (sic) 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia además de extemporáneas pues fueron practicadas DOS (2) anos posterior al presunto acaecimiento del hecho punible…”
Puntualizando, que: “…Siendo que la Decisión del A Aquo se encuentra en contravención a la propia jurisprudencia invocada en su motivación por cuanto el mismo invoca la Sentencia Nro. 523 de Sala Penal de fecha 11.12. 2011 que reza lo siguiente: (Omissis)…”
Explica la Profesional del Derecho, que: “…el a quo al No indicar en que plazo debe realizarse la subsanación somete a mi Defendido a un periodo interminable de investigación donde al no pronunciarse en cuanto a la Acusación Particular Propia presentada por la sedicente victima (sic) de Actas deja a mi defendido al merced de nuevos hechos completamente distintos a los denunciados primigeniamente y frente a unos presuntos Elementos Probatorios que además de adolecer de congruencia con el hecho investigado se encuentran en contravención de los Principios Procesales como lo son los Principios de NECESIDAD, UTILIDAD, PERTINENCIA., INMEDIACION, CONTRADICCIÓN Y CONTROL DE LA PRUEBA JUDICIAL, atentando Flagrantemente contra el Debido Proceso…”

En sintonía con lo antes descrito la Defensa Privada manifiesta, que: “…la recurrida decisión coloca a mi Defendido en un Estado de Indefensión en el Desarrollo de un Proceso donde se le impone una Pena Banquillo, que es aquella que aun sin existir la Certeza de cuales son verdaderamente los Delitos de los cuales se les esta acusando es sometido a un proceso interminable contrariando no solo el principio de celeridad novísimo en esta Ley de carácter especial sino sus Derechos Constitucionales al darle cabida a un escrito particular donde existen unas condiciones de MODO Y TIEMPO distintas a las denunciadas primigeniamente…”
Continuo alegando, que: “…Sobre la validez de estos supuestos, la Aquo con la supra mencionada Decisión le ocasiona un gravamen irreparable al Acusado de Actas; por cuanto se desvirtúa la razón primigenia que dio inicio al presente proceso, y en consecuencia se le deja en Flagrante Estado de Indefensión. En razón que se le es permitido a una Defensa Técnica la Incorporación de Pruebas, que lejos de señalar los hechos perseguidos por la vindicta pública se encuentran divorciados de las condiciones de Modo y Tiempo denunciadas primigeniamente en Mayo del pasado año…”
En este sentido, la abogada afirma de lo expuesto, que: “…no se trata de PROMOVER UNAS PRUEBAS, orientadas a cumplir con venganzas particulares que además de ser ilegales, no poseer relación con el hecho denunciado carecer de pertinencia necesidad y tempestividad pues fueron practicadas dos anos posterior al presunto acaecimiento del hecho punible; Se trata de realizar todo lo conducente para probar el Delito Imputado sin apartarse del Debido Proceso, por cuanto la Promoción de pruebas no puede en ningún caso estar divorciada de los Principios Fundamentales que soportan el Debido Proceso…”
Para ilustrar expresa, que: “…Al respecto, a la hora de Promover y Acordar una Prueba dentro de un Proceso Penal, se debe Necesariamente ponderar en forma exhaustiva los principios de pertinencia, utilidad, necesidad y control y que esa determinada prueba este provista de todos estos elementos de procedibilidad en razón del hecho controvertido y el thema probandum. Por lo que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacion Penal, sentencia numero 311, de fecha 12 de agosto de 2003, expediente numero 03-0028, consagra: (Omissis)…”
Refirió la recurrente, que: “…DEVIS (1993) consagra en relación a la necesidad y obligatoriedad de la prueba lo siguiente: (Omissis)…”
Considera, que: “…Sobre la validez de estos supuestos es contrario a Derecho probar hechos que no son los controvertidos; aunado al hecho que se encuentra taxativamente prohibido por jurisprudencia reiterada de Sala Constitucional; que la restricción al Principio de Libertad de la Prueba solo se encuentra en razón de la pertinencia, licitud, necesidad v tempestividad. (Subrayado y negrillas de quien suscribe)…” (Destacado Original).
Por su parte indicó quien apela, que: “…DELGADO (2012) establece en cuanto a la Pertinencia y utilidad de la Prueba lo siguiente: (Omissis)…”
En este sentido, la abogada afirma de lo expuesto, que: “…la solicitud de una serie de pruebas encaminadas a tratar de cambiar las condiciones del Modo y lugar que dio origen a la Imputación realizada el pasado ano, es un ardid poco ético y bastante bajo, puesto que solicitar al Tribunal el Decreto de una Medida Privativa de Libertad cuando mi Defendido siempre ha colaborado con la justicia, posee arraigo en el país y una conducta predelictual positiva pues nunca antes estuvo inmerso en penal en especifico se ha convertido en una venganza personal, siendo esta una acción completamente divorciada de la ética profesional.…”
En esta parte expreso también, que: “…esta Decisión atenta flagrantemente contra el Debido Proceso y ocasiona un gravamen evidente a mi Defendido al No decidir acerca de la Improcedencia de la Acusación Particular Propia presentada y al No establecer el tiempo de subsanación a la falta de incorporación del Examen forense…”
Puntualizando, que: “…la Sentencia de Sala constitucional del TJ de Fecha 11 de Julio de 2003 consagra lo siguiente: (Omissis)…”
Destaco, que: “…la Sala de Casación Penal, en sentencia numero 733, expediente numero C08-354, de fecha 18 de Diciembre de 2008, consagro que: (Omissis)…”
En este sentido, expone la recurrente, que: “…en relación al Control de las Pruebas; Promovidas por la Defensa Técnica de forma poco ética y acordadas por la Aquo RUIZ (2012) establece lo siguiente: (Omissis)…”

Por otro lado, apunto la Defensa Privada, que: “…Sentencia Nº 443 de Sala constitucional con Ponencia de Arcadio Delgado rosales de Fecha 18 de Mayo de 2010, se consagra que: (Omissis)…”

La abogada expresa, que: “…En armonía con lo supra expuesto RUIZ (2012) establece en relación a las Pruebas Principios Fundamentales que de Accionar en contravención a los mismos se estaría actuando en contravención al Debido Proceso. (Omissis)…”

Enfatiza quien recurre, que: “…Sentencia Número 180, de fecha 03 de abril de 2008 donde se establece que: (Omissis)…”

Sin embargo expresa la defensa, que: “…No es menos cierto que si se le esta permitido fallar en razon (sic) de las Violaciones al Debido Proceso, y la Inobservancia, de los Principios que rigen el sistema probatorio es una violación flagrante al mismo por cuanto coloca al Imputado en tal Estado de Indefensión y a corregir los silencios y contradicciones que atentan flagrante contra el Derecho a la Defensa e Igualdad de las Partes…” (Destacado Original).

A propósito, que: “…el Tribunal Supremo de Justicia, sentencia n° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andres Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al (sic) celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: (Omissis)…”
Manifiesta la apelante, que: “…En consecuencia ciudadanos integrantes de la corte el presente recurso tiene como génesis sean aclarados los puntos contradictorios en cuanto a la Nulidad o No del Escrito Acusatorio Particular Presentado y el silencio en cuanto a las Excepciones invocadas y la Indeterminación del Tiempo de investigación ya precluido para incorporar las Nuevas condiciones de Modo y lugar invocadas de forma intempestiva por la sedicente victima, para restablecer el debido Proceso y el Hilo Constitucional Violentado en la controvertida Decisión…”
Ahora bien, refiere en su título: “MEDIOS PROBATORIOS”, que: “… Ofrezco como Medios de Prueba Todo el expediente que cursa ante el Juzgado tercero de control audiencias y Medidas con competencia en Delitos contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia…”
Finalmente por lo que solicita en el título “PETITUM”, que: “…SEA REVOCADA Y DECLARADA SIN LUGAR la Resolución dictada en fecha 19 de Mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control que guarda relación con el asunto signado bajo el Nº 4CV-178-2021 (Nomenclatura del Tribunal), en la cual se retrotrae el Proceso hasta el Momento de la Fase Preparatoria en aras de que el Fiscal del Ministerio Publico subsane la Acusación presentada…”(Destacado Original).
En tal sentido, continua alegando que: “…esta Representante del Ministerio Público, denuncia que no se aplico (sic) la norma jurídica del articulo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su 4to Aparte, ya que nuestra víctima YEXANDRA CAROLINA BOHORQUEZ LOPEZ ,Titular de la Cedula de identidad Nº V-18.626.734, mantuvo una relación de afectividad, con el ciudadano JESUS MANUEL MORA PINEDA, Titular de la Cedula de Identidad Nº Nro. (sic) V-12.847.538, por lo que quien recurre, observa que erróneamente no se aplico la norma jurídica en su 4to aparte…”
Prosiguió explicando, que: “…De tal manera que a pesar de estar acreditado con documentos y testimoniales que la víctima no tiene acceso a los medios económicos indispensables para su subsistencia aunando a que esta esta (sic) sometida a actos que violenta su integridad psicológica y que fue admitida ese tipo penal el de VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic), no es menos cierto que la victima (sic) esta inmersa en un clico (sic) de violencia por parte del ciudadano con el cual mantuvo una relación de afectividad aun sin convivencia, a pesar de que en el escrito de acusación se ofrecieron los elementos de convicción y las pruebas documentales y testimoniales, el Juez Cuarto de Control, desestimo el delito tantas veces mencionado…”
Del mismo modo aseveró la Representante Fiscal, que:“… la decisión recurrida a causado un gravamen irreparable a la victima (sic) al no poder contar con un acuerdo reparatorio que permita a la victima(sic)-querellante YEXANDRA CAROLINA BOHORQUEZ LOPEZ, poder llevar una vida donde pueda cubrir todas sus necesidades y la de sus hijos y llevar una vida digna a la que tiene derecho según nuestra Ley Especial y la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, seguridad económica que el ciudadano JESUS MANUEL IVIORA PINEDA, Titular de la Cedula de Identidad Nº Nro. (sic) V-12.847.536, es responsable de contribuir…”
Apunto quien apela que: “…se trae a colación la decisión del Tribunal Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado ELADIO-APONTE APONTE, en Sentencia Nº 60, de fecha 12 de Marzo de 2009; decidió lo siguiente: (Omissis)…”
Para ilustrar expresa, que: “…la Sentencia Nº 1806 de fecha 10 de noviembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de Sala Constitucional se consagra que: (Omissis)…”
Constata quien apela, que: “…la decisión emitida por el JUEZ CUARTO DE CONTROL. AUDIENCIAS Y MEDIDAS, no se encuentra ajustada a Derecho, al proceder a DESESTIMAR, el tipo penal del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONOMICA (sic), previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no resolvió el pedimento del Ministerio Público el cual se encuentra fundamentado de conformidad con el Derecho, con el estudio de la dogmática jurídica y se aparto a la razón y al interés jurídico tutelado y de los Derechos Fundamentales de la víctima…”
En sintonía con lo antes descrito la Fiscalía manifiesta, que: “…No entiende esta Representación Fiscal como es que el JUEZ Ad Quo, no aplico (sic) la norma jurídica del artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su 4to aparte que protege a la mujer que mantuvo una relación sentimental aun sin convivencia en los bienes patrimoniales, y solo admitió el delito de VIOLENCIA PSICOLOGICA (sic) de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a solicitud del propio Ministerio Público solicito el sobreseimiento del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, pues no estaba claro en el acta de Imputación y respetando del debido proceso estime que Io procedente era solicitar el sobreseimiento de ese delito y así fue decretado en la audiencia preliminar, por el Juez Ad Quo desestimo ese delito…”
Continua expresando quien recurre, que: “…es propicio que esa digna Corte de Apelaciones deje asentado el criterio jurisprudencial en cuanto al 4to aparte del artículo 50 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que pocas veces se ha imputado este delito en ese aparte que refiere cuando se da la situación de una víctima que ha mantenido relación de afectividad con o sin convivencia en esos casos específicos, por lo que es de suma importancia conocer el criterio con este caso en particular…”
Seguidamente, expone la fiscal que: “…sea declarada sin tugar la recurrida Decisión, por la Sala de la corte de Apelaciones que le corresponda conocer de la presente Apelación…”

II.-
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARIA VIRGINIA MONTIEL RINCÓN procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, bajo las siguientes consideraciones:
Inicio la Defensa Privada con el título denominado “Análisis y Fundamentos Jurídicos que señala esta Defensa Para Solicitar la Improcedencia del Recurso de Apelación”, en su escrito recursivo esgrimiendo que: “…esta Defensa se sustenta en la tesis probada en actas que componen la causa, donde se evidencia claramente la existencia de una relación coordinada de elementos de culpabilidad, realizados por el acusado, estableciendo también que no existe violación a la aplicación de la Ley…”(Destacado Original).

Señala también quien contesta, que: “…El ciudadano juez actuó bajo el abrigo de la Constitución Bolivariana de Venezuela que autoriza a los Jueces y Juezas a convertirse en garante de ella y con señalamiento que plantea el Artículo 19 Constitucional. (Omissis)…” (Destacado Original).
Asimismo expresa, que: “…el Artículo 21 Constitucional, señala que todas las personas son iguales ante la Ley…” (Destacado Original).
Explano, que: “…señala también el Artículo 26 Constitucional: (Omissis)…” (Destacado Original).
Seguidamente, expone quien contesta, que: “…la actuación en la presente causa de parte del ciudadano juez, fue aplicar la Justicia de manera transparente, puede observarse que el nacimiento de la presente investigación tiene su origen en haber arrojado elementos suficientes razón por la que fue acusado, la defensa actúa de manera, irrespetuosa tratando de obstruir la justicia, prueba de ello es lo señalado por mi colega en el folio 2 capitulo II, punto previo. Textual. (Omsisis…”
Pues bien, afirma que: “…Los jueces merecen respeto debemos como abogados aceptar las decisiones nos favorezcan o no pero siempre con expresiones de altura a la majestuosidad…”
Por otra parte, refiere que: “…En la presente causa existe un vicio creado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico (sic) que conoció de la investigación, al no tomar como sustento legal la prueba del Médico Forense practicada a mi representada, atribuyendo que no existía, no se preocupo por buscar la prueba, es decir no le importo sabiendo que esta prueba es de carácter importante, obligatorio su realización y consignación en la investigación, prueba que demuestra de manera clara la culpabilidad del hoy acusado, justamente por las múltiples violaciones de carácter probatorio y observando los vicios existentes el juez, aquo es que repone la causa al estado de investigación para permitir sean valoradas todas las pruebas que pueda ofrecer la victima y además el investigado, siendo esta la primera oportunidad el ciudadano juez anula y devolvió a fase de investigación donde se le permita a la colega de la defensa pedir todo lo que desee, pero sin violentarle el derecho a la victima, es decir no existe argumento jurídico que no sea la mala fe de mi colega en tratar de obstruir la justicia. Así también, ciudadanas Magistradas, quien aquí contesta expresa con preocupación la actuación de mi colega quien trata de conseguir librar a su defendido, en unos delitos gravisimos, esta conducta aberrante despreciable demuestran claramente que nos encontramos en presencia de la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, AMENAZAS, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y ACOSO SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 48 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, delitos estos de acción pública y perseguibles de oficio por parte del Ministerio Público. Sin tener que ir a juicio, ofendiendo y poniendo en tela de juicio la actuación de un juez honorable, deben haber correctivos otra vez (sic) de la justicia para que este comportamiento de mis colegas no siga ocurriendo, ya que tratan de solucionar desprestigiando la labor de un juez, de esta manera no se construye la justicia…”(Destacado Original).

En otro subtitulo de la contestación “RELACION DE LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN”, señala, que “…el proceso se inicio en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Maria Virginia Montiel Rincón, contra el ciudadano Lenin Alberto Rojas Matos, a quien conoció el 12 de octubre del ano 2020, en una reunión en casa de sus tíos, en donde se encontraba viviendo para la fecha, manteniendo un trato cordial, empezando a comunicarse por teléfono, ya que le manifestó que como ella se encontraba estudiando la misma carrera de la que el se graduó, podía ser su mentor, ya que era publicista. Posteriormente, sus tíos realizaron una reunión de trabajo a la cual asistió el imputado, al momento de bajar a abrirle la puerta ya que él se retiraba, estando en el ascensor, el de manera hostil le quito las llaves y la empujo hacia una pared del ascensor, apretando el botón del ultimo piso, ella intento empujarlo como pudo, ya que es un hombre muy alto y fuerte, la mantuvo forzada, la manoseaba, lampeaba el cuello e intentaba besarla, ahorcándola, obligándola a besarlo mientras ella se negaba, la seguía maltratando y se vio en la obligación de hacerlo, le metió la mano por su blusa; finalmente cuando el ascensor abrió en planta baja el salio y ella logro quitarle las llaves, le abrió y se fue, ella quedo en shock por lo que le había sucedido, no quiso contarlo a sus tíos ya que ellos estaban en una reunión de trabajo, pero si le dijo a dos personas un amigo, y a quien era su novio en ese momento, porque para entonces no paso a mayores…”

Prosiguió alegando quien contesta, que: “…Aproximadamente un mes después, le volvió a escribir disculpándose de lo que había sucedido, le preguntaba cosas sobre la universidad, pero luego noto extrañó que le dijera que el tomaba fotografías de desnudos en su apartamento, la invitó a que fuera, ella le dijo que no, que no estaba interesada, que ella sabia como terminaba todo eso, indicándole de manera aberrada que el terminaba teniendo relaciones sexuales con sus modelos. Después le decía que tenia fantasías sexuales con ella, le ofrecía botellas de licor, invitaciones a hoteles, manteniendo su postura negativa al respecto, dejándole claro que solo podía haber una amistad entre ellos…”

Sigue expresando quien contesta, que: “…Posteriormente, un día ella estaba sola en casa de sus tíos, ya que ellos estaban en una reunión de trabajo, el sabia que estaba sola, por que el estaba en esa reunión, la llamo diciéndole que está abajo, ella le decía que no podía abrirle porque podía meterme en un problema con sus tíos, insistía, le decía que hasta que ella no bajara el no se iba, paso rato y no se iba, por miedo a que sus tios llegaran y lo vieran ahí, ya que el la estaba hostigando, bajo para ver que quería y dejarle claro en su cara que no podía tener con el otra cosa que una amistad. Cuando se acerco a su carro el abrió la puerta y desde su puesto la haló de tal manera que la tiro dentro de su carro, le dijo no te estoy preguntando te vas a meter en el carro de manera amenazadora. Estando en el carro, le repetía varias veces que ella no quería nada con él, que no se metía con hombres casados, ya que él tiene esposa y una hija. Le decía que ella era una niña de mirada inocente ,y el nunca había estado con una niña así, ella tenia apenas 18 años; cuando intento bajarse del carro la volvió a forzar, echo el asiento completamente para atrás y se le lanzó encima, ella le gritaba, le decía que no, que no le gustaban las cosas así, se altero y comenzó a respirar rápido por la situación, ya que estaba aterrada de lo que estaba viviendo, y le decía que le gustaba verla así, que eso lo excitaba, la besaba, la lamía, metía las manos debajo de la blusa, ella solo tenía libre su mano derecha, e intentaba defenderme con ella, le agarro fuertemente las dos manos y se las puso encima de la cabeza, quedando totalmente indefensa; le insistía que la dejara, él le decía que mientras mas se negaba mas le excitaba; continuo besándola y metió sus manos por la parte de abajo de su short, metiendo sus dedos en su parte intima, ella le decía que le dolía, que la dejara, siguió metiendo sus dedos en sus partes; le decía muchas cosas asquerosas. Ella en un movimiento que el realizó intento salirse del carro, pero el volvió a agarrarle a la fuerza, en ese momento se percato que el tenia su pene afuera y se estaba masturbando, le decía todavía no te vas, la agarro del cuello, y la obligaba a hacerle sexo oral, le restregaba su pene por la cara, por el cuello y por el pecho, y como no le abría la boca, se molestó y le dijo ya vas a ceder, la amenazó que no debía decir nada a sus tíos de lo que estaba pasando, porque el es amigo de gente muy importante y poderosa, amigo de jueces y abogados, por ser figura pública, y ella iba a quedaren mal, es tu palabra contra la mía; la dejó bajarse del carro, subió y se baño, estaba muy asustada y boto el short que quedo todo estirado; inmediatamente el comenzó a escribirle diciéndole que ahora estaba más obsesionado…”

Manifestó, que: “…El siguió escribiéndole, ella lo bloqueo en su teléfono, y comenzó el acoso de su parte, ya que le escribía o llamaba de otros números telefónicos, insistiéndole que se vieran, a lo cual siempre ella se negó. A raíz de lo vivido, su cuerpo somatizó todo, empezó a enfermarse en el mes de diciembre, se le caía el cabello, le salieron obsesos en el área vaginal y las axilas, quistes en los ovarios, esofagitis aguda, inflamación en todo su cuerpo, asma bronquial, caí en depresión, que la llevaron a atentar dos veces con mi vida; hasta el día 05 de mayo de 2021, que le empiezan a entrar varias llamadas de el, no le contesto ninguna, pero empezó a escribirle, y le envió una serie de mensajes y audios por whatsapp, los cuales aún conserva, y le pidió que lo disculpe pero que no quiere pasar esto a mayores; no entendía por qué lo estaba haciendo. Posteriormente el hablo con sus tíos, y le dio su versión sobre lo sucedido; sin embargo ella después, les contó con detalles a ellos como sucedieron las cosas…”

Del mismo modo aseveró, que: “…En fecha 07 de mayo del presente año, interpuso la correspondiente denuncia ante el Ministerio Público contra el ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MAWS, donde inicia todo este proceso judicial en el cual ella es la agraviada, por ser víctima de abuso sexual, amenazas, hostigamiento, acoso e incitación a la pornografía, así como de violencia psicológica por parte del referido sujeto...”

Asimismo el Apoderado Judicial establece, que: “…Sin embargo durante todo este proceso, he sido restringida de mis derechos y garantías en especial del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que desde el inicio del proceso, fui engañada por la fiscal Tercera del Ministerio Público, quien me hizo creer que representaría mis derechos ante los actos propios del proceso, tanto en la investigación. Por ser primera vez, que me encuentro inmersa en una situación como esta, estando desorientada, le pregunte en varias oportunidades a la Fiscal que lleva el caso, si me podía representar un abogado, que me acompañe y asesore en el proceso, insistiendo siempre ella, que no podía, ya que ella es la representante de la víctima, por lo que me confié y continué el proceso desasistida de un abogado privado de confianza; el Ministerio Público, me cerceno este derecho, atropellando todas las posibilidades de encontrar justicia parcializada, para beneficiar al acusado…”

Ahora bien, esta Defensa refiere en su título: “Punto del Derecho”, que: “…El presente recurso de apelación, es fundamentado en el Artículo 439, Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 19 de Mayo del ano en curso, que contiene los fundamentos dictados en la Audiencia Preliminar, realizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en delitos de Violencia contra las Mujeres del estado Zulia, a través de la cual se acordó la Medida Cautelar de Presentación cada 15 días, a favor del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, señalando la defensa que se le ocasiona un gravamen irreparable…”

En esta parte expreso también, que: “…Realmente un daño irreparable se le ocasiona a mi representada quien es la víctima, toda vez que por cualquiera de los delitos señalados debería estar privado de libertad este aberrado, no basta con una medida de presentación, debe pagar el daño ocasionado…”

Esgrime, que:“…la decisión tomada en Audiencia Preliminar hoy recurrida, nos tiene en una profunda reflexión toda vez que no debe convertirse en un objeto de utilización contrario a lo establecido en la norma, mi colega utiliza cualquier artimaña jurídica para evitar que sea llevado a juicio un aberrado sexual, más aun cuando fue muy transparente el acto y la testimonial rendida por mi representada en la audiencia, su declaración demostró total culpabilidad y solicito de ser necesario sea llamada a rendir declaración ante ustedes, podrán apreciar el daño causado a esta joven por este monstruo…”

Argumentando, que: “…La defensa realizada por mi colega esta fuera del orden, toda vez que existen elementos suficientes obtenido de manera legal, licita, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la ley, que demuestran una culpabilidad sin dudas de ser autor de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionado en el articulo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, AMENAZAS, previsto y sancionado en el articulo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y ACOSO J SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 48 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, delitos estos de acción pública y perseguibles de oficio por parte del Ministerio Público. Solo un juicio le podría otorgar una libertad si demuestra que las pruebas no son suficientes, situación que con toda seguridad no va ocurrir porque todo indica una sentencia condenatoria…” (Destacado Original).

Explico, que: “…se le garantizaron todos los derechos al acusad (sic), pero ya es repetitivo el escrito de apelación de mi colega quien pretende que todas las pruebas y testimonios obtenidos durante la investigación de manera licita, conforme a la ley sean anuladas, la decisión, que ustedes ciudadanas magistradas debe ser tomada con mucha sapiencia, toda vez que viene ocurriendo con mucha preocupación, olvidando que también somos parte de un aparato judicial que debemos actuar de buena fe, podemos observar que al momento de dictar una decisión el ciudadano Juez de manera responsable determino que debe realizarse una nueva fase de investigación y fueron realizados los pedimentos de todas las partes es decir actuó de manera responsable…”

Cónsono con lo anterior prosiguió arguyendo el Apoderado Judicial, que: “…Es decir, realizo la decisión organizando los razonamientos de hecho y de Derecho en sentido de dictar una decisión razonando, explicando y fundamentando cuales fueron las pruebas o hechos en el proceso que justifique conforme a Derecho la dispositiva de la audiencia, garantizando a todas las partes el derecho a una Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso, Igualdad de las Partes, y controlar jurídicamente el pronunciamiento judicial…”

En este mismo orden de ideas, el otro punto titulado “Decisión dictada por el ciudadano Juez no Causa un gravamen Irreparable”, que: “…El ciudadano Juez Carlos Andrés Albornoz Chacin, tomo en cuenta y valora cada prueba, cada pedimento y valora los elementos probatorios, es por esto que decide jurídicamente anular la acusación porque observo la existencia de un elemento muy valioso en la investigación que no fue tornado en cuenta para el escrito acusatorio primario como lo es el Examen Medico Forense, el juez agoto la vía judicial se traslado con el tribunal en compañía de todas las partes a la medicatura forense exigiendo el resultado del examen practicado, claro el resultado tenia que ser realista porque se le practico a mi representada en un lapso de 6 meses después de haber denunciado, así como también debe respetarse a los Jueces al ejercer el control sobre una investigación, porque tienen en sus causas elementos probatorios que aducen un tipo de culpabilidad objetiva, debiendo aplicar la justicia, con rectitud sin violaciones al Debido Proceso, establece un conjunto de garantías procesales, obedeciendo y teniendo como norte que se debe respetar a toda persona que se encuentre inmersa en una Investigación, ya que nunca tomo como valida la prueba la fiscalía Tercera incurriendo en error grave de derecho, fuera del orden legal, porque viola el ordenamiento judicial, lo cual se traduce en una violación al Debido Proceso, porque al no aplicar la Ley conforme lo establece el Legislador Patrio, se originaria un caos fuera del orden legal, corresponde a los Jueces y Juezas del País tomar la batuta de credibilidad y transparencia en cada una de las decisiones que como funciones le corresponda tomar, ya que la ciudadanía necesita tener un Poder Judicial que no permita el abuso de los Funcionarios que actúen fuera del marco legal, pero también quienes ejercemos el sagrado deber de defender debemos hacerlo con respeto, no podemos pretender que el Poder Judicial nos dé la razón en cada una de los pedimentos que realizamos a diario…” (Destacado Original).

Finalizó el Apoderado Judicial, requiriendo en su título “Solicitud de Improcedencia del Recurso de Apelación” a esta Alzada que: “…solicito con el presente escrito, a la instancia Judicial Dirimente a quien le corresponda conocer, Declare la Improcedencia o Sin lugar del escrito recursivo presentado por la defensa, sustentada en la tesis probada que en actas Que existen elementos de relación de causalidad que comprometen el actuar del Acusado, Por encontrarse en total orden jurídico, habiéndose realizada la Audiencia Preliminar con objetividad, totalmente motivada jurídicamente, es decir motivó la decisión dictada cumpliendo con la lógica jurídica, el debido proceso, ratifico todos los pedimentos realizados en función de que ustedes como magistradas constitucionales, declaren Sin lugar el presente recurso de apelación, les corresponde la noble tarea de mantener el orden legal cuidando las garantías a representada una joven que fue abusada sexualmente por un aberrado que debe estar privado de libertad…

III
DE LA DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución No. 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: LA NULIDAD del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2021, en contra del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-17.830.261 por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en ordinal 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con las facultades a este Órgano Jurisdiccional en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el criterio de carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 728 de fecha 27/05/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y el criterio emanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 61 de fecha 19 de julio de 2021; SEGUNDO: SE RETROTRAE EL PROCESO, al estado de que una Fiscalía del Ministerio Público de Proceso presente un nuevo acto conclusivo, dejando a salvo y manteniendo incólume, las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, por lo que de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 537 de fecha 12 de julio de 2007, este Tribunal ordena la remisión de la pieza de investigación Fiscal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de que distribuya la causa a un Fiscal del Ministerio Público con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de Proceso que continúe la Investigación y dicte el respectivo Acto Conclusivo que el caso amerite, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que en tal sentido, se ordena el desglose del expediente. TERCERO: RESPECTO a la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en fecha 12 de Abril de 2022, este Tribunal se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevará a cabo, una vez sea presentado el nuevo acto conclusivo por la Fiscalía Especializada que por Distribución corresponda conocer de la presente Investigación Fiscal. CUARTO: A LOS FINES DE ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PROCESO, este Tribunal, decreta las Medidas Cautelares establecida en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas en la Secretaría de este Tribunal cada 15 días. QUINTO: SE MANTIENEN las Medidas de Protección y Seguridad decretadas en sede Fiscal a favor de la víctima. SEXTO: ORDENA oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en virtud de la irregularidad observada en cuanto a la omisión del Despacho Fiscal, al momento de recabar la evaluación medico ginecológica-ano rectal, practicado a la víctima en el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses (SENAMFEC); a fin de de inicie la Investigación que a bien tenga en caso de considerar la presunta comisión de un hecho punible; por lo que se ordena remitir copia certificada del acta donde este Tribunal se trasladó y constituyó a la sede de ese servicio, a fin de recabar la evaluación médico-legal indicada. SÉPTIMO: INSTA a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, como quiera que los mismos contrarían los principios y postulados consagrados en la constitución, y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia; OCTAVO: DE OFICIO FIJA oportunidad para llevar a cabo Audiencia de Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fecha será indicada por la Secretaría del Tribunal. NOVENO: SE ACOGE al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, para publicar el extenso del fallo, dado la complejidad del presente asunto

IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, actuando en representación del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.830.261, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a decidir sobre el recurso de apelación, de la siguiente manera:
Como primer motivo de apelación establece la recurrente en su escrito recursivo, que el Juez a quo en su decisión vulnero los derechos constitucionales de su defendido, toda vez que decidió de forma general sin especificar en cuanto decretar la Nulidad de la acusación particular propia la cual fue presentada por la sedicente víctima de actas la ciudadana MARIA MONTIEL, por cuanto en prima facie se reserva el derecho de decidir en cuanto a las excepciones presentadas contra esta Acusación Particular Propia en la próxima Audiencia preliminar que eventualmente se celebre, indicando en la parte in fine de este párrafo ubicado en la Motivación del fallo lo siguiente: “…como quiera que al Anular el escrito acusatorio, quedan anulados todos los actos subsiguientes al mismo”, es por lo que la decisión debió estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes y amplia jurisprudencia de carácter vinculante conmina a que los jueces deben decidir sobre las excepciones planteadas en la misma audiencia preliminar, según lo estipulado en el artículo 313 numeral 4 del COPP las excepciones planteadas.
Del mismo modo, la recurrente alega en el contenido de su escrito recursivo como segundo motivo de apelación, que a su defendido le fueron violentados sus derechos constitucionales al ser sometido nuevamente a un lapso de investigación indeterminado donde no existe la certeza en cuanto a la acusación particular propia presentada en unas condiciones de modo y tiempo distintas a las denunciadas ante el Ministerio Público en el mes de mayo del año pasado, con unas pruebas ilegales por cuanto se realizaron a espaldas del Ministerio Público el cual es el Órgano encargado de ejercer el Ius Puniendi del Estado Venezolano, en contravención al artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, además de ser extemporáneas por ser practicadas dos años posteriores al presunto acaecimiento del hecho punible.
Argumenta, la Defensa Privada que, el Juez a quo ocasiono un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se desvirtúo la razón primigenia que dio inicio al presente proceso, y en consecuencia se dejo en flagrante estado de indefensión, en virtud de que se le fue conferido a una defensa técnica la incorporación de pruebas que lejos de señalar los hechos perseguidos por la vindicta pública, por el contrario se encuentran divorciados de las condiciones de modo y tiempo denunciadas primigeniamente en el mes de mayo del año pasado.

En conclusión, establece la apelante que tal decisión atenta flagrantemente contra el debido proceso y ocasiona un gravamen evidente a su defendido por cuanto el Juez de Primera Instancia no se pronuncio acerca de la improcedencia de la Acusación Particular Propia presentada al no establecer el tiempo de subsanación a la falta de incorporación del examen forense.

Antes de resolver lo denunciado por quien recurre, es menester indicar que al momento de llevarse a cabo la correspondiente Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de la etapa intermedia, el Juzgador o la Juzgadora tienen el deber de ejercer el control formal y material sobre la acusación que ha sido presentada como acto conclusivo. Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo””.

Por su parte, la doctrina señala lo siguiente:

“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

Por lo que la Audiencia Preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como objetivo la depuración y control del procedimiento penal instaurado, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

En atención a ello, en el mencionado acto procesal el juez o jueza conocedor de la causa, debe imperiosamente realizar un control tanto material como formal de la acusación, lo cual se logra mediante el análisis de los fundamentos que tomó en cuenta el titular de la acción penal para estimar que existe motivo suficiente para emitir como acto conclusivo la acusación y solicitar la realización de un juicio oral y público.

Por su parte, el Juez o la Jueza Penal en Funciones de Control deben, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál prevé: “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. (Destacado de la Alzada).

Dentro de contexto, es útil para quienes aquí deciden destacar el contenido del artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, el cual estatuye los puntos sobre los que el Juez o Jueza de Control puede pronunciarse en la audiencia preliminar, de la siguiente manera:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de la forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos
7. Aprobar los acuerdos reparatorios
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (negrilla y subrayado de la Sala)

Como corolario de ello, en la Audiencia Preliminar, el Juez de la causa se encuentra obligado a resolver además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público ó querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, el Juez o la Jueza puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima, o en su defecto anular la acusación fiscal por vicios en el procedimiento; asimismo, puede dictar el sobreseimiento si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención a lo dispuesto en el citada normativa.

En tal sentido, al haber precisado quienes conforman este Tribunal ad quem los alegatos esgrimidos por la apelante en su acción recursiva, y tomando en cuenta su inconformidad con las consideraciones que tomo el Tribunal de Instancia para decidir sobre la Audiencia Preliminar, es relevante para quienes conforman este Órgano Colegiado, traer a colación las “MOTIVOS PARA DECIDIR” plasmadas por el Tribunal de Control en la recurrida, observando de ella lo siguiente:

“…MOTIVOS PARA DECIDIR

A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, éste Tribunal Cuarto de Control, Audiencias y Medidas procede a pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por ambas partes (FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DEFENSA PÚBLICA); en primer lugar, observa este Juzgador, que dada la decisión emanada de la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes y con competencia en Delitos de violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la víctima, y decretó la nulidad absoluta de la decisión n° 437-2021, emanada del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial y repuso el proceso al estado de celebrar nuevamente la Audiencia Preliminar, por un órgano subjetivo de Primera Instancia distinto al que dictó la decisión; prescindiendo de los vicios denuncias por la alzada.

En tal sentido, de la investigación llevada por la vindica pública, se observa y así se aprecia que tal como señaló de la decisión emanada de la Superioridad, si bien la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, dentro de las diligencias de investigación ordenadas ordenó la práctica de una evaluación ginecológica y una evaluación psicológica a la víctima de autos, mediante oficio número 07/05/2021, el cual riela al folio 07 del presente expediente, dada las circunstancia de modo, tiempo y lugar señaladas por la víctima en su denuncia, sin embargo, luego de transcurrido más del lapso de investigación; el Ministerio Público imputó al ciudadano LENIN ROJAS MATOS, identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de ACOSO U HOSTIGAMIENTO Y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 40 Y 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establecido en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana MARIA VIRGINIA MONTIEL RINCÓN; siendo que por tales tipos penales, fue presentado el escrito acusatorio en fecha 08 de noviembre de 2021. Ahora bien, observa este Juzgador, que a pesar de haber ordenado el Ministerio Público la práctica de una evaluación ginecológica y psicológica, se evidencia de las actas, que sólo consta una evaluación psiquiátrica practicada a la victima por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEFC); la cual fue debidamente ofertada por la vindicta pública como elemento de convicción; sin embargo, este Juzgador, evidencia que la evaluación ginecológica no fue recabada, ni mucho menos ofertada en el escrito acusatorio, cuestión esta que fue efectivamente detectada por la alzada, y resultó el fundamento de la nulidad de la Audiencia Preliminar primigenia; en tal sentido, este Juzgado, como quiera que no consta en acta dicho resultado, el cual resulta idóneo para fundar el acto conclusivo, habida cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar denunciadas, este Tribunal, de oficio ordenó su traslado y constitución en la sede del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMEFC); observando de dicha constitución lo siguiente: (Omissis)

Por tales motivos, quien suscribe, dado que efectivamente fue recabada la prueba ginecológica, cuyo ofrecimiento fue omitido por la vindicta pública, este Tribunal, sobre tal omisión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de reciente data estableció lo siguiente: (Omissis)

Del criterio jurisprudencial antes citado se evidencia que el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la Investigación debe procurar proveer o negar las solicitudes realizadas por las partes respecto a las diligencias de investigación, so pena de incurrir en la violación del equilibrio e igualdad entre las partes; de tal manera que se observa y evidencia que en la presente causa, el Ministerio Público emanó un acto conclusivo, sin procurar recabar las resultas de la evaluación ginecológica ano rectal, la cual en casos como el de marras tal como fue referido por la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes y con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, (Omissis)

En tal sentido, es de destacar que la propia Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en su artículo 35, dispone sobre lo siguiente: (Omissis)

Asimismo, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1268, de fecha 14/08/2012, estableció la obligatoriedad y (Omissis)

La misma decisión constitucional estableció lo siguiente: (Omissis)

De manera pues de que del criterio jurisprudencial antes citado, se evidencia que el Ministerio Público como el órgano que dirige la fase de investigación del proceso penal, se encuentra obligado a ordenar las diligencias de investigación que ha bien tenga, y asimismo a recolectar y/o recabar dichas resultas; lo cual además se encuentra establecido en el artículo 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y determinado dentro de las obligaciones establecidas en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que dentro de las atribuciones del Ministerio Público se encuentran las siguientes:(Omissis)

Todo a los fines de dictar un acto conclusivo cónsono con los elementos de convicción recabados, de manera pues, que observa quien aquí juzga que yerra la Fiscalía Segunda del Ministerio Público al emitir el acto conclusivo de acusación, omitiendo recabar y promover las resultas del examen ginecológico ano rectal, la cual dada las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la denuncia realizada por la víctima, resulta ser la prueba fundante en casos como el de marras, máxime cuando habiéndose trasladado y constituido este Juzgado en la sede de la Medicatura Forense, constató que efectivamente la victima de autos asistió y se práctico dicha evaluación; por lo que este Tribunal ante la actividad omisiva del Despacho Fiscal, este Tribunal como quiera que la Audiencia Preliminar es el acto oral más importante del la etapa intermedia, en la cual quien suscribe se encuentra facultado para ejercer el control formal y material de la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo, a tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en la sentencia No. 728 de fecha 20.05.2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, lo siguiente:(Omissis)

Por su parte, la doctrina señala lo siguiente: (Omissis)

Ahora bien, observa este Juzgado que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia número 523 de fecha 11 de diciembre de 2011, sobre la fase preparatoria del proceso penal lo siguiente: (Omissis)

Bajo esas premisas, como quiera que si bien el Ministerio Público, es el titular de la acción penal y siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes, le conceden la potestad de investigar y acusar, no es menos cierto que los Jueces de control, entre otras funciones se nos encuentra dada la de controlar y dirigir el proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: (Omissis)

En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal, dado los vicios de lo que adolece el acto conclusivo; específicamente, la omisión de la recolección y promoción del resultado de la evaluación ginecológica ano-rectal, lo cual resulta imprescindible para la calificación jurídica que se adecue dada la presunta conducta desplegada por el imputado, así como las circunstancias indicadas por la víctima en la denuncia realizada en sede fiscal, siendo que como quiera que de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el escrito acusatorio debe contener entre otros requisitos “el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”; es por lo que este juzgado indefectiblemente debe declarar la NULIDAD el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2021; en contra del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-17.830.261 por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en ordinal 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que SE RETROTRAE EL PROCESO, al estado de que una Fiscalía del Ministerio Público de Proceso presente un nuevo acto conclusivo, dejando a salvo y manteniendo incólume, las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, por lo que de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 537 de fecha 12 de julio de 2007, este Tribunal ordena la remisión de la pieza de investigación Fiscal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de que distribuya la causa a un Fiscal del Ministerio Público con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de Proceso que continúe la Investigación y dicte el respectivo Acto Conclusivo que el caso amerite, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que en tal sentido, se ordena el desglose del expediente. Así se decide.

Asimismo, en cuato a la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima MARIA VIRGINA MONTIEL, venezolana, mayor de edad, identificada con el número de cédula de identidad V-29.646.448, en fecha 12 de Abril de 2022, este Tribunal se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevará a cabo, una vez sea presentado el nuevo acto conclusivo por la Fiscalía especializada que por Distribución corresponda conocer de la presente Investigación Fiscal, como quiera que al anular el escrito acusatorio, quedan anulados todos los actos subsiguientes al mismo. Así se resuelve.

En cuanto a las Medidas Cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertas, dirigidas a asegurar las resultas del proceso, este Tribunal, decretas las medidas cautelares establecida en el ordinal 3° 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas en la Secretaría de este Tribunal cada 15 días; en virtud de que el imputado de autos se ha sujetado al proceso, no existiendo para quien suscribe acreditado el peligro de fuga ni la obstaculización de la investigación, el cual ha aportado su domicilio actual y su estabilidad en el País.

En tanto a las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, se decretan de oficio las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD establecidas en el artículo 106 ordinales 5° Y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; consistentes en: (Omissis)
Asimismo, este Tribunal por considerarlo pertinente, FIJA DE OFICIO, oportunidad para llevar a cabo Audiencia de Prueba Anticipada, en conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fecha será indicada por la Secretaría del Tribunal.

Finalmente, no puede pasar por alto quien suscribe la irregularidad observada en cuanto a la omisión del Despacho Fiscal, al momento de recabar la evaluación medico ginecológica-ano rectal, practicado a la víctima en el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses; la cual se evidenció al momento de la constitución de este órgano jurisdiccional que efectivamente si le fue practicada a la víctima y que la misma fue retirada del referido servicio por un funcionario adscrito al Ministerio Público, tal como se evidencia del acta que fue levantada a tal efecto, sin embargo dicha resulta no se encuentra incorporada a la investigación fiscal, ni mucho menos ofertada en el escrito acusatorio objeto de anulación mediante esta decisión, en tal sentido, como quiera que lo sucedido vulneró derechos y garantías de raigambre constitucional, este Tribunal ORDENA oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; a fin de de inicie a Investigación que a bien tenga; por lo que se ordena remitir copia certificada del acta donde este Tribunal se trasladó y constituyó a la sede de ese servicio, a fin de recabar la evaluación médico-legal indicada y a tal efecto INSTA a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, como quiera que lo mismo contraría los principios y postulados de raigambre constitucional, y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

Finalmente este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal para publicar el extenso el extenso del fallo vale decir, dentro de los tres (03) días de despacho siguiente al presente. Así se decide. Quedan las partes aquí presentes notificadas de la presente decisión. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley…”. (Destacado Original).

De los basamentos establecidos en la recurrida, constatan estas jurisdicentes que el Juzgado de Control en la Audiencia Preliminar, una vez escuchado los alegatos y peticiones de cada una de las partes intervinientes en el acto, estimó declarar la nulidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 08 de noviembre de 2021, en contra del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 la Ley Orgánica Sobre del Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en el ordinal 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo retrotrajo el proceso, a los fines que una Fiscalía del Ministerio Público de proceso, presente un nuevo acto conclusivo dejando a salvo y manteniendo incólume las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y a su vez declaro respecto de la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima MARIA VIRGINA MONTIEL RINCÓN, que se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevará a cabo una vez presente el nuevo acto conclusivo la Fiscalía Especializada que por distribución le corresponda conocer de la presente investigación fiscal.

Ahora bien, ante la denuncia presentada por la recurrente en su primer motivo de apelación, en la cual hace alusión que el Juez a quo en su decisión vulneró los derechos constitucionales de su defendido, toda vez que, decidió de forma general sin ser especifico en cuanto a decretar la Nulidad de la Acusación Particular Propia, la cual fue presentada por la víctima de autos ciudadana MARIA MONTIEL RINCON, por cuanto en prima facie se reserva el derecho de decidir en cuanto a las excepciones presentadas contra esta Acusación Particular Propia en la próxima Audiencia Preliminar que eventualmente se celebre, indicando en la parte in fine de este párrafo ubicado en la Motivación del fallo lo siguiente: “…como quiera que al Anular el escrito acusatorio, quedan anulados todos los actos subsiguientes al mismo”, es por lo que, refiere la Recurrente que la decisión debió estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes, ya que la amplia jurisprudencia de carácter vinculante conmina a que los jueces deben decidir sobre las excepciones planteadas en la misma Audiencia Preliminar, según lo estipulado en el artículo 313 numeral 4 del Código Adjetivo Penal; de lo antes asentado esta Sala observa con suma preocupación, que el Ministerio Público quien asiste los derechos de la victima, no recabo el resultado de la evaluación ginecológica ano-rectal practicada a la misma, ante el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses, y la cual fue ordenada en la fase de investigación por la mencionada Representación, siendo esta la prueba reina del proceso y la cual es indispensable para adecuar los hechos al derecho y establecer la calificación jurídica correspondiente, debiendo presentar el acto conclusivo que considere, conducta esta que generó incumpliera con uno de los requisitos que requiere la Acusación Fiscal según lo establecido en artículo 308, específicamente, en su numeral 8 del Código Adjetivo Penal que señala: “…El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertenencia o necesidad…”, situación que observó con estupor este Tribunal Revisor y por ello mediante decisión Nº 020-22, de fecha 22 de febrero de 2022, ordenó se repusiera el Asunto Penal al estado que otro órgano subjetivo que dictó la decisión cuestionada, recabara las resultas del examen ordenado, y dictara la decisión que considerara conforme a las atribuciones conferidas por el legislador patrio; Por lo que, si bien es cierto, que al anularse un acto procesal que esta viciado, los actos subsiguientes quedaran nulos por extensión y conexión los cuales deben depender del acto inicial, no es menos cierto que, la acusación particular propia es un acto autónomo que puede interponer la víctima en la Fase Intermedia del Proceso, aisladamente del acto conclusivo emitido por el Ministerio Público, el cual puede mantenerse vigente si así lo considera el Jurisdicente, tal como lo señala el artículo 179 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género, que señala: “…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…” acto éste que no tiene porque correr con la suerte del acto emitido por la Representación Fiscal por cumplir con los requisitos de Ley situación adversa con la Acusación Fiscal y de la cual perfectamente puede pronunciarse el órgano subjetivo que regenta el Tribunal de Control, una vez se realice la Audiencia Preliminar correspondiente, no constando este Órgano Revisor violaciones de Derechos Constitucionales contra su defendido por tan acertada decisión. Así se decide.-

En otro orden de ideas, con respecto al segundo motivo de apelación, en la cual denuncia la recurrente que a su defendido le vulneraron sus derechos constitucionales al ser sometido nuevamente a un lapso de investigación indeterminado, donde no existe la certeza en cuanto a la Acusación Particular Propia presentada en unas condiciones de modo y tiempo distintas a las denunciadas ante el Ministerio Público en el mes de mayo del año pasado, con unas pruebas ilegales por cuanto se realizaron a espaldas del Ministerio Público el cual es el Órgano encargado de ejercer el Ius Puniendi del Estado Venezolano, en contravención al artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, además de ser extemporáneas por ser practicadas dos años posteriores al presunto acaecimiento del hecho punible, aargumentando la Defensa Privada que, el Juez a quo ocasiono un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se desvirtúo la razón primigenia que dio inicio al presente proceso, y en consecuencia se dejo en flagrante estado de indefensión, en virtud de que se le fue conferido a una Defensa Técnica la incorporación de pruebas que lejos de señalar los hechos perseguidos por la Vindicta Pública, por el contrario se encuentran divorciados de las condiciones de modo y tiempo denunciadas primigeniamente en el mes de mayo del año pasado. Por lo que, establece la apelante que tal decisión atenta flagrantemente contra el debido proceso y ocasiona un gravamen evidente a su defendido, por cuanto el Juez de primera Instancia no se pronuncio acerca de la improcedencia de la Acusación Particular Propia presentada, al no establecer el tiempo de subsanación a la falta de incorporación del examen forense.

De lo denunciado ut supra, constata esta Alzada que la Acusación Particular fue interpuesta por la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), al ser notificada vía telefónica por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia, en fecha 05 de abril de 2022, a quien se le informo que la Audiencia Preliminar había quedado fijada para el día martes, tres 03 de mayo, a partir de la diez (10:00 am), según consta en el folio doscientos veintisiete (227) de la causa principal; posterior a ello, a los cinco días, específicamente, el 12 de abril de 2022, fue interpuesta la Acusación Particular Propia por el profesional del derecho JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, en su condición de Apoderado Judicial de la mencionada víctima, el cual se encuentra inserto desde el folio doscientos veintinueve (229) al folio doscientos noventa y nueve (299) de la misma causa principal, siendo la misma tempestiva, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal que establece:

“…Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.

En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.

La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida…” (Destacado de la Sala).

Del mismo modo, la recurrente denuncia que el Juez a quo le generó un gravamen irreparable a su representado, por cuanto se desvirtúo la razón primigenia que dio inicio al presente proceso, y en consecuencia se dejo en flagrante estado de indefensión al ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS, en virtud que le fue conferido a la Defensa Técnica del mismo, la incorporación de pruebas que lejos de señalar los hechos perseguidos por la Vindicta Pública, por el contrario se encuentran divorciados de las condiciones de modo y tiempo denunciadas.

De lo denunciado por la Apelante, quienes conforman esta Sala de Alzada, reiteran nuevamente la importancia de haberse recabado el Examen Medico Forense practicado a la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán),, para efectivamente adecuar los hechos al derecho, máxime que es un medio de prueba que había sido ordenado por la Representación Fiscal, a quien le viene dado actuar de buena fe, y presentar el acto conclusivo correspondiente, por lo que a consideración de este Órgano Superior, la Defensa del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, tendrá la oportunidad de asistirlo en el decurso del proceso y solicitar todo lo que a bien considere pertinente, para desvirtuar el señalamiento del Ministerio Público contra su defendido, por lo que mal podía el Órgano Jurisdiccional precisar al Ministerio Público un lapso expedito, por cuanto de considerarlo debe imputarlo nuevamente y permitir que la Defensa que le asiste, solicite las diligencias de investigación que lo favorezcan, en garantía de los derechos de su defendido, en consecuencia no apercibe esta Corte Superior violaciones de sus derechos constitucionales y menos aun se haya desvirtuado la razón primigenia que dio inicio al presente proceso como lo adujo la Recurrente, por cuanto la prueba que se ordenó recabar es indispensable para la búsqueda de la verdad, tal como lo señala el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, por remisión supletoria del artículo 83 de la Ley Especial de Género. Así se decide.-

En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva que esta Sala hace al contenido de la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución No. 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, observa que el fundamento asentado por el Juez de Instancia esta ajustado a derecho, por cuanto decidió declarar la nulidad del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 08 de noviembre de 2021, en contra del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 la Ley Orgánica Sobre del Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en el ordinal 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no recabo la evaluación medico ginecológica ano-rectal, practicada a la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán),, en el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses y lo cual fue comprobado por el Juzgado de Instancia que ciertamente fue practicado el mencionado examen a la víctima y que la misma fue retirada por un Funcionario adscrito al Ministerio Público, sin embargo no se encuentra incorporada a la investigación fiscal, ni tampoco fue ofertada en el escrito acusatorio, asimismo retrotrajo el proceso, a los fines de que una Fiscalía del Ministerio Público de proceso presente un nuevo acto conclusivo, dejando a salvo y manteniendo incólume las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y declaro al respecto de la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima, que se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevara a cabo, una vez presentado el nuevo acto conclusivo por la Fiscalía Especializada que por distribución le corresponda conocer de la presente investigación fiscal. Así se decide.-

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem que el pronunciamiento realizado por el Juez de la causa, resulta atinente toda vez que, efectivamente tomó el control formal y material del escrito acusatorio; dio respuesta a cada uno de los planteamientos y peticiones formuladas por las partes intervinientes en el presente asunto; constatándose de actas que fueron preservados los derechos y garantías aludidos por la Defensa Privada en su acción recursiva, garantizando no sólo el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos; sino también la justicia en las decisiones, la cual, en el caso bajo análisis, se evidencia el fundamento en ella esgrimido, razonado y motivado, por cuanto el Juez de Control, explicó clara y certeramente, las razones en virtud de las cuales se resolvió las peticiones argumentadas, brindando seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. En consecuencia, no le asiste la razón a la Apelante con respecto a los argumentos explanados en su medio recursivo, sustentado en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género. Así se decide.-

En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 137.520, actuando en representación del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.830.261; Y CONFIRMA la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución No. 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a través de la cual entre otros pronunciamientos acordó: PRIMERO: LA NULIDAD del Escrito Acusatorio, presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 08 de noviembre de 2021, en contra del ciudadano LENIN ROJAS MATOS, venezolano, mayor de edad, identificado con el número de cédula de identidad V-17.830.261 por la presunta comisión de los delitos de ACTOS LASCIVOS y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 40 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por adolecer del requisito establecido en ordinal 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con las facultades a este Órgano Jurisdiccional en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el criterio de carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia numero 728 de fecha 27/05/2011, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y el criterio emanado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 61 de fecha 19 de julio de 2021; SEGUNDO: SE RETROTRAE EL PROCESO, al estado de que una Fiscalía del Ministerio Público de Proceso presente un nuevo acto conclusivo, dejando a salvo y manteniendo incólume, las diligencias de investigación efectuadas por el Ministerio Público, por lo que de conformidad con la sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 537 de fecha 12 de julio de 2007, este Tribunal ordena la remisión de la pieza de investigación Fiscal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de que distribuya la causa a un Fiscal del Ministerio Público con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de Proceso que continúe la Investigación y dicte el respectivo Acto Conclusivo que el caso amerite, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y 37.15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que en tal sentido, se ordena el desglose del expediente. TERCERO: RESPECTO a la admisibilidad de la Acusación Particular Propia presentada por la víctima (Se omite nombre de conformidad con el art. 60 de la Constitución De la República Bolivariana de Venezuela y la Sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J. de fecha 08/05/2012, Expediente Nº 11-0855, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán), en fecha 12 de Abril de 2022, este Tribunal se pronunciará en la Audiencia Preliminar que se llevará a cabo, una vez sea presentado el nuevo acto conclusivo por la Fiscalía Especializada que por Distribución corresponda conocer de la presente Investigación Fiscal. CUARTO: A LOS FINES DE ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PROCESO, este Tribunal, decreta las Medidas Cautelares establecida en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las presentaciones periódicas en la Secretaría de este Tribunal cada 15 días. QUINTO: SE MANTIENEN las Medidas de Protección y Seguridad decretadas en sede Fiscal a favor de la víctima. SEXTO: ORDENA oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en virtud de la irregularidad observada en cuanto a la omisión del Despacho Fiscal, al momento de recabar la evaluación medico ginecológica-ano rectal, practicado a la víctima en el Servicio Nacional de Medicinas y Ciencias Forenses (SENAMFEC); a fin de de inicie la Investigación que a bien tenga en caso de considerar la presunta comisión de un hecho punible; por lo que se ordena remitir copia certificada del acta donde este Tribunal se trasladó y constituyó a la sede de ese servicio, a fin de recabar la evaluación médico-legal indicada. SÉPTIMO: INSTA a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a evitar omisiones como las de marras sigan ocurriendo, como quiera que los mismos contrarían los principios y postulados consagrados en la constitución, y el régimen legal previsto por el Legislador para proteger los derechos de las mujeres a Una Vida Libre de Violencia; OCTAVO: DE OFICIO FIJA oportunidad para llevar a cabo Audiencia de Prueba Anticipada, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya fecha será indicada por la Secretaría del Tribunal. NOVENO: SE ACOGE al lapso establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, para publicar el extenso del fallo, dado la complejidad del presente asunto.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.663.211, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el número 137.520, actuando en representación del ciudadano LENIN ALBERTO ROJAS MATOS, titular de la cedula de identidad Nº 17.830.261.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 19 de mayo de 2022, publicado el texto in extenso, en fecha 24 de mayo de 2022, bajo Resolución Nº 728-2022, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Regístrese, diarícese y publíquese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. ELIDE ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FÉRNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 107-22, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABG. ESTER MIRANDA FÉRNANDEZ

LBS/Ange
ASUNTO: 4CV-Q-2021-000002
CASO CORTE: AV-1657-22