TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes
Con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, Diez (10) de mayo de 2022
211º y 163º

CASO PRINCIPAL: VP02-S-2020-0214
CASO INDEPENDENCIA: AV-1623-22
SENTENCIA N. 005-22

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

ACUSADO: EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503, edad 54 años, fecha de nacimiento 02/09/1966, hijo de Mari Carmen Montalvo y José Rodríguez, Profesión u oficio: operador de monta carga, con domicilio Km. 25 vía Perija el llanero.

DEFENSA PRIVADA: ABG. JORGE A. CUBILLAN, titular de la cédula de identidad Nº V-7.793.205, inscrito en el Impreabogado Nº 132.925.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y adolescente, de la circunscripción Judicial del estado Zulia.

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VICTIMA: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA.

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la abogada JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; contra la Sentencia No. 003-22, emitida en fecha 16 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos por la Instancia en la culminación del Juicio Oral; a través de la cual la a quo acordó lo siguiente: Como PUNTO PREVIO decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en virtud de la adecuación del tipo penal realizado por el juzgador, establecida en el articulo 242 Ordinal 3°, Asimismo, Declara culpable y en consecuencia condeno al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRÌGUEZ, titular de la cédula identidad Nº E.-82.104.503, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN O PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)., A tales efectos se observa:

Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Sentencia, por ante el Departamento de Alguacilazgo de Violencia contra la Mujer del estado Zulia, en fecha 29 de marzo de 2022, estando constituida esta Sala de Alzada por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN, quien fue designada como Jueza Suplente de este Tribunal Superior, en virtud de Convocatoria Nº 012-2022 de fecha 23-02-2022, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en sustitución de la Jueza Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, quien se encuentra actualmente en el disfrute de sus vacaciones legales correspondientes.

No obstante, por cuanto para la fecha se encuentra inhabilitado el Sistema de Distribución llevado por el Departamento de Alguacilazgo, esta Sala de Apelaciones procedió a realizar un sorteo manual para la designación de la ponencia, correspondiéndole la misma a la Jueza Profesional Dra. NAEMI DEL CARMEN POMPA RENDÓN, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Asimismo, en fecha 07 de abril de 2022, la Jueza Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN, se reincorpora de sus vacaciones legales, quedando constituida la sala, por la Jueza Presidenta Dra. ELIDE JOSEFINA ROMERO PARRA, y por las Juezas Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ y la Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN.

En ese sentido, en fecha 07 de abril de 2022, mediante Decisión No. 040-22, se admitió el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en atención a lo establecido en el numeral 2 del artículo 112 de la Ley que rige esta materia, fijándose la Audiencia Oral para el día LUNES DIECIOCHO (18) DE ABRIL DE 2020, A LAS NUEVE Y TREINTA HORAS DE LA MAÑANA (09:30 AM); siendo diferida en esa oportunidad para el día 26 de abril de 2022 y este día se difiere para el día 03 de mayo de 2022.

En esa misma fecha, se lleva a cabo la Audiencia oral, acogiéndose las integrantes de esta Alzada al lapso de cinco (05) días debido a la complejidad del asunto, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Especial de Género, por lo que cumplidos con los trámites procesales, esta Corte Superior, pasa a resolver, el Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

La abogada JHOVANA RENE MARTÌNEZ ARRIETA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, fundamento la presente acción impugnativa, bajo las siguientes consideraciones:

Preciso la apelante, que: “…Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones que conforman este tribunal colegiado, esta representación Fiscal fundamenta el presente recurso de apelación, al amparo del artículo 128 numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, en base a la ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, ya que de la lectura de la decisión recurrida se evidencia La ILOGICIDAD como vicio en la motivación de la misma, determinándose de su contenido, específicamente de los razonamientos que en ella imprime la Juez de Instancia, que se desprende o se observa la falta de acatamiento a los principios o reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tiene las cosas(..) Para robustecer lo mencionado, trajo a colación lo expresado por el Dr. Frank E. Veechionacce, en su tesis denominada "Motivos de la Apelación de Sentencia" Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB ha señalado que:”… "... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios o regias de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su articulo 22. Estas regias son: "Principio de identidad, Principio de Contradicción o de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta. Es decir, patente y claramente percibirle. No hay evidente ilogicidad por las simples exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivaci6n no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo unico, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un rninimo o la necesaria logicidad..."

Arguyó, que:”… En otras palabras hay ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de razonamiento concordante o discurre sin aciertos por la falta de iIogicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en e! pensamiento con e! cual el juzgador pretende fundar su decisión.
Ciudadanas Juezas, como se puede observar del fallo recurrido, efectivamente el juez A quo, al momento de analizar los diferentes medios de prueba testimoniales promovidos por las partes, procede a efectuar una evaluación genérica y aislada de sus deposiciones, para luego dar una decisión subjetiva, efectuando un cambio sustancial en la calificación fiscal sin manifestar cuales medios probatorios, a su criterio valoró Positivamente para ello, puestos que de las pruebas evacuadas ninguna sugiere la existencia de un Delito «distinto al que se estableció en la acusación Fiscal, sin entrar a efectuar un examen exhaustivo del contenido de las declaraciones que reflejan las actas del debate, en el cual la victima de autos refiere la forma en la cual fue abusada sexualmente al manifestar "estuvo en mis partes" siendo esto adminiculado con el resultado del informe medico forense, así como las pruebas documentales y periciales; la propia sentencia en el capitulo denominado: “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION”; del cual se observa que de las referidas declaraciones surgen una serie de indicios y evidencias que de haberse valorado en su contexto real y lógico, hubiese permitido una conclusión distinta de la dictada en el dispositiva …”

Continuó explicando, que:”… Precisado lo anterior, estima este representante del fiscal, que en el presente caso, efectivamente se evidencia la falta de ponderación y valoración de Ios diferentes indicios de prueba, que quedaron acreditados durante el juicio, efectivamente condujeron al juez A quo, a una conclusión desatinada, como lo fue un cambio en la calificación fiscal por estimar la falta de medios de pruebas técnicas suficientes para acreditar la responsabilidad penal del acusado. Dicha conclusión comportó, una clara infracción a las reglas que para la valoración de Ios medios de prueba prevé el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual arrastra el vicio de ilogicidad en la motivación de la decisión recurrida, pues si bien Ios jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de Ios hechos, esa soberanía es jurisdiccional v no discrecional, razón, por la cual éstos, deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso (sent. Nro. 369 de fecha 10/10/2003); pues cuando se habla de la prueba libre, no se debe entender que se trata de una prueba para la valoración de la cual es dada al juez proceder discrecionalmente; dado que en atención al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los criterios de valoración y apreciación, están supeditados a la sana critica, las reglas de la lógica, el conocimiento científico y las máximas de experiencia; por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones serias, por las cuales tales prueba y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto …”

Finalmente, solicitó el Ministerio Público que: “…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, solicita de forma muy respetuosa: PRIMERO: Que el presente recurso de apelación sea admitido conforme a derecho: una vez analizados los requisitos de procedibilidad. SEGUNDO: se anule la presente sentencia recurrida, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ MONTALVO, titular de la cedula de identidad E.-82.204.503. TERCERO: Ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, obviando los vicios que causaron la nulidad en caso de que ese digno Tribunal Colegiado lo considere necesario. …”

III.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO:

El Abogado JORGE A. CUBILLAN, actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ MONTALVO, plenamente identificado en el presente asunto, da contestación al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Vindicta Publica; en los siguientes términos:

Inició la Defensa Privada manifestando, que: “…Según la representante de Ministerio Publico en el capitulo I que titula TEMPORALIDAD PARA EJERCER EL RECURSO, establece como fecha de publicación de la referida Sentencia el 23 de Febrero de 2022 por lo que partiendo de esa fecha toma según los dias siguientes hábiles los TRES DIAS que establece Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una vida Libre De Violencia y en el día correspondiente al tercero hábil introduce su recurso es decir 02 de marzo 2022.
No obstante, yerra la ciudadana fiscal en sus DIAS Hábiles puesto que la Sentencia a la cual apela fue publicada el día 16 de febrero de 2022 según consta en los libros de actas así como en la constancia que maneja el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de juicio precisamente para poner a derecho a quienes por cualquier circunstancias tenga la intención de ejercer algún recurso a posteriori y con certeza puedan hacerlo, así como dar respuestas a la diferentes diligencias y oportunidades que surgen en cuanto las actuaciones que le subsiguen, si fuere el caso. Esta defensa consigna junto con el presente escrito de contestación copias certificadas de lo acá esgrimido en cuanto y en tanto a la oportunidad procesal que dejo fenecer la representación fiscal dejando correr casi de dos semanas desde la publicación de la sentencia para interponer dicho recurso de Apelación…”

Concluyo la Defensa Privada solicitando, que: “…Por las razones antes expuestas esta defensa técnica solicita respetuosamente a este digno tribunal de Alzada que DECLARE INADMISIBLE POR EXTEMPORAMEO EL RECURSO DE APELACION con vista a que dicho recurso fue esgrimido fuero del lapso de ley que esta establecido en la Ley especial y así mismo hace constar la representación fiscal cuando alega un derecho que Ie perimio desde hace rato.
Por otra parte solicito respetuosamente que en forma inmediata sea devuelto el expediente con las actuaciones respectivas al tribunal de juicio para que sea remitido en la mayor brevedad posible al tribunal de Ejecución y así prosiga curso legal y en consecuencia se afecte en lo menos posible los derechos de mi patrocinado a una justicia expedita, justa y sin dilaciones alguna declarando como tal la sentencia definitivamente firme. Es todo…”

IV.- DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

La Sentencia apelada corresponde a la Nº 003-22, emitida en fecha 16 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos por la Instancia en la culminación del Juicio Oral; a través de la cual la a quo acordó lo siguiente: Como PUNTO PREVIO decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en virtud de la adecuación del tipo penal realizado por este juzgador, establecida en el articulo 242 Ordinal 3°, Asimismo, Declara culpable y en consecuencia condeno al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN O PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)..

V. DE LA AUDIENCIA ORAL:
Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 03 de Mayo de 2022, se llevó a efecto la Audiencia Oral ante este Tribunal Colegiado, a la cual acudió la Representación Fiscal Trigésima Tercera ABG. JHOVANA MARTINEZ, el acusado EDILBERTO JULIO RODRÌGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503, previo traslado desde el DESTACAMENTO 114 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en compañía de su defensa privada los ABG. JORGE CUBILLAN ABG. SIMON BARRUETA, así mismo se deja constancia de la INASISTENCIA de la victima de autos, quien se encontraba debidamente notificada a las puertas del tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando asistida en este acto procesal por la Representación del Ministerio Publico.

Seguidamente la Jueza Presidenta le informa a las partes que se le concede el derecho de palabra a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, concediéndole en primer lugar el derecho de palabra a la Representación Fiscal Trigésima Tercera ABG. JHOVANA MARTINEZ, a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, quien manifestó lo siguiente:
“Buenos días ciudadanas Juezas, magistradas de esta sala de la corte de apelaciones sección adolescente con competencia en delitos de violencia contra la mujer ciertamente como lo acaba de indicar la Dra. Elide Romero el Ministerio Publico, interpuso formal acusación de Sentencia por los alegatos que van a ser esgrimidos y que están siendo ratificados de ese escrito de apelación, considera esta representante fiscal ciudadanas magistradas que el tribunal, la motivación que dio a la sentencia a todas luces es ilógica presenta una ilogicidad manifiesta en esa decisión, en esa motivación de esa sentencia, en virtud de que el Juez presenta un cambio en la calificación que se otorgo de la acusación al momento de presentar la apelación y desde el inicio que se hace la acusación, por la misma calificación de flagrancia el Ministerio Publico atribuye al ciudadano Edilberto Julio Rodríguez la comisión del delito Abuso Sexual a Niña con Penetración , previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de que de la misma investigación se verifica la existencia de un informe medico forense, donde se deja constancia de las lesiones que presenta la niña y que dichas lesiones concuerdan con la data de los hechos, que manifiesta la niña del día que se cometieron los hechos puesto que el medico forense o la medica forense en este caso indica que la data de consumación es alrededor de cinco días, lo cual concuerda exactamente con los hechos manifestados por la denunciante en ese momento y ratificados por la niña al momento de emitir su declaración como prueba anticipada, existe una motivación en la sentencia el Juez no la obvio sin embargo esta motivación resulta para el Ministerio Publico ilógica, puesto que teniendo este medio probatorio que fue ofertado y admitido en la oportunidad correspondiente y fue valorado además en el debate del juicio oral y reservado fue escuchada la medico forense quien indicio la existencia cierta de esas lesiones, las características de esas lesiones, la data de esas lesiones y que en definitiva fueron originadas por un objeto duro o romo, semejante a pene, palo o dedo indicando además que al ser adminiculada con el dicho de la niña que informa a las partes que el señor Edilberto Julio que fue el único señalado en esa prueba anticipada, indicio textualmente estuvo en mis partes, sin embargo el Juez atendió al hecho de que la niña o indicio de manera textual fue penetrada sin embargo voy hacer constar que estamos hablando de una niña de 10 años de edad quien es vulnerable en razón de su edad, es pequeña pudiera no tener conocimiento de que es penetración o no, sin embargo existen ciertamente esas lesiones, al momento de que el ciudadano Juez anunciar la posibilidad de ese cambio de calificación el toma como norte un informe provisional, que ciertamente forman partes de las diligencias recabadas inicialmente al momento de la aprehensión del ciudadano Edilberto Julio, sin embargo este informe provisional no fue ni ofrecido por ninguna de las partes, ni admitido en la audiencia preliminar correspondiente y tampoco fue ofrecido como prueba nueva o como prueba complementaria por ninguna de las partes en el Juicio, además de ello existe el informe medico forense efectuado por una experta profesional, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia forense, que en definitiva era el órgano probatorio que fue aceptado, que fue admitido y fue valorado en Juicio, por lo que no entiende esta representación fiscal cual fue la motivación que genero, este órgano de prueba para el juez al momento de desechar esas lesiones, que presenta ese informe medico forense y decir que no existía prueba alguna de una penetración, entiende el Ministerio publico que es el Juez el llamado a valorar esos medios probatorios que a través pues de la Sana critica sus máximas de experiencia, sin embargo al momento de hacer la valoración de este medio probatorio que fuera dejado plasmado en el cuerpo integro de la Sentencia no hay una logicidad entre lo que el esta valorando y el resultado de la decisión como tal puesto que si decimos que esta valorando el informe medico forense que no fue debitado por ninguna de las partes, no fue solicitada su nulidad y no fue declarada tampoco su nulidad puesto que no hay ningún mecanismo jurídico, que indique que dicho informe medico es anulable, en consecuencia no puede dictarse una sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual sin penetración, cuando tenemos las circunstancia de tiempo, lugar y modo que concuerdan entre si con una actividad mínima probatoria, puesto que del dicho de la victima y del resultado del informe medico forense además, del momento en que se efectuó la denuncia genera plenamente convencimiento de la certeza, de comisión de ese hecho y siendo el único señalado por parte de la victima el ciudadano Edilberto Julio no entiende el Ministerio Publico como el Juez llego a un convencimiento distinto, del escrito recursivo se hizo alusión de algunas decisiones que estoy segura que ustedes las conocen donde ciertamente, pues indica la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en su decisión número 059 de fecha 09 de Agosto del año 2000, que el Juez no puede, se le esta prohibido que el caprichosamente elija cuales son las pruebas que el va a señalar que forman parte de su decisión que el debe realizar la valoración de todas las pruebas e indicar de manera individual cual es el convencimiento que le genero cada medio probatorio y hacer el análisis adminiculado, ese paso ese trabajo de análisis del Juez en la Sentencia del Ministerio Publico no lo logro observar por lo que considera que si ciertamente hay una motivación, si ciertamente el Juez indica en su Sentencia una motivación sin embargo para esta representante fiscal y espero que para esta sala también, es totalmente ilógicos los hechos que el estima acreditados y luego hace una decisión totalmente distinta para decir que no existe una penetración, es por ello ciudadanas magistradas que entendiendo que el Juez para apreciar las pruebas, pero también tiene el deber de explicar a las partes, cuales fueron las razones que le llevaron a tomar ese decisión y en virtud de que en el texto integro del fallo el Ministerio Publico no consigue una lógica entre lo que el esta estimando acreditado y la Sentencia final y la calificación, porque aquí el punto arrigido es la calificación en definitiva pues no consigue cual es la lógica de eso y en razón de eso es que se presenta el escrito de Apelación de Sentencia, gracias por la oportunidad”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada ABG. JORGE CUBILLAN, a los efectos de exponer los alegatos para sus fundamentos, quien manifestó lo siguiente:
: “Buenos días, ciudadana fiscal, ciudadanas Juezas, voy a comenzar con la última parte donde la fiscal deja claro que hay motivación mas no hay la motivación que ella desearía escuchar, que ella esperaba escuchar con base a los supuestos, al momento que se llevaron para la demostración de la culpabilidad de nuestro defendido entonces quiere decir que la sentencia no adolece de motivación tal cual como ella lo expresa en su apelación si hay motivación que no satisfaga las expectativas de la fiscalía es otra cosa pero yéndonos al contexto inicial encontramos una acusación que inicialmente entra como todo un proceso con una investigación y una denuncia, en esa denuncia se toma la entrevista de la niña donde en ningún momento habla de penetración y nada que se le parezca y en ese mismo momento la policía ejerce el primer recurso que es llevarla al médico más cercano que es el médico del CDI quien inmediatamente levanta un informe precario, un informe al fin valioso donde dice que la víctima no ha sido penetrada, es decir tiene un himen intacto, la fiscalía en vez de basarse en ese resultado y en que la víctima en ningún momento, en ningún momento habló de penetración y mucho menos continua como fue la agravante que se le agregó debió precalificar ese delito en un abuso sexual sin penetración porque no consta, porque el primer examen médico que obvio la fiscalía para ese momento, dice que no hubo penetración sin embargo la fiscalía se va por el extremo del delito mayor que es por el que queda privado el ciudadano hoy investigado, luego en la fase formal acusa con una llamada telefónica que realiza la fiscalía a medicatura forense y quien contesta en medicatura forense es la secretaria, supuestamente la secretaria supuestamente la secretaria de la Dra. Ollarve que fue la médico forense que realizo el examen parcial y supuestamente esta secretaria emite los resultados que la fiscalía toma como base para hacer su acusación formal con base a una llamada telefónica, la fiscalía dice que no es así, eso lo dijo en Juicio, que ella no se baso en esa llamada entonces en que se baso porque el examen pericial, que consta en el expediente lo rescato la defensa, llámese rescate porque cuando la defensa que entra en fase de Juicio se da cuenta que el examen físico no constaba en el expediente no había sido incorporado un año después de la acusación y no lo tenía la fiscalia publica en reserva, tuvo que rescatarse de medicatura forense y el examen que establece, lo que se supone debería ser textualmente por lo que la fiscalía toma esa prueba y acusa formalmente es totalmente contrario a los resultados que están en ese examen, la Dra. Ollarve se le increpo y se le dijo si era usual que autorizara mas allá de que sabemos que el código establece las normas para la obtención de pruebas si ella tenía, su secretaria tenía autorización para dar resultados y ella dijo que no por consiguiente la fiscalía sustento la acusación en una prueba falsa, de una prueba nula de toda nulidad ya desde ahí nace lo que se llama el fruto del árbol contaminado porque ya tenemos una prueba falsa sobre un elemento que no existe, porque en la llamada telefónica que recogen la información de paso textualizan dice la Dra Ollarve, que este es el resultado, cuando la prueba física es constatable entre las tres que existían en el expediente, la del médico del CDI que es la inicial que es la que se toma según con el artículo 35 de la ley, como la primera evidencia más allá de lo que diga la víctima o otras que se hayan recolectado, luego existe la que la fiscalía toma para hacer una imputación formal que es una llamada telefónica, porque como la fiscalía si no tenía ese físico, como pudo imputar, señalar en nombre de la Dra Ollarve que dijo que no había dicho, lo que sí dijo la fiscal, que está diciendo, como acusa, si no tenia los resultados no tenia los medios, violando el artículo 181 que nos dice la licitud de la prueba, sin embargo la Dra Ollarve arte ratifica que eso, por lo cual la fiscalía acuso no tiene valides porque él no le da ningún tipo de valor probatorio desde el punto de vista que ella no expreso y ahora dice la ilegalidad de la misma, entonces tenemos en el expediente tres pruebas que se contrarían entre si, donde está la ilogicidad como puede el Juez valorar algunas de ellas, si las tres entre si se contrarían y la niña en ningún momento en la prueba anticipada que se realizo al momento de la presentación de imputado en ninguna parte la niña dice que hubo penetración, que hubo ningún abuso sexual con penetración alguna por ninguno de sus orificios lo único a que se refiere la niña es un tocamiento, y hay que estar claro aquí no es agregar o quitar palabras porque hay que estar , si bien es cierto una niña de 10 años no tiene la capacidad sexual de entender lo que es una penetración sabe lo que es meter o sacar porque yo tengo una nieta de 10 años que ya está en 4to grado que ve orientación sexual que además tiene un nivel de socialización, no podemos poner a esta niña como si fuera una persona con algún problema de salud mental que de paso no lo manifiesta la niña en ningún momento manifestó que hubo penetración y basándonos simplemente en ese hecho, la fiscalía no logro agotar por ningún otro ni con testimonios, es decir no hubo testigos, no hubo elementos, que si ropa fotografías, videos incautados que pudieran comprometer verdaderamente la conducta de nuestro representando, entonces donde está la ilogicidad como la fiscalía solo se inclina por la última prueba consignada a solicitud de la defensa un año después con la que no acuso y es la que defiende la fiscal, porque no defiende su llamada telefónica porque no tiene físico de eso porque no existió, porque eso no es legal porque no lo dice, pero si lo dice en su escrito acusatorio y hace alusión de la Dra Ollarve es decir, le imputa a la Dra Ollarve un comentario que en absoluto lo dijo, y lo confirmo en audiencia y eso consta en actas, consta en las grabaciones, por supuesto el Juez se encuentra una prueba que no puede observar, que no le puede dar credibilidad porque puede en su naturaleza misma el Juez la capacidad de discriminar entre la verdad y lo no cierto y no puede ser que 3 pruebas se contraríen entre si que la prueba inicial, que dice que el himen está intacto que no toma en cuenta la fiscalía para hacer su calificación, si no que califico con el delito más grave no pudo ser demostrado en la imputación formal y se baso en una prueba falsa y en una llamada telefónica que lo prohíbe el código y el código establece las limitaciones de cómo obtener la licitud de la prueba, entonces mas allá de esto la defensa viendo que falta una prueba verdaderamente firmada por la Dra Ollarve la Dra que hizo el examen pericial le solicita al tribunal que lo rescate, que lo busque de allá mismo de medicatura forense y así se hizo y encontraron tres pruebas que entre ellas mismas se divorcian, no hacen falta ni siquiera tener más máximas experiencias que las mismas de la vida entender que no se puede valorar la que más le convenga a una de las partes, porque yo no estoy pidiendo que me valore la primera ni la ultima, porque obviamente es lo que debe ser, por consiguiente la ilogicidad que establece la fiscalía es porque el tribunal se aparta de la calificación viendo que no tiene ningún argumento con base lo que no tenía desde el primer momento de que se ve por consiguiente, para concluir la fiscalía de lo que hablo, si hay motivación mas no la que a ella le satisface sus requerimientos y se basa en la prueba que obviamente tiene que rescatar en plural por máximas de experiencias según lo que está establecido y por lo que aquí esta explicado y bien lo explico el Juez en la sentencia definitiva, que no satisfaga su necesidad, la mía tampoco la mía era que saliera absuelto pero el tribunal dio el ejemplo de concatenar tanto en la prueba anticipada como ciertos hechos el señor debía graduársele la pena en el delito menor en este caso ese abuso sexual sin penetración y por consiguiente, así lo sentencio, es todo, gracias”.

Se deja constancia que la representación fiscal ABG. JHOVANA MARTINEZ, hace uso de su derecho a replica:
“En principio pus el Ministerio Público quiere dejar claro que no se trata de una pretensión personal, ni que deba satisfacerme a mi como persona, si no que se trata de la búsqueda de la verdad y de hacer justicia para una niña de 10 años de edad, en principio eso porque el abogado veo de la defensa en que enfoca que no fueron cubiertas mis pretensiones, en segundo quiero creer que el abogado ignora lo que voy a decir y no que quiere hacer incurrir en error a estas magistradas, en virtud de que ese informe medico provisional del que el habla, nunca fue ofrecido como prueba no fue admitido como prueba y no fue valorado como prueba, dentro del Juicio Oral y reservado y no fue así no porque al Ministerio Publico no le conviniera en esa oportunidad el resultado de ese examen medico, si no porque ese informe medico no cubre con los requisitos que establece el legislador en el articulo 35 ahora articulo 43 donde establece ciertamente que debe establecer características de las lesiones, tiempo habitual de curación y que pudo haber producido esas lesiones esos 3 requisitos que exige el legislador no se encuentran dentro de ese informe medico provisional que vuelvo y repito no fue ofertado como prueba, no fue admitido como prueba, no fue valorado en juicio como prueba, lo que hace alusión la defensa como prueba del acta de llamada que presuntamente el Ministerio Publico acuso tampoco es cierto, el Ministerio Publico basándose en las decisiones de la Sala Constitucional que han sido reiteradas han mantenido criterio pacifico donde establece la posibilidad de ofertar el resultado de una valoración, estos hechos ocurrieron ciudadana Juezas ocurrieron en el año 2020 en plena pandemia, la medicatura forense estaba trabajando de una dinámica distinta, ellas laboraban un día a la semana, dos días a las semana y el resultado para obtenerlo era bastante complicado en ese entonces y la corte lo sabe, se opto por utilizar la llamada para obtener la información, sin embargo en ningún momento el escrito acusatorio y pues le solicitito muy respetuosamente que lo verifique en ninguna parte del escrito acusatorio, se ofreció una acta de llamada pues esto no representa ningún órgano de prueba, se efectuó la llamada y quien informa no es la Dra Astrid Ollarve, por lo cual mal podría el Ministerio Publico estar diciendo que la Dra Astrid Ollarve indico, la llamada la contesta la secretaria de medicatura forense y emite una información, cuya información la utiliza el Ministerio Publico a los fines de verificar la calificación jurídica bajo la cual se va a presentar el escrito acusatorio, no estamos hablando de que se ofreció esa acta de llamada porque eso no es un medio probatorio, es simplemente una manera de garantizar el derecho a la defensa a través de esa llamada para que la defensa pueda tener la información tampoco fue que la defensa rescato el informe medico el informe medico forense, ese fue admitido y fue solicitado por el Ministerio Publico que se recabara ese informe medico, que no tuvimos imposibilidad de recabar en ese momento por el tema pandemia, ese informe medico fue traído hasta la Sala de Juicio por medios licitos y fue ratificado por la Dra. Astrid Ollarve parte quien indico que ciertamente se trataba de su redacción, de su firma y el sello de la institución, entonces no estamos hablando de que hay 3 medios probatorios que distan del resultado estamos hablando de un solo medio probatorio que fue ofertado, admitido y valorado en Sala de Juicio, en ninguna parte la niña se le pregunto taxativamente eso que dice la defensa de meter y sacar y lo que el dice que tiene una nieta que en sus no se cuantos años puede establecer de manera amplia una conducta social es circunstancial no todas las niñas aquí funcionan de la misma manera he tenido niñas de 5 años que son súper explicitas y he tenido niñas de 13 o 14 años que todavía no indican a ciencia cierta cuales fueron las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos y que hay con acompañamiento del equipo multidisciplinario sacar esa información de las niñas, lo que si es cierto que ella dijo que el señor Edilberto julio había estado en sus partes y también es cierto que las lesiones que refleja la Dra. Astrid Ollarve donde deja características de las lesiones la posibilidad del objeto que pudo haber causado esas lesiones y el tiempo habitual de curación que indico que fueron producidas por un objeto duro o romo, semejante a palo, pene o dedo concuerdan, ciertamente y de manera certera con el hecho, como indica la victima que se suscitaron los hechos, por lo que no es que no me sastisgafa a mi como persona es que no hay una lógica dentro de los principios que establece el legislador entre lo que el Juez valoro y la decisión que tomo, entonces es muy importante que se tome la delicadeza al momento de hablar porque no se trata de unas pretensiones personales y que tampoco le estemos imputando a la Dra. Astrid Oyarte palabras que ella no indico para ello en el escrito recursivo, yo solicite o promoví como pruebas que se verificaran las actas del debate y que se verificara el expediente en total y de esa manera ciudadana Jueza gracias por la oportunidad y para cerrar voy a ratificar el escrito de apelación, el escrito recursivo y en definitiva que su sentencia sea que se anule esa decisión de Juicio que a todas luces es ilógica esa motivación que indica el tribunal y que pues se pronuncie respecto a la realización de un nuevo juicio con un órgano jurisdiccional distinto por supuesto, muchas gracias.”

Se deja constancia que la defensa privada ABG. JORGE CUBILLAN, hace uso de su derecho a replica:

“No podemos obviar el proceso como tal, no podemos por unas supuestas circunstancias de pandemia que la acusación tenga que hacerla la fiscalia si porque , la fiscalia tenia que basarse en los hechos ciertos comprobables que ya estaban demostrados que eran ciertos, la fiscalia no podía hacer una imputación sin el elemento imprescindible que ella misma esta tratando de poner en el pasado, porque si ella se hubiera apersonado y hubiera obtenido esa información todavía no hubiera sido valida porque el código establece la legalidad de la prueba, la licitud de la prueba no podemos relajar de acuerdo usted, sabe que como había pandemia yo bueno yo libremente tome la llamada y tome lo primero que me dijo alguien que contesto el teléfono en nombre de la Dra. Ollarve, yo veo comprometida aquí a la medico forense quien claramente dijo en audiencia que ella no había autorizado a nadie para que recogiera esa información por consiguiente ya desde el momento que la promueve independientemente no promueve la llamada telefónica, no fue ilícita porque en que se baso la fiscalia para hacer esa promoción si un año después fue que obtuvo la información verdadera, un año después porque fue el 21 de octubre, el 20 de Septiembre perdón del año 2021, cuando la fiscalia se entera de lo que verdaderamente decía el informe pericial entonces en que se baso para hacer la imputación formal en un supuesto, en una llamada, que alegre o sea, cuando hay procedimientos legales, yo no estoy comparado lo que dijo la niña estoy diciendo que la niña en la prueba anticipada en ningún momento hizo referencia de penetración alguna y la fiscalia en la fase de investigación no dejo claro bajo ningún otro medio probatorio que el señor aun y cuando fuera valedera la solicitud de la pericia, la prueba pericial como vincula un hecho que la niña lo describe con algo que esta allí, porque no lo describe no lo dice en su prueba anticipada, no lo dice cosa que el Recurso de Apelación la fiscal incluso habla de que el señor se bajo los pantalones y la penetro, lo dice cuando describe los hechos, eso no esta en ninguna parte de los informes, de las declaraciones de la victima, de la denuncia, la denuncia en ningún momento habla de penetración, de que el señor se bajo y la penetro mas la fiscalia en su Recurso si lo dijo en los hechos una cuestión que es falsa porque no cumple, no goza en ninguna parte del expediente en ninguna parte de la declaración de la victima en ninguna parte, que pretende la fiscalia en este caso hacer un mero de hecho mas allá de lo que esta registrado en actas por ella misma, no me puede negar de la fase inicial, porque me desconoce la fase inicial el examen pericial, entonces con que me precalifico el delito de penetración si no tenia argumentos, con que califico al señor de Abuso Sexual con Penetración si no tenia ningún elemento a la mano, con que lo precalifica y luego con que lo formaliza con la llamada telefónica y un año después trata de decir que como lo describió en su informe de acto conslucivo entonces se le debe dar valor a eso, pero lo que ella hizo no porque eso fue por la pandemia, por la circunstancia porque no había otra manera de tomar las pruebas, cuales pruebas si para ese momento ella no sabia cual era el resultado, ella simplemente puso un resultado que de paso ni siquiera recuerda el resultado que dicto la Dra.Ollarve entonces el Juez debe precisamente en búsqueda de la verdad revisar, todo el expediente, independientemente la parte lo prueban o no porque el Juez esta para observar la verdad y la única verdad que esta aquí es la contrariedad que no se le puede dar bajo ninguna circunstancia valor probatorio a lo que no lo tiene y si lo tuviera, donde esta el punto de conexión entre lo que dijo la Dra. y lo que dijo la niña para decir que el señor hizo alguna abuso a esa niña, así de sencillo, la ilogicidad donde esta, la motivación esta clara el Juez expresa cada uno de los elementos que es tomado en cuenta y porque no, porque se le hizo el cambio de la calificación pero aquí esta claro, pero si seguimos saltando el proceso para llegar al final tomando nada mas en cuenta una prueba que la misma Dra. Ollarve desconoce y eso esta allí independientemente como me lo vincula si no tiene nada adicional que pueda decir porque la niña en ningún momento dijo que el señor la había penetrado, ni le había introducido nada por ningún orificio y eso esta allí en la prueba anticipada, es todo gracias.”

Seguidamente, se procede a identificar al acusado como: EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503, de 56 años de edad, siendo debidamente impuesto del ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le explicó la importancia del acto y el derecho que tiene a declarar, y si no lo hiciere en nada le perjudicaría, a quien le pregunta si desea declarar en esta audiencia sin juramento alguno, exponiendo lo siguiente:
“A mi me acuso de esos hechos una tía de ella, porque la tía de ella no gusta de mi, nunca le caí bien y ella dijo en esas palabras tu me las pagaras, yo la mire y yo le dije que te voy a pagar yo, bueno esos días pasaron se consiguió ella con un sobrino mió, mi sobrino le dijo a ella porque denunciaste al tío mió si ese es mi sangre, tu sabes que el no ha hecho nada, dice ella bueno no se que pague dijo ella y de ahí viene eso, yo estaba acostado en mi casa en la casa de la hija mía y a las 12 de la noche llegaron 2 tíos de ella llamándome, yo no quise salir porque yo no tenia nada que hablar con ellos y a esa hora yo dije yo no tengo nada que hablar con usted entonces dice no salí pa fuera que nosotros queremos hablar usted, pero que tengo yo que hablar contigo yo no tengo nada que hablar contigo, no no salí salí cuando yo trato de abrir la puerta en ese momento me viene aquella manada de piedras y palos, para sacarme de adentro para matarme porque yo que habría fregado la muchachita, yo le dije estas palabras bueno si ustedes dicen que yo viole la muchachota llévenme háganme el examen forense por mi no hay ningún problema aquí están mis manos, aquí esta mi pene, cualquier examen que ustedes quieran hacerme, bueno ya de tanta insistidera llaman a la guardia del 18 y yo me entrego con toda la tranquilidad de Dios yo no tengo ningún problema como a la media hora llega la guardia, me esposaron y me trajeron hasta el 18, yo hago eso creyendo de que eso se iba arreglar en el 18, o sea, en el kilómetro 18 cuando llego en la mañana tanta gente conocida en la empresa que yo trabajaba yo tenia 16 años trabajando ahí impecables en la granja “La Rosa” llegaron compañeros de trabajos míos, que te paso un guardia dijo aja ustedes que son abogados de el, no somos compañeros de trabajo de nosotros, no podemos preguntar por el entonces dice el teniente quítenles las esposas de un lado por favor le dan desayuno que tengo que llevarlo para la cañada, cuando yo miro así la madre esta poniendo la denuncia entonces de ahí viene ese proceso por la tía, porque yo le caía mal acusaron de que yo le había violado la sobrina, después que hicieron todo ellos se perdieron no se les ha visto mas la cara y así es que viene el proceso, eso es todo.”

Seguidamente se deja constancia de las preguntas realizadas por la Jueza Superior Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN (PONENTE): 1 ¿Qué tiempo tiene usted detenido? R: Tengo 25 meses 2 ¿Usted conoce a la niña que esta aquí como victima? R: No. 3 ¿No se conocían? R: No. Seguidamente la Presidenta de Sala le pregunta a la fiscalia del Ministerio Publico, si la victima le subrogo el derecho, a lo que responde “Si Dra. ella luego que se le hizo la prueba anticipada, la representante manifestó, que ella no quería estarla exponiendo al proceso se le explico que una vez indicara su testimonio como prueba anticipada ese es el que iba a estar para todo el proceso y ellos decidieron delegar su representación al Ministerio Publico y pues por esa razón no esta acá”. Seguidamente se le pregunta si fue consignada esa delegación expresa, a lo que responde “Debe estar en el expediente, cuando al momento de la acusación se remitió todo, eso es lo normal ahora luego de que ellas dan su declaración como prueba anticipada, no quieren venir los representantes” Se le pregunta porque el tribunal hizo la notificación de la victima a las puertas del tribunal de conformidad a lo establecido en el articulo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en todo el proceso no se observa la presencia de la victima, de hecho viene notificada de la misma manera en Instancia desde que se inicio el proceso, Por tal motivo se deja constancia que de la sentencia no se librara notificación a la victima por cuanto esa representada por el Ministerio Publico y queda debidamente notificada a través de la delegación que se realizo.

Es oportuno señalar, que concluidas como fueron las exposiciones de las partes, la Juez Presidenta anuncia a las partes, que debido a la complejidad del caso, esta Corte Superior se acoge al lapso prudencial de cinco (05) días hábiles, a los fines de dictar la correspondiente Sentencia, en atención a lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Transcurrido el lapso de Ley pasa este Tribunal de Alzada a realizar las siguientes consideraciones:

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la ABG. JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con Competencia en Materia Penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en los siguientes términos:

Como único motivo de apelación, sustentado en el artículo 128 numeral 2 de la Ley de Violencia de Género, observa esta Alzada que quien recurre, inició sus planteamientos alegando que, de la lectura de la decisión recurrida se evidencia la ilogicidad como vicio en la motivación de la misma, arguyendo que se desprende la falta de acatamiento a los principios o reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tiene las cosas, asimismo, esgrimió que la Juez A quo, al momento de analizar los diferentes medios de prueba testimoniales promovidos por las partes, procede a efectuar una evaluación genérica y aislada de sus deposiciones, para luego dar una decisión subjetiva, efectuando un cambio sustancial en la calificación jurídica fiscal, sin manifestar cuales medios probatorios a su criterio, valoró positivamente para ello, puestos que de las pruebas evacuadas ninguna sugiere la existencia de un delito distinto al que se estableció en la acusación Fiscal, sin entrar a efectuar un examen exhaustivo del contenido de las declaraciones que reflejan las actas del debate, asimismo indico que del análisis genérico realizado por el Juez A quo y no adminiculado, en relación a los diferentes medios de prueba practicados durante el juicio oral y publico, no solo arribó a un análisis errado de los mismos, sino a la construcción de una duda razonable en cuanto a la naturaleza del delito lo que decanto en un cambio en la calificación del delito, que a todas luces es desatinado y contrario al articulo 22 del Codigo Orgánico Procesal Penal, estableciéndose así una valoración indebida de los medios de prueba contrarias a las regias de la sana critica y las máximas de experiencia.

En este sentido, de los alegatos asentadas por esta Sala de Alzada que fueron esgrimidos por la recurrente en su medio de impugnación, es propicio señalar a los fines pedagógicos y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales atinentes a la ilogicidad, que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo con ello a las partes seguridad jurídica.

En este contexto es necesario señalar que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Juez o la Jueza, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que en el cuerpo del fallo se debe plasmar de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión, no obstante haber sido correcto el razonamiento interno que tuvo el juzgador o la Juzgadora para decidir. Así las cosas, es importante acotar además, que no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Es por ello, que en la legislación interna lo aducido constituye un presupuesto esencial, que toda decisión dictada por un Tribunal debe estar suficientemente motivada, ello en atención a la garantía constitucional relativa a la Tutela Judicial Efectiva contenida en el artículo 26 Constitucional, la cual comprende el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Jueces y/o Juezas y Tribunales de la República, una decisión judicial motivada, congruente, que no sea errada en sus planteamientos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellos.

Así pues, sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.
Por su parte, la doctrina patria refiere:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

En similares términos, el autor Sergio Brown, citando a Giovanni Leone, alega:
“…la motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella está destinada, no sólo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión…” (Autor citado. Ciencias Penales. Temas Actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada. “Tópicos Sobre Motivación de Sentencia Penal”. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2003. p: 541).

En este orden de ideas, hay ilogicidad en la motivación de la sentencia, cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundar su decisión.

En tal sentido, es preciso indicar que la ilogicidad como vicio en la motivación de la sentencia, tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella imprime el Juez o la Jueza de Instancia, se desprende o se observa la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tienen las cosas. En tal sentido el autor Frank E. Veechionacce, en su tesis denominada “Motivos de la Apelación de Sentencia”. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, ha señalado:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios ó reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...” (Subrayado de la Sala).

Mientras que el autor Sergio Brown Cellino en su artículo Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal, ha sostenido:
“… la motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez “no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.” Clara, porque el pensamiento jurídico “debe estar claramente determinado… Completa, porque “comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.” Debe referirse al hecho y al derecho, “valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan”, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la “coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente” (DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…”. (Ciencias Penales. Temas actuales 2003: 537 y ss). (Negritas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, resulta imprescindible para esta Alzada traer a colación los pronunciamientos judiciales emitidos por el Juez de Instancia en el juicio oral y reservado, específicamente plasmados en la recurrida en el capitulo denominado “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS EN EL DEBATE”, donde dejó establecido el a quo, lo siguiente:

“…Del análisis y valoración de los diferentes medios de pruebas practicados durante el Juicio Oral y Reservado, según las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal llega a la conclusión que HA QUEDADO DEMOSTRADA LA RESPONSABILIDAD PENAL y LA CULPABILIDAD del acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ENCABEZADO DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, cometido en perjuicio de la Adolescente EGLIANNIS BENITEZ, es necesario determinar, en este particular lo concerniente a la sana crítica, a todo evento señala Couture (1978), en su obra Fundamento del Derecho Procesal Civil, que:
(“…OMISSIS…”).
Asimismo mediante Sentencia Nº 656 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de Noviembre de 2005 (expediente 05-0092), con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN dejó asentado que:
“(…OMISSIS”).

Por lo que este Tribunal Especializado, para acreditar los hechos que estima probados, precisa realizar la valoración de manera individual de cada uno de los órganos de pruebas evacuados durante el desarrollo del debate oral, así tenemos que, para tener la convicción procesal del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ENCABEZADO DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, y demostrar la responsabilidad del autor, para ello se procede a efectuar el análisis y valoración del acervo probatorio y a todo evento se observa:
A.- ANALISIS DE LAS TESTIMONIALES
1.- DEL DICHO DEL FUNCIONARIA EXPERTA ASTRID OLLARVES, ASIGNADA A LA SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, DEL SENAMECF. “SOY LA DRA. ASTRID OLLARVES, MÉDICO FORENSE Y COMPAREZCO ANTE ESTE TRIBUNAL PARA EXPONER BAJO FE DE JURAMENTO Y DESIGNADO POR ESTE DESPACHO, PARA RATIFICAR QUE EL DÍA TRECE (13) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL VEINTE, EN LA SALA DE EXAMEN DE ESTA MEDICATURA FORENSE, PRACTIQUE EXAMEN GINECOLÓGICO CON FINES LEGALES A LA MENOR EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ, DE DIEZ AÑOS DE EDAD, CUYA VALORACIÓN ARROJO: AL EXAMEN GINECOLÓGICO: GENITALES EXTERNOS: DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL. CARACTERÍSTICAS DEL HIMEN: HIMEN DE FORMA ANULAR. BORDES LISOS. DESGARRO EN HRS 5.6 Y 8, SEGÚN LA ESFERA DEL RELOJ. FECHA DE ÚLTIMA REGLA: MENARQUÍA. FLUJO BLANQUECINO INOLORO PRODUCTO DE VAGINITIS. EXAMEN MÉDICO LEGAL ANAL RECTAL. ESTADO DE PLIEGUES BORRADOS PARCIALMENTE. TONO DEL ESFÍNTER: HIPOTÓNICO. OTRAS CARACTERÍSTICAS: FISURA RECIENTE EN HRS 11 Y 12 SEGÚN LAS ESFERAS DEL RELOJ. CONCLUSIONES: 1.- HIMEN. DESFLORACIÓN. 2.- ANO RECTAL: LAS LESIONES POR SUS CARACTERÍSTICAS FUERON PRODUCIDAS POR LA INTRODUCCIÓN DE UN OBJETO DURO, ROMO SEMEJANTE A UN PENE EN ERECCIÓN PALO Y/O DEDO. ES TODO.
Se evidencia que el testimonio anterior se trata de la funcionaria encargada de realizar el EXAMEN MEDICO LEGAL a la victima EGLIANNIS BENITEZ; comprobándose que el presente testimonio fue coherente, claro, sin incurrir en contradicciones, sin apreciarse elementos de parcialidad o compromiso con las partes.
Se contrasta cuando a preguntas del Ministerio Público, el Experto Forense fue coherente con el testimonio que había rendido previamente, cuando señala: 1) ratifica su firma, sello y el contenido integro del oficio? R: Correcto. 2) Dra. Todas las lesiones que usted describe presenta una data reciente? R: Recienta data si, ano-rectal, pero no en la parte de HIMEN no coloque, no especifique. 3) Cuando especifica de reciente data que evolución tiene? R: De uno a siete días. 4) Es decir Dra. que esas lesiones pudieron haberse producido entre el día anterior y siete días antes a la fecha en la cual usted la evaluó? R: Si correcto. 5) Dra. En qué fecha evaluó usted a la niña? R: El día 13-04.20. No más preguntas.
A CONTINUACIÓN LA DEFENSA PRIVADA ABG. JORGE CUBILLAN PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1) Dra. el ciudadano fiscal auxiliar Michael Fernández vuelvas, en fecha 21-05-20; en hrs de la tarde llama a la sede de la Medicatura forense al número 0424 604.88.88; la ciudadana Oskarina tiene la autorización por parte suya para brindar la información a los fiscales para que ellos pueden formular sus actos conclusivos? R: La ciudadana Oskaina solo es la secretaria, para empezar por allí, los únicos autorizados para brindar la información son los 2 entes municipales o nacionales. No autorizamos los médicos, ellos nos deben de comunicar a nosotros los médicos y somos nosotros los que debemos brindarles a la fiscalía la información, pero ella no puede brinda el resultado por teléfono. 2) Usted dice que no tiene cualidad para brindar informes? R: no; a menos que sea autorizado por nosotros. 3) Fue autorizada por usted? R: No porque no conocía de eso. 4) Reconoce usted todo lo descrito en ese informe, reconoce su firma, contenido y sello? R: Si tiene mi firma. 5) Ese oficio fue dirigido a la guardia nacional bolivariana, cual fue la fecha de partida que usted tomara para la evaluación de la victima? R: La victima fue evaluada en fecha 13-03-2020. SI. 6) La fecha del suceso? R: la tomamos de la parte del interrogatorio del familia del lesionado sea la mama o el papa y nos dieron información del 11-02-2020. 7) Dra. Es igual si la fecha de los hechos ocurrieron el 07, 08, 11 o 12, no incide la fecha en los resultados? R: Cuando se reciba a la victima, nosotros tenemos un tiempo de curación que va, de uno a siete días, es lo que nos habla de una lesión reciente, después de los siete días es cuando comienza el proceso de cicatrización, nosotros no somos testigos de saber que sucedió una semana antes o una semana después, pero en este periodo de cicatrización, nosotros podemos catalogar la lesión, como reciente antigua. 8) Cuando usted nos habla De borde lisos, a que se refiere? R: Tenemos varias formas de himen, anular, semi-luna, el de la niña en este caso era anular y en el caso del tejido puede ser corrugado, peo en el caso de la niña eran lisos y presentaba desgarro según las 5.6.y 8. 9) Esos bordes lisos indican que la lesión fue antigua o resiente? R: No esa característica del tipo de himen. 10) Según su criterio es antigua? R: No; no lo coloque. 11) Porque no lo coloco? R: De verdad que fue un error porque lo tenía que colocar. 12) En la parte anal dice borraos parciales? R: Cuan decimos que hay borrados parciales es porque hay de dos a tres lesiones, por eso dice parcialmente porque si ha perdida completa de esfínter entonces hay lesiones múltiples, esas son características del esfínter. 13) El esfuerzo excesivo para evacuar, la diarrea pude ocasionar lesión anal? R: Pero puede ocasionar característica distinta, cuando son las fisuras de afuera hacia adentro, cuando son por estreñimiento o por heces, vienen de adentro hacia afuera. 14) Usted coloco eso allí? R: No coloque fisuras reciente en hrs 12, y 4. 15) Explico eso que fue de adentro hacia afuera? R: No aquí no lo coloque. Cuando son fisuras producto de diarreas ustedes colocan eso allí. Si. Y cuando no. Cuando no lo dejamos así. 16) Dra. se apoyo usted en alguna entrevista realizada a la victima para explanar lo que dice usted allí en su informe el día que dice usted que dice la victima que fu el 11-04-2020? R: Me apoye en la entrevista que le hacemos, y luego pasamos al examen físico ese es el protocolo que nosotros realizamos. 17) Hay algún registro fotográfico del órgano o algo que pueda mostrar la lesión? R: No fotografías no tenemos. 18) Y el informe de la niña? R: Eso se lleva con la parte psicológica. 19) Se le hizo a la niña algún interrogatorio acerca de su condición patológica? R: Yo le hice una entrevista y lo coloque en el informe. 20) Esta allí la experticia? R: No, no colocamos el interrogatorio, solamente nos abordamos a la parte clínica. La conclusión del examen indica un objeto duro, porque no especifica el objeto duro? R: Porque yo no soy testigo de lo que paso. 21) En la entrevista la niña le especifico la manera u el objeto con lo cual se le produjo el daño? R: No lo pusieron. 22) Una lesión causada por un palo, es la misma lesión producida por un pene en erección? R: Correcto. 23) La penetración de Un pene por el ano, causa la misma lesión que un dedo? R: Son lesiones que se asemejan en características. 24) Esas características son antiguas o recientes? R: La describí como recientes. NO MÁS PREGUNTAS. A CONTINUACIÓN EL JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1) Que significan exámenes protocolares? R: Son todos los exámenes previos a saber si existió algún tipo de violencia o lesión a la zona a valorar. 2) Existió en este caso? R: NO. 3) Las lesiones genitales no se especifica sin son de de reciente o vieja data? R: No. 4) Al no estar como podemos interpretar eso? R: Lo abordamos por la parte del ano-rectal, me dio a mí la impresión que fue una fisura reciente. 5) Eso no desmarca que ese hecho haya sido así? R: Correcto. 6) Usted recibe a la victima el día 13-04-2020? R: SI. 7) Indíquenos cuál es su protocolo desde que la niña llega hasta que ustedes brindan su aspecto técnico? R: Al llegar la victima es recibida por la secretaria, la enfermera la interroga ella toma la fecha de los hechos, la edad de la paciente, cuando ya llegan al consultorio se ratifica la fecha, edad y nombre de la paciente y brevemente la victima refleja, a veces no habla, y cuando ella no habla la enviamos a la parte psicológica. Pasamos al examen ginecológico y ano-rectal, nosotros realizamos un examen físico, de pies a cabeza, haber si tiene alguna lesión corporal no introducimos nada, solo vemos con una linterna el himen externamente, verificamos la tonicidad del esfínter. 8) Que significa en la parte anal hipotónico? R: Que ha perdido la tonicidad el musculo. 9) Una vez que ese ano ha sido tocado, vuelve a ser normo tónico? R: No vuelve a tenerla. 10) Si la persona es abusada y al cabo de mucho tiempo vuelven a ultrajarla sale reflejado? R: Queda como recuerdo la fisura blanquecina. 11) La fisura sale en las 11 y 12, es parcialmente borrada esta zona, lo demás quedo normotonico? R: Si queda normo tónica. 12) un objeto duro puede ser. Incluso dedo? R: Si. 13) Todo aquello que permita que entre con fuerza generalmente deja desgarro. ? R: No. 14) pero la persona pudo haber sido abusada? R: SI; y también puede ser por Recolacion. 15) A que se refiere con recolacion? R: Al movimiento circular brusco en el esfínter o en la parte vagina. 16) Para que pueda darse el desgarro el objeto tiene e ser mayor resistencia al para ser penetrado. ? R: Correcto. 17) De afuera hacia adentro es la que rompe. 18) Llevan ustedes una historia clina. Si claro. Es Esto.
Por lo tanto, observa este Juzgador, una vez analizado el presente medio de prueba, el cual es apreciado y valorado, nos encontramos que no podemos acreditarle al mismo por sí sólo, un valor probatorio a favor o en contra del acusado de autos, ya que debemos adminicularlo y confrontarlo con el resto del material probatorio para así poder establecer el valor de prueba correspondiente. ASÍ SE DECLARA.
2.- DEL DICHO DEL EXPERTO S/2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES, ADSCRITO A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, quien expreso: “BUENAS TARDES SOY S/2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. NOS DIRIGIMOS HACIA LA COMUNIDAD, DONDE LOS FAMILIARES DE LA VICTIMA AGUARDABAN, NOSOTROS COMO AUTORIDAD ÍBAMOS A TOMAR LAS MEDIDAS NECESARIAS COMO DICE LA LEY PARA PROCEDER PARA QUE SE HICIERA LA DETENCIÓN. ES TODO.”
Se evidencia que el testimonio anterior se trata de uno de los funcionarios actuantes del procedimiento realizado, en donde resultó aprehendido en flagrancia el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; comprobándose que el presente testimonio fue claro, firme y fluido, sin incurrir en contradicciones y sin apreciarse elementos de parcialidad o compromiso con las partes.
Se contrasta cuando a preguntas del Ministerio Público, el Funcionario fue coherente con el testimonio que había rendido previamente, cuando señala: 1) Quien denuncia? R: La señora. 2) Que denuncia? R: Que la niña dijo que el sr, le bajo la ropa interior a la hija. 3) Verifico usted la información por pare de la victima obtenida? R: EL Sgto. Barrios. 4) Que refirió la victima? R: Que no era la primera vez que lo hacía. 5) Al momento de detenerlo se resistió al arresto? R: No. 6) Poseía al momento de detenerlo algún elemento de interés criminalistico? R: No el acabada de llegar de su trabajo. 7) El sr, vivía con la niña? R: No. 8) Distancia entre la casa de la niña y el Sr? R: Una calle, Vivian de frente. 9) Donde ocurrieron los hechos, había algún inmueble de por medio? R: no solo la calle. 10) Al momento de aprehender al ciudadano Pudo contactar si poseía algún interés criminalistico para esta causa. ? R: No ninguno. 12) Pudo constatar si el vivía con otra persona? R: No, el vivía solo. 13) Constataron en que trabajaba? R: No, solo dijo que venía de trabajar. No más preguntas.
AL SER INTERROGADO POR LA DEFENSA PRIVADA ABGS. JORGE CUBILLAN Y SIMON BERRUETA MANIFESTO: 1) Quien suscribió el acta? R: Todos los funcionarios actuantes. 2) Quien dio los pormenores? R: La mama en presencia de la niña. 3) Cuando la entrevistan a los familiares de la niña es decir la mama, eso se hace por separado? R: Ella estaba con la niña. 4) Las actas de entrevistas quien las firma? R: La hace la madre. 5) La niña firma su declaración? R: Si firma, más no rindió su declaración. 6) Luego de obtenida la denuncia, cual es el procedimiento posterior? R: Vamos al sitio llevamos al CDI la cañada. 7) Es allí donde le hacen el examen? R: Que se busca con ese examen? R: Que si había una violación antes o después de la denuncia. 8) Luego de aprehendido al imputado se le hizo alguna valoración? R: No se le hizo ningún examen. Solo a la niña. 9) En ningún momento la niña asevero de alguna penetración? R: En ningún momento. ? R: Solo índico me toco mis partes, toco mis partes, nada de penetración. Que el Sr. La llamaba, intentaba penetrarla, pero solo le tocaba sus partes. 10) Usted tuvo acceso a ese examen? R: Según el examen del cdi no tenía nada, pero en el examen médico legal salía que si estaba penetrada, pero yo no tuve acceso a ese examen. No más preguntas.
SEGUIDAMENTE EL JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO PROCEDE A REALIZARLE LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1) Como arman ustedes el expediente para la fiscalía? R: Aprehendemos al ciudadano, la llevamos al CDI para evitar que pasara a mayores. 2) Los exámenes le llegan de una vez? R: No. 3) Qué edad tenía la niña? R: 10 años. 4) Como veías a la niña corporalmente? R: viva, su personalidad inocente, juguetona. 5) Había alguna oficial femenina que la atendiera el caso? R: No. 6) observaste esto estando en tu rol de seguridad? R: Si. 7) También fuiste encargado de llevar a la niña al CDI? R: Custodiando la puerta, pero la llevo el Sgto. Barrios, mi roll fue de seguridad. 8) Mostro resistencia al arresto? R: No. 9) Porque estaba enardecida la comunidad? R: Porque no toleraban que una persona hubiera hecho eso. 10) Qué relación había del Sr. Con los familiares de la niña y la niña misma? R: Vecinos. 11) Eran buenos a o malos vecinos? R: Eran muy buenas relaciones con los vecinos. 12) El Sr. Vivía solo o con familia? R: Solo.13) La Sra. Mama de la victima si vivía con su familia? R: Si. 14) El Sr. Vivía solo. ? R: si. 15) Notaste algo extraño n el sr corporalmente? R: Alterado al momento pero a lo que llegamos se quedo quieto y colaboro con el arresto mostrando sus manos.
De esta, manera queda demostrada que el referido acusado se encontraba en el lugar donde ocurrió el hecho el día de la Aprehensión, sin que se le encontrara algún elemento de interés Criminalistico ni a él, ni en el lugar del hecho.
Por lo tanto, observa este Juzgador, una vez analizado el presente medio de prueba, el cual es apreciado y valorado, nos encontramos que no podemos acreditarle al mismo por sí sólo, un valor probatorio a favor o en contra del acusado de autos, ya que debemos adminicularlo y confrontarlo con el resto del material probatorio para así poder establecer el valor de prueba correspondiente. ASÍ SE DECLARA.
3.- DEL DICHO DEL EXPERTO S/1 FUENMAYOR FINOL NAIRO; ADSCRITO A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, QUIEN EXPRESO: MI NOMBRE ES NAIRO SEGUNDO FUENMAYOR FINOL; DE ADSCRITO A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, CUARTA COMPAÑÍA, ANTERIORMENTE ESTABA EN EL KM 18 VÍA PERIJA, EL DIA 08-04-2021, NOS ENCONTRÁBAMOS DE SERVICIO CUANDO APROXIMADAMENTE A LAS 3 DE LA TARDE SE PRESENTO UNA CIUDADANA, LA MAMA CON SU NIÑA INFORMANDO QUE EL SR. HERIBERTO HABÍA ABUSADO DE SU NIÑA CONFORMAMOS LA COMISIÓN INTEGRADA POR EL PTTE SAMIR GALINDEZ, COMANDANTE DEL PUESTO, LLEGAMOS AL SITIO EN EL KM 25 VÍA PERIJA, ENCONTRAMOS AL SR, EN SU CASA LE INFORMAMOS LO QUE ESTABA SUCEDIENDO Y NOS ACERCAMOS AL KM. 18 JUNTO AL CIUDADANO PREVENTIVAMENTE DETENIDO LUEGO NOS ACERCAMOS A LA CAÑADA AL PUESTO DE COMANDO DE LA COMPAÑÍA, LUEGO LE HICIMOS EL CHEQUEO MÉDICO EN EL CDI, A LA NIÑA Y LEVANTAMOS LAS ACTAS DEL PROCEDIMIENTO. ES TODO.
Se evidencia que el testimonio anterior se trata de uno de los funcionarios actuantes del procedimiento realizado, en donde resultó aprehendido en flagrancia el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; comprobándose que el presente testimonio fue claro, firme y fluido, sin incurrir en contradicciones y sin apreciarse elementos de parcialidad o compromiso con las partes.
Se contrasta cuando a preguntas del Ministerio Público, el Funcionario fue coherente con el testimonio que había rendido previamente, cuando señala: 1) escucharon a la niña al momento que la ciudadana denunciante hacer la denuncia? R: No. 2) Nunca conversaron con la niña? R: No. 3) Usted suscribe esa acta? R: Estábamos presentes. 4) Usted firma esa acta? R: Si 5) Ratifica el contenido de esa acta? R: Si 6) Que le especifico específicamente la denunciante? R: que su niña había sido abusada por un vecino. 7) Usted práctico la aprehensión del ciudadano denunciado? R: no, estuve en la comisión. 8) Fue al sitio donde se realizo la aprehensión? R: Si 9) Dentro del sitio hallaron algún elemento de interés criminalistico. 10) Que buscaban? R: Algo, preservativo, video, película. 11) Buscaron algún rastro de sustancia seminal? R: no. 12) Llevaron a la niña a algún centro asistencial? R: Si al CDI. 13) Recuerda usted si el médico que atendió a la niña Le otorgo algún tipo de diagnostico? R: No. Es todo.
A CONTINUACIÓN LA DEFENSA PRIVADA ABGS. JORGE CUBILLAN PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1) Llevaron a la niña al centro asistencial de acuerdo las normas que rigen este caso? R: Fue autorizado por el comandante de la unidad. 2) Cuál es el procedimiento luego de recibida la denuncia, aprenden al ciudadano, llevan a la niña al médico, como es el procedimiento? R: Fuimos a sitio con una comisión le hicimos a detención preventiva, lo llevamos a la unidad informamos el procedimiento. Nos autoriza el jefe de la unidad para la inspección de la niña ante el CDI. 3) Había allí algún médico? R: Si. 4) Ese medico dio algún informe? R: Si un informe corporal. 5) Hubo una alteración publica con respecto a este hecho? R: No, lo normal en la comunidad cuando entra un organismo. Es todo. A CONTINUACIÓN EL JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1) Cuantos funcionarios habían en la comisión ? R: Cuatro. 2) Cual fue su roll allí? R: Hacer la inspección ocular. 3) De esa inspección ocular que puedes resaltarnos? R: Tomamos la dirección exacta, tomamos como referencia una licorería que se encuentra allí en frente. 4) Dame la dirección exacta? R: SECTOR CASITAS (II) KM 25 TRONCAL NRO. 6 CARRETERA NACIONAL MACHIQUES COLON ENTRE LA PARROQUIA MARIANO PARRA LEON Y ANDRES BELLO DE LOS MUNICIPIOS LA CAÑADA Y LA CONCEPCION. 7) La inspección que realizaste fue en la casa del? R: Si. 8) Solamente allí? R: Si. 10) había merodeadores allí. ? R: No eso estaba solo. No más preguntas.
De esta, manera queda demostrada que el referido acusado se encontraba en el lugar donde ocurrió el hecho el día de la Aprehensión, sin que se le encontrara algún elemento de interés Criminalistico ni a él, ni en el lugar del hecho.
Por lo tanto, observa este Juzgador, una vez analizado el presente medio de prueba, el cual es apreciado y valorado, nos encontramos que no podemos acreditarle al mismo por sí sólo, un valor probatorio a favor o en contra del acusado de autos, ya que debemos adminicularlo y confrontarlo con el resto del material probatorio para así poder establecer el valor de prueba correspondiente. ASÍ SE DECLARA.
4.- DEL DICHO DEL FUNCIONARIO EXPERTO WATSON CHAVEZ JEAN CARLOS, ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA.

“BUENAS TARDES SOY SARGENTO DE TERCERA JEAN CARLOS WATSON DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA PARA ESE ENTONCES DE LAS ACTUACIONES, ESTABA TRABAJANDO EN EL KM 18 ESTABA DESTACADO ALLÍ Y PASO ESO OCURRIÓ HACE YA DOS AÑOS APROXIMADAMENTE, LLEVO LA SEÑORA Y LLEGO UNA NIÑA A FORMULAR LA DENUNCIA LA ATENDIMOS DESPUÉS A POSTERIOR PROCEDIMOS A BUSCAR A EL SEÑOR, QUE HABÍA ABUSADO EN CONTRA DE LA NIÑA, ES TODO.”.
Se evidencia que el testimonio anterior se trata de uno de los funcionarios actuantes del procedimiento realizado el día de los hechos, en donde resultó aprehendido en flagrancia el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; comprobándose que el presente testimonio fue claro, firme y fluido, sin incurrir en contradicciones y sin apreciarse elementos de parcialidad o compromiso con las partes.
Se contrasta cuando a preguntas del Ministerio Público, el Funcionario fue coherente con el testimonio que había rendido previamente, cuando señala: 1.-¿Qué fecha exacta ocurrió esos hechos? R: fecha exacta no recuerdo (ministerio publico! funcionario apóyese en el acta que tiene de manifiesto) el 08 de marzo de 2020, 2.-¿Qué hechos se denunciaron? R: una violación, 3.-¿Quién fue a denunciar dichos hechos? R: una señora con una niña la señora llego al comando a manifestar lo sucedido, 4.-¿Qué hechos denuncio? R: que había violado a su hija, 5.-¿Por qué motivo fue la aprehensión del señor Edilberto? R: por la denuncia de la ciudadana, 6.-¿Qué elementos utilizaron para realizar esa aprehensión? R: esposas, 7.-¿Qué elementos tomaron en cuenta para realizar esa aprehensión? R: la denuncia de la niña, aparentemente la madre fue con ella a denunciar unos hechos, 8.-¿esos hechos fueron corroborados? R: si lo que señalo la mama de la niña, 9.-¿le hicieron el abordaje respectivo a la niña? R: si se le hiso unas preguntas, 10.-¿señala directamente al señor Edilberto? R: si lo señala, 11.-¿Qué señalaba la niña? R: que lo convidaba en la noche a ir a su casa, 12.- ¿en donde realizaron la aprehensión del ciudadano? R: en su vivienda, 13.-¿el ciudadano opuso resistencia? R: no, es todo no más preguntas. A CONTINUACIÓN LA DEFENSA PRIVADA ABG. JORGE CUBILLAN PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1.-¿al momento de efectuar la denuncia la víctima le manifiesta de forma textual los hechos que le sucedió? R: si, 2.-¿lo que consta en el expediente es lo que fielmente dice la victima? R: si, 3.-¿para abordar a la victima de violación como que puede hacerle las preguntas pertinentes? R: porque se realiza en presencia de su representante, 4.-¿a veces puede responder mal? R: es el dicho de la niña, es todo no más preguntas. A CONTINUACIÓN EL JUEZ PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: 1.-¿tiene conocimiento de la edad de la niña? R: 10 años, 2.-¿tu observaste la aptitud de la niña si es retraída o extrovertida? R: normal, 3.-¿queda cerca la casa del imputado de donde ocurrieron los hechos? R: si, está en el mismo sector, 4.-¿Cuál fue su participación? R: de seguridad, 5.-¿Cuál fue la participación en la comisión? R: ayude en la aprehensión del ciudadano y acordonamos el sitio, 6.-¿Cuál su función en la comisión? R: custodiar, seguridad, 7.-¿tuviste otra función por ejemplo tomaste denuncia? R: yo estaba cuando estaban redactando la denuncia, 8.-¿Quién era el que dirige esa comisión? R: BARRIOS, 9.-¿lo encomendó a usted para que tomara la declaración? R: si, 10.-¿luego de la denuncia usted procedieron a realizar traslado a hacer la aprehensión y se acordono el área? R: si correcto, es todo no más preguntas.
De esta, manera queda demostrada que el referido acusado se encontraba en el lugar donde ocurrió el hecho el día de la Aprehensión, sin que se le encontrara algún elemento de interés Criminalistico ni a él, ni en el lugar del hecho.
Por lo tanto, observa este Juzgador, una vez analizado el presente medio de prueba, el cual es apreciado y valorado, nos encontramos que no podemos acreditarle al mismo por sí sólo, un valor probatorio a favor o en contra del acusado de autos, ya que debemos adminicularlo y confrontarlo con el resto del material probatorio para así poder establecer el valor de prueba correspondiente. ASÍ SE DECLARA.
B. ANALISIS DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES
Conforme al artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 228 ejusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se incorporaron los documentos, informes y dictámenes que a continuación se señalan, y se exhibieron a los expertos y testigos, para su reconocimiento e informe:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN SUSCRITA LOS FUNCIONARIOS. SA BARRIOS MORENO MARIO, S1 WATSON CHAVEZ JEAN CARLOS, S1 FUENMAYOR FINOL NAIRO, S2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES, ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑIA
VÍCTIMAS Y TESTIGOS:
1.- EGLIANNYS BENITEZ.
2.- ERIKA GONZALEZ.
PRUEBA DOCUMENTALES:
1.- RESULTADO DEL EXAMEN GINECOLOGICO Y ANO RECTAL, SUSCRITO POR LA DRA. ASTRID OLLARVE, ADSCRITA AL SERVICIO DE MEDICINA FORENSE DE MARACAIBO.
2.- RESULTADO DEL EXAMEN PSICOLOGICO Y PSIQUIATRICO, SUSCRITO POR LA PSICOLOGA MONICA ALFONSO PSICOLOGO ADSCRITO AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES DEL ESTADO ZULIA (NO FUE EVACUADO POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO EN ESTA FASE DEL PROCESO).
3.- ACTA DE INVESTIGACION DE FECHA 08-04-2020, SUSCRITA POR LOS SA BARRIOS MORENO MARIO, S1 WATSON CHAVEZ JEAN CARLOS, S1 FUENMAYOR FINOL NAIRO, S2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES, ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑIA
4. ACTA DE INVESTIGACION OCULAR DE FECHA 08-04-2020, SUSCRITA POR LOS S1 FUENMAYOR FINOL NAIRO, S2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES, ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA,
5.- DECLARACION DE LA VICTIMA COMO PRUEBA ANTICIPADA. REPÚBLICA B: 3CV-2020-214.

(“OMISSIS…)
ACTA DE PRUEBA ANTICIPADA

IIMPUTADO: EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD E- 82.104.503 EDAD 54 AÑOS FECHA DE NACIMIENTO 02/09/1966 HIJO DE MARI CARMEN MONTALVA Y JOSE RODRIGUEZ PROFESION U OFICIO: OPERADOR DE MONTA CARGA DIRECCION: KM 25 VIA PERIJA EL LLANERO TELEFONO 0426-4253224.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños Niñas Y Adolescente, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña EGLIANNYS BENITEZ.
En el día de hoy tres (09) de Abril de 2020, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se constituye el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, ubicado en la sede del Palacio de Justicia, con la presencia de la Jueza Provisoria ABG. YAJAIRA PEREZ MEDINA y la secretaria de la sala ABG. CARLIANA HENRRIQUEZ, quien procede a confirmar la presencia de todas las partes, verificando que se encuentran en la Sala de Audiencias, la representación de la Fiscalía Trigésima tercerea del Ministerio Publico ABG. JHOVANNA MARTINEZ, la niña KARLA MORALES, la representante legal de la niña EGLIANNYS PAOLA BENITEZ GONZALEZ, el imputado de autos EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, , y el defensa privada ABG. MARIA RINCON. Seguidamente, la ciudadana ABG. YAJAIRA PEREZ MEDINA Jueza Provisoria de este Tribunal, toma la palabra y dirigiéndose a los presentes da inicio al Acto, previamente fijado con la finalidad de realizar la prueba Anticipada a la niña EGLIANNYS PAOLA BENITEZ GONZALEZ, de tres (03) años de edad, en su condición de victima en la presente causa, observando que es muy pequeña, mas sin embargo le explica con un lenguaje claro y sencillo que deberá narrar cuales fueron los hechos que ocurrieron por lo cual ella se encuentra el día de hoy presente en este Tribunal, al no recibir respuesta alguna, la Jueza tratando de hacer empatía con la niña se le acerca, le pregunta su nombre se deja constancia que no se recibe respuesta por parte de la niña quien adopta una posición de indefensión o desamparo cruzando sus manos sobre el vientre y con la mirada fija al piso. La jueza insiste en preguntarle el nombre si sabe los motivos por los cuales se encuentra en esta sala y la niña responde. Mi nombre es EGLIANNYS PAOLA BENITEZ GONZALEZ tengo 10 años d edad, no estoy estudiando por la pandemia. Yo estaba en el frente y el señor Edilberto me dijo que fuera a su casa, me agarro por un brazo y me metió a su casa, me bajo el short y me apretó el coco, yo le di un golpe en la barriga, el me dijo que no podía decir nada porque remataba a mi y a mi hermanito. Yo Salí corriendo y no le dije nada a nadie porque me daba miedo. Después mi mama llego y me pregunto y yo le dije que era verdad, que el me ofrecía plata para que fuera a su casa. Es todo. El tribunal pregunta al ministerio Público si va a realizar preguntas. Fiscal 33 Jhovanna Martínez, preguntas: 1¿EGLIANNYS donde sucedió eso que dices? R.- En casa del señor Edilberto. 2¿ tu estabas sola? R.- estaba en el porche jugando con mi hermanito, pero en su casa estaba sola. 3¿Qué te hizo cuando te llevo a su casa? R.- me agarro el coco y me lo apretó muy duro. 4¿esto había sucedido en otras oportunidades? Se deja constancia que la niña no respondió. Se deja constancia que en virtud de que la niña no responde a las preguntas ni realiza ningún gesto evidenciándose que es infructuoso continuar con las preguntas ya que no arrojan ningún resultado. De esta manera se da por concluido el acto de prueba anticipada siendo las 02:40 PM. Quedan comparecientes las partes presentes. Termino, se leyó y conformes firman. De igual forma, se deja constancia que las firmas serán tomadas de forma manuscrita en virtud de los problemas del tonner y las hojas en este circuito judicial.-
LA JUEZA TERCERA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS
DRA. YAJAIRA COROMOTO PEREZ MEDINA.
6.- INFORME MEDICO PROVISIONAL SUSCRITO POR EL DR. NOLBENIS SOTO; ADSCRITO AL CENTRO DE DIAGNOSTICO INTGRAL – LA CAÑADA (INCORPORADO AL PROCESO COMO PRUEBA NUEVA).
Este Tribunal; debe aclarar que todas estas pruebas deben ser adminiculadas y confrontarlas con el resto de las pruebas evacuadas en Juicio para así poder establecer el valor de prueba correspondiente. ASI SE DECLARA.
C.- ADMINICULACION DEL ACERVO PROBATORIO.
Este Juzgador logró llegar a la convicción, que los hechos sucedieron en el SECTOR “CASITAS (II)” KM 25 TRONCAL NRO. 6 CARRETERA NACIONAL MACHIQUES COLON ENTRE LA PARROQUIA MARIANO PARRA LEON Y ANDRES BELLO DE LOS MUNICIPIOS LA CAÑADA Y LA CONCEPCION; tomando en cuenta las declaraciones de la víctima EGLIANNIS BENITEZ, en la modalidad de prueba anticipada, los Funcionarios Castrenses y experta de las Ciencias Forense.
Es importante resaltar que el día 07-04-2020, funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 114, 3ª COMPAÑÍA, COMANDO DE ZONA Nª 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, se trasladaron al sector antes mencionado; a fines de ubicar al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, quien figuraba como Acusado, en virtud de la denuncia interpuesta por las ciudadana ERIKA YULAY GONZALEZ SALON; en su condición de representante legal de la victima EGLIANNIS BENITEZ.
Adminiculando dicho testimonio ante el Órgano Aprehensor; el cual origino la denuncia por parte de la progenitora de la victima de autos, con el testimonio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, ante el Tribunal Segundo de Control Especializado, “YO ESTABA EN MI CASA CUANDO EL SEÑOR EDILBERTO EL ES MI VECINO ME ESTABA LLAMANDO Y ME DECIA QUE ME TENIA UN REGALO PARA MI YO FUI HASTA SU CASA Y EL ME TOMO A LA FUERZA Y ME METIO PARA SU CASA YO COMENCE A GRITAR PERO EL ME TAPO LA BOCA Y ME EMPEZO A BAJAR EL PANTALON QUE TENIA PUESTO Y METIO SUS MANOS EN MIS PARTES YO VINE Y LE PEGUE UN GOLPE EN LA BARRIGA PARA QUE ME SOLTARA Y ME SOLTO Y YO SALI CORRIENDO A LA CASA”.
Hechos estos que no podían ser mas soportados por la victima de autos por lo cual, toma el valor y a preguntas de su Progenitora le comenta, lo que se adminicula con el testimonio de la referido ciudadana Progenitora, cuando dijo que había tenido conocimiento que su hija era victima de Abuso por parte Acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, lo que trajo como consecuencia el dirigirse al DESTACAMENTO Nº 114, 3ª COMPAÑÍA, COMANDO DE ZONA Nª 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, para formular la denuncia correspondiente, designándose para ello una comisión integrada por varios funcionarios adscritos al organismo antes mencionado trasladándose al sitio de los hechos siendo este el domicilio ubicado en SECTOR “CASITAS (II)” KM 25 TRONCAL NRO. 6 CARRETERA NACIONAL MACHIQUES COLON ENTRE LA PARROQUIA MARIANO PARRA LEON Y ANDRES BELLO DE LOS MUNICIPIOS LA CAÑADA Y LA CONCEPCION.
Al llegar los funcionarios castrenses, se apersonaron al sitio del suceso siendo esta la residencia donde habitaba el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, para realizar la aprehensión en Flagrancia, y recabar algún objeto de interés criminalistico.
Este tribunal NO LE CONFIERE VALOR PROBATORIO ALGUNO; a la testimonial rendida por la ciudadana ERIKA YULAY GONZALEZ SALON; en su condición de Progenitora y testigo referencial de la victima de autos, en instancia del Órgano Aprehensor, por cuanto la misma no genero credibilidad a este Tribunal Especializado al manifestar; ante el Órgano Receptor de Denuncia, que se entero de los hechos cuando su vecina le cuenta, asimismo señalo que no se encontraba en el lugar para el momento de ocurridos los hechos, siendo imposible concatenarlo con lo señalado por la victima.
Este Tribunal debe resaltar que la testimonial rendida por la victima de autos EGLIANNIS BENITEZ, en instancia del acto de Prueba Anticipada, manifestando de manera clara, precisa circunstanciada de los hechos objeto del presente debate, tipificado como ABUSO SEXUAL A NIÑA, SIN PENETRACION, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ENCABEZADO DEL ARTICULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES, cometido por parte del ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, declaración mediante la cual la victima de autos detalla de manera muy específica como el ciudadano acusado de autos realizo el abuso sexual sin penetración, en una única oportunidad, por lo que a preguntas de las partes y respuestas de la victima, destaco que el hecho ocurrió una sola vez en casa, del acusado de autos “YO ESTABA EN EL FRENTE Y EL SR. EDILBERTO ME DIJO QUE FUERA A SU CASA; ME AGARRO POR UN BRAZO ME METIÓ A SU CASA, ME BAJO EL SHOR Y ME APRETÓ EL COCO, YO LE DI UN GOLPE EN LA BARRIGA, EL ME DIJO QUE NO PODIA DECIR NADA PORQUE REMATABA A MI HERMANITO, YO SALÍ CORRIENDO Y NO LE DIJE NADA A NADIE PORQUE ME DABA MIEDO. DESPUÉS MI MAMA LLEGO Y ME PREGUNTO YO LE DIJE QUE ERA VERDAD QUE EL ME OFRECÍA PLATA, PARA QUE FUERA A SU CASA, Y A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO ¿QUE TE HIZO CUANDO TE LLEVO A SU CASA? R) ME AGARRO EL COCO Y ME LO APRETÓ MUY DURO”, es por lo que quien decide LE CONFIERE PLENO VALOR PROBATORIO, por cuanto se observa que la misma cuenta con la credibilidad al no dudar en manifestar al Tribunal de Control, lo que le había confesado su progenitora, sin ningún tipo de coacción. ASI SE DECLARA. Aun cuando no existieron Testigos que presenciaran el abuso sexual sin penetración, más que la victima se considera lo expuesto en la Sentencia No. 272, de la Sala Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA de MERCHAN:
"…En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que si es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante ( ... ).” Negrillas del Tribunal.
Es por esto que cuando la Magistrada expone “corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante”, esta juzgadora consideró lo expuesto por los testigos y en especial por las declaraciones de las expertas forenses en relación a las evaluaciones practicadas a la víctima, que demostraron las lesiones y afecciones que fueron evidentes desde la perspectiva sexual. De dicha sentencia, también se puede extraer que estos actos deben ser consumados en privacidad, en lugares solos, tal como lo expuso la niña víctima, a quien este Juzgador le ha creído en aquellas manifestaciones que revive momentos inmerecidos o fruto de unas acciones libidinosas de parte del Acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ.
Con respecto al método de análisis e interpretación, nos soportamos en lo dispuesto en la Sentencia de la Sala Constitucional N° 486 de fecha 25-05-2010 que establece que: “…OMISSIS…”; por lo que considera este Juzgador no pretender incurrir en el error que la sala expuso, al considerar que las acciones del acusado de cometer los hechos como consecuencia de una acción lógica, al contrario, esta juzgadora condena este hecho y protege los intereses de la victima como lo expresa la Ley Especial en Materia de Género.
“(…) OMISSIS” (Aponte, 2011:171)
“(…) OMISSIS, y como dice el español Silva Melero (“La prueba procesal” en el tomo 1 de la Revista de Derecho Privado) (Aponte, 2011:172)...quiérase o no el testigo juzga… ASI SE DECLARA.
Adminiculando los dichos de los Funcionarios S/A BARRIOS MORENO MARIO, S/1 WATSON CHAVEZ JEAN CARLOS, S/1 FUENMAYOR FINOL NAIRO Y S/2 RAMIREZ SUAREZ JOSE ANDRES, todos ADSCRITOS A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑIA, todos concuerdan en sus testimonios que no recabaron ningún elemento de interés Criminalistico, que al momento de ser aprehendido el hoy Acusado no opuso ningún tipo de resistencia, todos funcionarios actuantes y firmante de las actas de investigación penal, acta de Denuncia y acta de inspección técnica del lugar del suceso,
Este Órgano Jurisdiccional Especializado del análisis realizado a las presente Pruebas Judiciales, observa que todas forman parte de las diligencias de investigaciones practicadas por los precitados funcionarios, y aun cuando se trata de elemento de convicción, también es cierto, que las mismas no forman parte de los documentos que taxativamente establece el contenido del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal para su incorporación al Juicio por su lectura, por lo que únicamente le confiere VALOR REFERENCIAL; en contra del acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, todo ello de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 22 del código Orgánico Procesal Penal, a dichas documentales, por no tener el carácter de prueba documental, puesto que todas esas Actas Militares sirvieron y fueron utilizadas como fundamento a la Acusación Fiscal, pero nunca pueden ser incorporadas por su lectura al Juicio Oral; de allí que en cumplimiento de las formalidades exigidas para su valoración.
Su sustento teórico se enmarca en lo expresado por Rodrigo Rivera en su libro: “Las pruebas en el derecho Venezolano ob. Cit. p.p 211-280 citado por Ruiz y Ruiz (2014) donde se evidencia que “…todo escrito público o privado, en fin en cualquier instrumento en donde conste algo que constituya un esfuerzo intelectual en su contenido y su inscripción, en el se registran los hechos como ocurrieron y la forma como se manifestaron, por ello se considera como un testimonio humano que descubre un vinculo con el pasado…”. ASÍ SE DECLARA.
En este sentido de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal NO LE CONFIERE VALOR PROBATORIO ALGUNO a la declaración de la Experta Médico Forense Astrid Ollarves; ADSCRITA AL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA FORENSE- MARACAIBO, y en base a sus conocimientos científicos y experiencia dejo constancia de las evidentes lesiones que presentó la victima EGLIANNIS BENITEZ, producto del abuso sexual sin penetración al cual fue sometida, lo que se adminicula con el Examen Médico Forense presentado mediante la cual victima presentó Examen ginecológico: Genitales externos: de aspecto y configuración normal. Características del himen: Himen de forma anular. Bordes lisos. Desgarro en hrs 5.6 y 8, según la esfera del reloj. Fecha de última regla: menarquía. Flujo blanquecino inoloro producto de vaginitis. Examen Ano-Rectal. Estado de pliegues borrados parcialmente; Tono del esfínter: Hipotónico. Otras características: Fisura reciente en hrs 11 y 12 según las esferas del reloj. Conclusiones: 1.- Himen. Desfloración. 2.- Ano rectal: Las Lesiones por sus características fueron producidas por la introducción de un objeto duro, romo semejante a un pene en erección palo y/o dedo, encontrando este Juzgador, discrepancias, incongruencias, y no hilvanado en espacio, tiempo y lugar, describiendo la práctica del Examen Médico Forense, Experta Astrid Ollarves, deja una duda razonable a este Tribunal sobre las lesiones presentadas por la víctima, EGLIANNIS BENITEZ.
Conforme a lo establecido por quien aquí decide, resulta oportuno para este Tribunal realizar un recorrido sobre esa prueba en particular que conforma el asunto en concreto, observando del iter procesal las siguientes actuaciones:
-09-04-20; Presentación de imputado.
-07-05-20; Solicitud de Prórroga de 15 días.
-13-05-2020; Prórroga de 15 días; Con lugar; mediante Resolución Nº454-2002.
-21-05-2020; Escrito de Acusación presentado; por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público contra del ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ MONTALVO; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENTRACION Y CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL EN PERJUICIO DE LA NIÑA EGLIANNIS BENITEZ. (Folios 42 al 52, Causa Principal).
- 21-05-2020; Acta de llamada telefónica a la sede de la Medicatura Forense, por parte de la Fiscal auxiliar Trigésimo Tercero del Ministerio Publico, Michael Fernández vuelvas.
“En el día de hoy 21 de Mayo del 2020, siendo las 10:00 de la mañana, el suscrito Fiscal auxiliar 33º del Ministerio Publico; por medio de la presente se deja constancia de haber realizado llamada telefónica a la sede de la Medicatura forense al número: 0424-6048888, a los fines de indagar sobe el resultado de los exámenes forenses practicado a la victima del presente caso, llamada que fue atendida por la ciudadana OSKARINA FARIA, titular de la cédula de identidad número; V.- 22.452.658, quien ocupa el cargo de Secretaria en dicha institución, la cual luego de un tiempo prudencial y de la respectiva búsqueda, procedió a informar lo siguiente: "...la niña EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ; de 10 años de edad, se le practicó Examen Ano rectal, por la Dra. ASTRÍD. OLLARVE, quien determinó las siguientes conclusiones: “...Nivel vaginal: desfloración antigua, por lo que no se puede precisar la data de consumación, flujo blanquecino, Ano rectal: Lesiones que son compatibles con la introducción de un objeto duro, romo semejante a un pene en erección de larga data y de forma reiterada.

…”, …exámenes que fueran realizado en su oportunidad y que actualmente se encuentran listos, sin embargo no han podido imprimir debido a que poseen carencia de materiales tales como tóner y hojas de oficina, sin otro particular al que hacer referencia suscribe.”… (Folio 41, Causa Principal).
- 28-7-2021; acta de comparecencia, en la cual la Defensa Privada ABG. JORGE CUBILLAN; solicita a este Tribunal Especializado en virtud de no encontrase el Examen Forense y/o Medico Legal, se gestione lo conducente a fin de que sea remitido a este tribunal, (Folios 63, Causa Principal).

-Oficio Nº. 968-21 de fecha 28-7-2021, emitido por Tribunal Especializado, dirigido al SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA FORENSE- MARACAIBO ordenando la consignación de el Examen Medico Forense realizado a la niña EGLIANNIS BENITEZ (Folio 64, Causa Principal).
-20-09-2021; Resulta del Oficio Nº. 356—2454-1864-21 de Evaluación Médico Forense, de fecha de fecha 20-4-2020, emitida por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, dirigido al DESTACAMENTO Nº 114, 3ª COMPAÑÍA, COMANDO DE ZONA Nª 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, (Folios 68, Causa Principal).
“La suscrita doctora Astrid Ollarves, Médico Forense, vecino de este Municipio, sin impedimento legal para declarar, bajo fe de juramento y designado por este Despacho, para reconocer a la menor: EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ, Cumplo en informar lo siguiente: El día trece (13) de abril del año dos mil veinte, en la sala de examen de esta Medicatura Forense, practique examen ginecológico con fines legales a la menor EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ, de diez años de edad, P/N, natural y con domicilio en el Mcpio. La cañada.
Fecha del suceso: 11-04-20
Al examen ginecológico y ano rectal:
1. Genitales externos: de aspecto y configuración normal
2. Características del himen: Himen de forma anular. Bordes lisos. Desgarro en hrs 5.6 y 8, según la esfera del reloj.
3. Fecha de última regla: menarquía. Flujo blanquecino inoloro producto de vaginitis
4. Examen Médico Legal Anal-Rectal. Estado de pliegues borrados parcialmente; Tono del esfínter: Hipotónico. Otras características: Fisura reciente en hrs 11 y 12 según las esferas del reloj.
Conclusiones: 1.- Himen. Desfloración
2.- Ano rectal: Las Lesiones por sus características fueron producidas por la introducción de un objeto duro, romo semejante a un pene en erección palo y/o dedo.
Si bien es cierto, se aprecia una disparidad entre el examen Provisional; el cual fue traído al proceso de conformidad a lo establecido en los artículos 13 y 342 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta de llamada telefónica levantada por el Representante Fiscal, y el físico del Resultado Médico Forense practicado a la victima, tanto en la fecha de ocurrido el hecho como en su contenido, no es menos cierto que, el acta levantada por el Representante de la Vindicta Publica, a pesar de que fue levantada con posterioridad la Acusación Fiscal; cuando debió ser realzada con anterioridad, es un documento que tiene fe pública, por lo que le genera una duda razonable a este Órgano Jurisdiccional, sobre que elemento tomo la Vindicta Publica para formular su Acusación, que ya de lo up supra descrito contraviene exigencias establecidas en la norma procesal, dando como consecuencia la afectación directa de principios constitucionales como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.
Se determina del testimonio antes citado, que los planteamientos por cada una de las partes intervinientes en el proceso, estimó que en el caso de marras resultaba procedente el cambio de calificación en el presente asunto como atribuciones propias de este órgano jurisdiccional en esta Fase del Proceso, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que me son sometidos a mi conocimiento, considerando para ello los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso; tomando en cuenta la política que está llevando el Estado Venezolano para evitar el congestionamiento y hacinamiento de los recintos carcelarios y que se han venido aplicando en aquellos casos cuyas penas no exceden mayor a ocho años, por lo que, consideró que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, donde este Juzgador analizó las circunstancias que motivaron la imposición de la medida cautelar al acusado, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo, el comportamiento del acusado, antes y durante el proceso transcurrido y la sanción probable.
De este modo, luego de analizar las actuaciones recibidas al escrutinio, resulta importante indicar que la fase intermedia se inicia con la presentación del acto conclusivo, a saber del archivo fiscal, sobreseimiento o escrito acusatorio; en el caso bajo estudio fue presentado el escrito acusatorio en fecha 21-05-2020, por la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, lo que supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento, a los fines de la investigación preliminar, es decir, que haya logrado esclarecer el o los hechos, obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.
Ahora bien, considera quien aquí decide que lo más acorde es acordar el cambio de Calificación Jurídica, conllevando a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad, lo que resultó de la discrepancia que existe entre el Acta de Llamada Telefónica, realizada por la Vindicta Publica a la Medicatura Forense y el oficio físico de la Evaluación Médico Forense practicado en el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, por lo que es importante traerlos a colación:
1).INFORME PROVISIONAL: “CDI-CONCEPCION”
Fecha del suceso: 08-04-20
Fecha de la Valoración médica: 8-4-20
Nolbenis soto; Medico Integral MPPSAS Nº 108.153; COMESU 15.734.
Examen físico general: se trata de femenino de10 años de edad; en condiciones clínicas estables, al examen físico no muestra lesiones. Al examen físico ginecológico presenta: himen intacto (sin alteraciones) lesión leve. Pequeña excoriación de 1x1cm, levemente doloroso. Al no encontrar otras lesiones se concluye examen físico
Examen Genital: Himen sin alteraciones.
Otras Características: Excoriaciones leve en márgenes de vulva.

2.)cta de llamada telefónica suscrita por a la sede de la Medicatura Forense, por parte de la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Publico, de fecha 25.05.2020:
“En el día de hoy 25 de Mayo del 2020, siendo las 10:00 de la mañana, el suscrito Fiscal auxiliar 33º del Ministerio Publico; por medio de la presente se deja constancia de haber realizado llamada telefónica a la sede de la Medicatura forense al número: 0424-6048888, a los fines de indagar sobe el resultado de los exámenes forenses practicado a las victimas del presente caso, llamada que fue atendida por la ciudadana OSKARINA FARIA, titular de la cédula de identidad número; V.- 22.452.658, quien ocupa el cargo de Secretaria en dicha institución, la cual luego de un tiempo prudencial y de la respectiva búsqueda, procedió a informar lo siguiente: "...la niña EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ; de 10 años de edad, se le practicó Examen Ano rectal, por la Dra. ASTRÍD. OLLARVE, quien determinó las siguientes conclusiones: “...Nivel vaginal: desfloración antigua, por lo que no se puede precisar la data de consumación, flujo blanquecino, Ano rectal: Lesiones que son compatibles con la introducción de un objeto duro, romo semejante a un pene en erección de larga data y de forma reiterada.
…”, …exámenes que fueran realizado en su oportunidad y que actualmente se encuentran listos, sin embargo no han podido imprimir debido a que poseen carencia de materiales tales como tóner y hojas de oficina, sin otro particular al que hacer referencia suscribe.”
1) Oficio No. 356—2454-1864-21 de Evaluación Médico Forense, de fecha de fecha 20-4-2020, emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo estado Zulia, y dirigido al DESTACAMENTO Nº 114, 3ª COMPAÑÍA, COMANDO DE ZONA Nª 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.:
“La suscrita doctora Astrid Ollarves, Médico Forense, vecino de este Municipio, sin impedimento legal para declarar, bajo fe de juramento y designado por este Despacho, para reconocer a la menor: EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ, Cumplo en informar lo siguiente: El día trece (13) de abril del año dos mil veinte, en la sala de examen de esta Medicatura Forense, practique examen ginecológico con fines legales a la menor EGLIANNYS PAOLA BENITES GONZALEZ, de diez años de edad, P/N, natural y con domicilio en el Mcpio. La cañada.
Fecha del suceso: 11-04-20
Al examen ginecológico y ano rectal:

1 Genitales externos: de aspecto y configuración normal
2 Características del himen: Himen de forma anular. Bordes lisos. Desgarro en hrs 5.6 y 8, según la esfera del reloj.
3 Fecha de última regla: menarquía. Flujo blanquecino inoloro producto de vaginitis
4 Examen médico legal anal rectal. Estado de pliegues borrados parcialmente.
5 Tono del esfínter: Hipotónico.
6 Otras características: Fisura reciente en hrs 11 y 12 según las esferas del reloj.
Conclusiones: 1.- Himen. Desfloración
2.- Ano rectal: Las Lesiones por sus características fueron producidas por la introducción de un objeto duro, romo semejante a un pene en erección palo y/o dedo.

Analizado lo anterior, es importante destacar que la Ley Especial ha establecido como requisito esencial la realización de una evaluación médica a las víctimas, bien sea a través de un médico privado, institución pública de salud ó a través de los órganos establecidos por el Estado para tal fin, como lo es el caso del Departamento de Ciencias Forenses, ello con la finalidad de poder determinar el tipo de lesión ocasionada a la víctima, su tiempo de curación y la inhabilitación que pudiere conllevar, así lo ha dispuesto en su artículo 35, el cual textualmente dispone:
“OMISSIS…”. (Destacado de este Tribunal).
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia No. 1268 de fecha 14.08.2012, ha dejado establecido con carácter vinculante, lo siguiente:
“…OMISSIS….” (Destacado de la Sala)
De manera que, el Legislador Patrio ha establecido con carácter imperativo la necesidad de realizar la evaluación médica a la víctima, la cual pude ser practicada antes o inmediatamente después de presentar la correspondiente denuncia, ello a los fines de determinar con claridad el tipo de lesión causada a la agraviada, así como el tiempo para sanar, las incidencias que ellas podrían causar a la mujer.
Asimismo, conforme lo ha sostenido nuestra Máximo Tribunal, dicho examen médico puede llevarse a cabo tanto por médicos adscritos a instituciones del Estado, como por profesionales privados, con el objeto de preservar las evidencias que arrojen la lesión causada a la víctima; para después ser avalado por médicos adscritos al Departamento de Ciencias Forenses, y otorgarle el valor de elemento de convicción, que servirá al Titular de la Acción Penal para demostrar la comisión de las lesiones por parte del agraviante, es asi como ingresa al proceso el llamamiento del médico integral Nolbenis soto; adscrito al CDI-CONCEPCION.
No obstante a lo analizado, observa esta Instancia de Juicio, que si bien es cierto, existe una discrepancia entre el informe Provisional; el Acta de Llamada Telefónica levantada por la Representante Fiscal, basada en la llamada realizada a la Secretaria del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo y el Físico del Resultado Forense, el documento realizado por el Ministerio Publico goza de fe pública, pero es el caso que existe disparidad de resultados de la Evaluación Médico Legal practicada a la victima de autos por parte de una misma Institución, que en este caso es el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo, por lo que este Juez de Instancia oficio CDI-CONCEPCION, a los fines de que fuera ratificado el diagnostico inicial, correcto por la discrepancia aludida antes de la realización de la continuación de Juicio oral y reservado, y así dictar una decisión cónsona y motivada que brinde Seguridad Jurídica.
De esta manera, por haber resultados médicos con discrepancias en sus diagnósticos, provenientes de un ente privado y dos de un ente público, mi deber como Jurisdicente, fue ordenar la práctica de una tercera evaluación médica a la victima, con el propósito de obtener un resultado fehaciente que despeje las dudas que existan sobre los otros resultados médicos que fueron objetos de disparidad entre sí; pero no fue posible puesto que la victima en fase intermedia y fase de Juicio no mostro interés alguno como sujeto pasivo que dio inicio al presente Juicio.
Como corolario de los anteriores planteamientos, estimo, que la actuación tomada para subsanar la disparidad existente en los dos diagnósticos suministrados, conlleva a que mi pronunciamiento vele por los principios y garantías constitucionales referidos a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, así como el debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de Ley, el ejercicio de los recursos entre otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas; en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo..
En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, señalo:
“…OMISSIS”.
Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.
Con respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves ha precisado lo siguiente:
“OMISSIS.”
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:
“…OMISSIS”.
En este sentido, al no haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, es preciso establecer que este Juzgador de Instancia, de Juicio amparado bajo las atribuciones le han sido conferidas por nuestra legislación, como ya se indico, se encuentro obligado a valorar el control formal del escrito de acusación, púes es en esta fase del proceso de Juicio, es donde le corresponde al juzgador conforme al artículo 13 y 22 de nuestra norma objetiva penal, valorar todas las pruebas ofertadas por parte del Ministerio Público, en el escrito acusatorio, aquellas enmarcada dentro del principio de comunidad de la prueba y las traídas al proceso bajo la figura de prueba nueva.
Concatenando los hallazgos del resultado Medico Ginecológico y ano-rectal conjuntamente con el testimonio de la victima de autos en instancia del acto de Prueba Anticipada, donde manifestó de manera muy minuciosa y detallada la ocasión como fue victima del acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, al realizarle este actos de índole sexual sin penetración; este Tribunal NO LE CONFIERE VALOR PROBATORIO ALGUNO, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Pena y por los razones up supra explanadas. ASI SE DECLARA.
En este sentido este Tribunal Especializado deja constancia que del material probatorio evacuado en Juicio que el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, cometió el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ; en el lugar de su residencia, sin maltrato físico, logrando tocarle su parte intima en una única oportunidad, valoraciónes realizadas de conformidad con el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y cuya motivación se expone en el siguiente punto.…”

De este modo, aperciben estas Juezas de Alzada en la recurrida, el fundamento jurídico que sostuvo el Juzgador al momento de determinar la no responsabilidad del acusado ARGENIS ENRIQUE PARRA ATENCIO, quedando establecido en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION”, de la siguiente manera:
“…Una de las más importantes conquistas de nuestro nuevo régimen penal acusatorio, estriba en sus principios rectores, muy especialmente el principio de inmediación, a través del cual, puede el Juez, las partes y todos los presentes en juicio, percibir por sus propios sentidos el traslado de los hechos controvertidos a estrado. Partiendo de este esencial principio rector y cuidando el Juez como director del proceso, el cumplimiento de todas las formalidades de ley, ha de cumplirse con el fin del proceso: el hallazgo de la verdad de los hechos controvertidos por las vías Jurídicas. Este Tribunal Primero en Audiencia Oral y Privada, dando estricto cumplimiento a los principios y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Código Orgánico Procesal Penal, para la realización de éste acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, la cual consiste en la búsqueda de la verdad y aplicación de la Justicia; luego de haber decidido, apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas al Juicio por las partes, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, determinó.
“Que la actividad probatoria desplegada por la Fiscal 33ª del Ministerio Público del Estado Zulia, fue suficiente para determinar que el acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, cometió el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, plenamente identificada en acta, pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hechos y derechos:

Ahora bien, de éste fallo condenatorio, es de recordar que éste Tribunal forma parte de una Jurisdicción Especializada concebida como un fuero especial cuya competencia es única y exclusivamente los delitos sexistas que sufren las niñas y adolescentes.
Históricamente, en sociedades como la venezolana, las niñas y adolescentes, han sido vistas como el sexo débil, es la combinación de actitudes hostiles y benevolentes, lo que lleva a la sumisión.
Ideas como que el hombre disponga de su sexualidad, o que la niñas o adolescentes no puede defenderse por si misma, son precisamente los paradigmas a superar en la adopción y puesta en marcha de éste cuerpo normativo.
En el año 1999, con la adopción de la actual Constitución Nacional, el pueblo de Venezuela asume el fin supremo de “asegurar el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna” (Preámbulo de la Constitución) de allí, que la superación del modelo de sociedad androcéntrica, esté en el centro de las situaciones que corregir.
Se hace entonces de la responsabilidad de todo operador y operadora de justicia, entender que los tribunales penales especiales, actúan acatando la máxima entre buscar un equilibrio entre las prerrogativas del Estado, su facultad punitiva y los derechos de los individuos, lo que se logra mediante la institución de la garantía del debido proceso. El debido proceso que aplica en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 49, se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y adquiere en el proceso penal un máximo desglose.
Para Pérez Sarmiento (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, 2005), el debido proceso tiene cuatro fundamentos que consisten en la garantía del (a) indubio pro reo, (b) principio del Juez Natural, (c) principio del Juicio Justo y (d) la presunción de inocencia.
Interesa en primer lugar, a éste Juzgador, la presunción de inocencia contenida en el numeral segundo del artículo 49 de la Carta Magna, que se traduce lógicamente en el deber de la parte acusadora de probar la culpabilidad, sin que deba el acusado probar su no culpabilidad o inocencia.
La presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos, es la máxima garantía del acusado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.
El principio de inocencia, fue reconocido por las más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba que debe presumirse inocente a todo hombre “hasta que haya sido declarado culpable” (art. 9).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio publico en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Finalmente, el Pacto de San José de Costa Rica expresa: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8°).
El Profesor argentino Alberto Binder, considera que la presunción de inocencia en concreto significa:
(…OMISSIS…),
En primer lugar; es necesario también indicar, que en el presente caso era necesario que el Ministerio Público, demostrara que el acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, cometió el delito, por el cual fue Acusado lo cual no ocurrió, ya que no hubo testigos presenciales aparte de la víctima EGLIANNIS BENITEZ, que dieran fe de ello, siendo presentadas en el debate suficientes pruebas que determinaron la existencia del hecho debatido y la vinculación del acusado en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE.
Para arribar a la consideración ut supra referida este Tribunal Especializado tomó en consideración lo siguiente:
Al respecto, el citado artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, establece que:
(…OMISSIS…)Si bien es cierto en fecha 09-04-2020, se evidencia que la victima de autos EGLIANNIS BENITEZ; expuso la versión expuesta por ella, en el acto de prueba anticipada, que el prenombrado acusado “LE HABÍA TOCADO EL COQUITO” sin dejar espacio para una duda razonable, y para ello este Juzgador hace mención de la siguiente cita: Según la Psicóloga extranjera IRENE INTEBI(ARGENTIA), en su obra ABUSO SEXUAL INFANTIL EN LAS MEJORES FAMILIAS, refiere que: ‘‘(…) Este síndrome ha sido descrito por ROLAND SUMMIT, Psiquiatra de niños e investigador norteamericano, a partir de estudios clínicos de un amplio numero de niños, y padres en situaciones comprobadas de Abuso sexual.
Hace referencia a una secuencia de comportamientos que se pueden observar habitualmente en los niños Victimizados. Menciona y analiza cinco patrones conductuales diferenciados que aparecen en el siguiente orden: 1.- El Secreto. 2.-La Desprotección, 3.- El atropamiento y la Acomodación, 4.- La revelación tardía, conflictiva y poco convincente y 5.-La Retractación.
Los dos (02) primeros son indispensables para que ocurra el abuso mientras que los tres restantes se construyen en sus consecuencias.
Representan, por un lado, la cruda realidad que viven las Victimas y, por otro, el polo opuesto a las creencias adultas mas comunes (…) ’’, es por ello que este Tribunal debe resaltar que la testimonial rendida por la ciudadana EGLIANNIS BENITEZ, en fecha 09-04-2020, en instancia del acto Prueba Anticipada, genero credibilidad suficiente a este Tribunal y por eso se le dio PLENO VALOR PROBATORIO; por cuanto su dicho fue certero, y pleno de credibilidad, afirmando “YO ESTABA EN EL FRENTE Y EL SR. EDILBERTO ME DIJO QUE FUERA A SU CASA ME AGARRO POR UN BRAZO ME METIÓ A SU CASA Y ME BAJO EL SHOR Y ME APRETÓ EL COCO, YO LE DI UN GOLPE EN LA BARRIGA, EL ME DEJO QUE NO PODIA DECIR NADA PORQUE REMATABA A MI HERMANITO YO SALÍ CORRIENDO Y NO LE DIJE NADA A NADIE PORQUE ME DABA MIEDO. DESPUÉS MI MAMA LLEGO Y ME PREGUNTO YO LE DIJE QUE ERA VERDAD QUE EL ME OFRECÍA PLATA PARA QUE FUERA A SU CASA A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO QUE TE HIZO CUANDO TE LLEVO A SU CASA. ME AGARRO EL COCO Y ME LO APRETÓ MUY DURO”.
Por lo que se determinó en el Juicio Oral y Reservado que el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; accedió de manera carnal al cuerpo de la victima EGLIANNIS BENITEZ, sin penetrarla, encuadrando su conducta perfectamente en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE.
Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002.
Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).
De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “…quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.
Además de ello, estima este Juzgador, que para la configuración del mencionado delito, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.
Siendo preciso acotar, que el tipo penal, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se colocan en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico”.

En virtud de lo antes expuesto, se apunta que todo acusado en el Sistema Penal Venezolano, goza de la garantía Constitucional y legal de la presunción de inocencia, de manera que el justiciable no está llamado en el actual sistema acusatorio, a demostrar su exculpación, sino por el contrario, es el Ministerio Público como titular de la Acción Penal y autor del acto conclusivo de la Acusación, quien deberá demostrar, más allá de toda duda, en Audiencia Oral y Privada, los fundamentos de su imputación, para lograr el convencimiento del Juez y concluir con la declaratoria de certeza cónsona con los medios de pruebas aportados y debatidas; en el presente caso, PUEDE ATRIBUIRSELE al acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, cometido en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, por las razones antes explanadas. Y ASI SE DECIDE.
APLICACIÓN DE LA PENA
Este Tribunal hubo de pesar todas las circunstancias que rodean el presente caso, y por eso se simboliza la Justicia con una Balanza, esto implica en los términos de Justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo solo posible con la proporcionalidad, observando que ha comprendido este Justiciable, el alcance del contenido del artículo 3 de la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela que nos ofrece los únicos fines esenciales del estado que son el trabajo y el estudio y así lograr la mayor felicidad de los Ciudadanos Venezolanos.
Todo ello lo hubo de tomar en cuenta este Tribunal al momento de aplicar la sanción al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, cometido en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, por lo que como PUNTO PREVIO: Dado que por la pena correspondiente podrá obstar a una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad este tribunal SE MANTIENE; lá MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en virtud a lá adecuacion del tipo Penal realizado por este Juzgador, estabelecida en el articulo 242 Ordinal 3º a favor del acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, siendo estas las presentaciones periódicas; hasta que lá remision del presente asunto penal sea conocido por el Tribunal de Ejecucion Especializado competente y sea ese Tribunal quien le indique cuáles son sus obligaciones, ejecute dicha Medida Cautelar, y le otorgue la libertad. En relación a la consideración de la circunstancia agravante prevista en el artículo 99 del Código Penal, observa este juzgador que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 79 del Código Penal ”No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que en sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse” y es por tal razón que en el caso particular del ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, no está dada la circunstancia del artículo 99 de la Código Penal, por lo que la misma no afecta el quantum de la pena a aplicar. SE DECLARA CULPABLE y en consecuencia SE CONDENA al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO; más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE EN PERJUICIO DE LA victima EGLIANNIS BENITEZ, DICHA PENA SE OBTIENE DE LA SIGUIENTE DOSIMETRIA: EL DELITO DE ACTO ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, contempla una pena de DOS (02) AÑOS A SEIS (06) AÑOS DE PRISION. En este orden, el término medio que se obtiene sumando DOS (02) ANOS y SEIS (06) AÑOS (02AÑOS+ 06AÑOS = 8 AÑOS y tomando la mitad (8/2= 4), es de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO. En consecuencia, la pena imponible al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, es la que continuación se indica: CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO. ASÍ SE DECLARA.
SE MANTIENE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD a favor de la victima VALERIA DEL CARMEN FERRER SERRADA, establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en sus numerales 5, y 6 referidos a: ORDINAL 5: Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. ASÍ SE DECLARA.
SE DEJA CONSTANCIA QUE SE DIO CUMPLIMIENTO CON LO REQUERIDO Y ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos ante expuestos, Este Juzgado Primero de primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en Audiencia Oral y Publico efectuada el día de hoy, dando cumplimiento a los principios rectores y de las garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de un Juicio Previo y un Debido Proceso, así como también observando las formalidades de Ley, previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal; apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el Juicio Oral y Publico por las partes, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia y analizadas las probanzas presentadas ante este Tribunal en forma Unipersonal, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Dado que por la pena correspondiente podrá obstar a una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad este tribunal DECRETA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD en virtud a lá adecuacion del tipo Penal realizado por este Juzgador, estabelecida en el articulo 242 Ordinal 3º a favor del acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, siendo estas las presentaciones periódicas; hasta que lá remision del presente asunto penal sea conocido por el Tribunal de Ejecucion Especializado competente y sea ese Tribunal quien le indique cuáles son sus obligaciones, ejecute dicha Medida Cautelar, y le otorgue la libertad. En relación a la consideración de la circunstancia agravante prevista en el artículo 99 del Código Penal, observa este juzgador que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 79 del Código Penal ”No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que en sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse” y es por tal razón que en el caso particular del ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, no está dada la circunstancia del artículo 99 de la Código Penal, por lo que la misma no afecta el quantum de la pena a aplicar. PRIMERO: SE DECLARA CULPABLE y en consecuencia SE CONDENA al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, DE 54 AÑOS, FECHA DE NACIMIENTO. 02-09.1966, HIJO DE HIJO DE MARI CARMEN MOLTALVA Y JOSE RODRIGUEZ, ESTADO CIVIL. SOLTERO. PROFESION U OFICIO. OPERADOR DE MONTACARGA, DOMICILIADO EN KM. 25 VIA PERIJA; EL LLAMERO-ESTADO ZULIA CEL. 0416.4253224, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO; más las accesorias de leyes establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la ley especial de género en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, DICHA PENA SE OBTIENE DE LA SIGUIENTE MANERA: CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO. LA SIGUIENTE DOSIMETRIA: EL DELITO DE ACTO ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, contempla una pena de DOS (02) AÑOS A SEIS (06) AÑOS DE PRISION. En este orden, el término medio que se obtiene sumando DOS (02) ANOS y SEIS (06) AÑOS (02AÑOS+ 06AÑOS = 8 AÑOS y tomando la mitad (8/2= 4), es de CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO. En consecuencia, la pena imponible al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° E-82.104.503, es la que continuación se indica: CUATRO AÑOS (04) DE PRISIÓN O PRESIDIO. SEGUNDO: SE EXONERA a las partes del pago de las costas procesales a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la garantía de la gratuidad de la Justicia por parte del Estado. TERCERO: SE ACUERDA que una vez vencido el lapso legal que establece el artículo 110 de la Ley especial de Género se remitirá la causa al departamento de alguacilazgo a los fines de que sea distribuida al Tribunal Único de Ejecución de este Circuito Especializado. CUARTO: SE PUBLICA el texto integro de la Sentencia en la oportunidad legal, de conformidad con lo establecido en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal donde se tomara el tiempo que indique el mismo, quedando los presentes y las presentes notificadas(os) del dispositivo del fallo y de su publicación. QUINTO: Se deja constancia que se dio cumplimiento a la formalidades contempladas en los artículos 14, 16, 17, 18 Código Orgánico Procesal Penal y a los principios procesales establecidos en el artículo 8 numerales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo son Inmediación, Oralidad, y Concentración y Contradicción. Terminó, se leyó y conformes firman. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2022. ….” (Destacado de la Instancia)

Una vez analizado el fundamento jurídico arribado por el Juzgador de Mérito al momento de emitir la sentencia condenatoria objeto de impugnación, procede esta Sala a adentrarse al motivo de apelación incoado por el Ministerio Público, específicamente, al denunciar que el Juez de la Instancia al analizar los diferentes medios de prueba- testimoniales promovidos por las partes, procede a efectuar una evaluación genérica y aislada de sus deposiciones, para luego dar una decisión subjetiva, efectuando un cambio sustancial en la calificación fiscal sin manifestar cuales medios probatorios a su criterio, valoró positivamente para ello, puestos que de las pruebas evacuadas ninguna sugiere la existencia de un delito distinto al que se estableció en la acusación Fiscal, sin entrar a efectuar un examen exhaustivo del contenido de las declaraciones que reflejan las actas del debate. Ahora bien, de igual forma y para verificar lo denunciado por los recurrentes este Tribunal de Alzada trae a colación lo expuesto por el Juez de Instancia al momento de hacer el cambio de calificación, observándose al respecto lo siguiente:

" Representan, por un lado, la cruda realidad que viven las Victimas y, por otro, el polo opuesto a las creencias adultas mas comunes (…) ’’, es por ello que este Tribunal debe resaltar que la testimonial rendida por la ciudadana EGLIANNIS BENITEZ, en fecha 09-04-2020, en instancia del acto Prueba Anticipada, genero credibilidad suficiente a este Tribunal y por eso se le dio PLENO VALOR PROBATORIO; por cuanto su dicho fue certero, y pleno de credibilidad, afirmando “YO ESTABA EN EL FRENTE Y EL SR. EDILBERTO ME DIJO QUE FUERA A SU CASA ME AGARRO POR UN BRAZO ME METIÓ A SU CASA Y ME BAJO EL SHOR Y ME APRETÓ EL COCO, YO LE DI UN GOLPE EN LA BARRIGA, EL ME DEJO QUE NO PODIA DECIR NADA PORQUE REMATABA A MI HERMANITO YO SALÍ CORRIENDO Y NO LE DIJE NADA A NADIE PORQUE ME DABA MIEDO. DESPUÉS MI MAMA LLEGO Y ME PREGUNTO YO LE DIJE QUE ERA VERDAD QUE EL ME OFRECÍA PLATA PARA QUE FUERA A SU CASA A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO QUE TE HIZO CUANDO TE LLEVO A SU CASA. ME AGARRO EL COCO Y ME LO APRETÓ MUY DURO”.
Por lo que se determinó en el Juicio Oral y Reservado que el ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; accedió de manera carnal al cuerpo de la victima EGLIANNIS BENITEZ, sin penetrarla, encuadrando su conducta perfectamente en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE.
Desde el punto de vista médico legal, el delito de Abuso Sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…” (Lencioni, Leo. 2002.
Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. p: 114).
De los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales antes referidos, sobre el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, Niñas y Adolescentes, en criterio de esta Superioridad, se desprenden varios aspectos, el primero de ellos, que la norma transcrita ut supra prescribe: “…quien realice actos sexuales…o participe en ellos”, esto es, presenta dos verbos rectores de amplísimo contenido, previéndose tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice o participe en un acto sexual cometido contra un niño o niña; 2) cuando ese acto sexual conlleve penetración genital o anal, a través de acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral, la cual inclusive puede ser con herramientas que simulen objetos sexuales y; 3) la existencia de una agravante específica, que procede cuando el autor del hecho delictual, ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia.
Además de ello, estima este Juzgador, que para la configuración del mencionado delito, es preciso que exista alguno de estos dos elementos; a saber: 1) un elemento objetivo, el cual se verifica con el contacto corporal o tocamiento impúdico o; 2) un elemento psicológico subjetivo, que conlleva el ánimo libidinoso por parte del sujeto activo del delito, tanto para producir satisfacción a sí mismo, o para provocar en el niño (a) una reacción favorable a sus intenciones o deseos, aún cuando esto no es determinante, es decir que no se requiere necesariamente, que se produzca la yuxtaposición de sus cuerpos o partes de ellos o genitales del sujeto activo y del niño víctima.
Siendo preciso acotar, que el tipo penal, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se colocan en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico”.
En virtud de lo antes expuesto, se apunta que todo acusado en el Sistema Penal Venezolano, goza de la garantía Constitucional y legal de la presunción de inocencia, de manera que el justiciable no está llamado en el actual sistema acusatorio, a demostrar su exculpación, sino por el contrario, es el Ministerio Público como titular de la Acción Penal y autor del acto conclusivo de la Acusación, quien deberá demostrar, más allá de toda duda, en Audiencia Oral y Privada, los fundamentos de su imputación, para lograr el convencimiento del Juez y concluir con la declaratoria de certeza cónsona con los medios de pruebas aportados y debatidas; en el presente caso, PUEDE ATRIBUIRSELE al acusado EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ; el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENTRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 ENCABEZADO de la LEY ORGANICA DE PROTECCION DE NIÑA NIÑO Y ADOLESCENTE, cometido en perjuicio de la victima EGLIANNIS BENITEZ, por las razones antes explanadas. Y ASI SE DECIDE.…”

Así las cosas, al observar estas Juezas de Alzada los planteamientos expuesto por el Juez a quo para el cambio de calificación jurídica del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION Y CONTINUADO por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, es claro que le asiste la razón a quien recurre cuando denuncia en su escrito de impugnación el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, puesto que, de la misma se puede evidenciar la incorrecta valoración que realizó el Juez de Mérito a los medios probatorios, valorando una prueba que no fue promovida en la acusación fiscal, como lo es el Informe Medico provisional suscrito por el Médico Nolberto Soto, adscrito al Centro Medico Integral CDI Concepción, observando con suma preocupación que el Juez de la Instancia incorpora al proceso dicha prueba como una prueba nueva, desvirtuando dicha Institución que se encuentra establecida en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal y que reza lo siguiente: “… Art. 342 Nuevas Pruebas. “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes…”. A todas luces, nuestra Ley Penal es muy clara en su texto al referirse a las prueba nuevas, solo la podrá ordenar el Tribunal de oficio o a petición de parte, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas que esclarezcan la verdad de los hechos, en el caso bajo análisis, tal situación no aconteció por cuanto se evidencia de actas que el informe Medico Provisional, suscrito por el Médico Nolberto Soto, adscrito al Centro Medico Integral CDI concepción, desde el inicio de la Investigación las partes tenían conocimiento de la existencia del mismo, ya que la menor víctima fue valorada en fecha 08-04-2020, por el referido medico adscrito al Centro Medico Integral. Por lo que yerra el Juez de Instancia al haber valorado y analizado este medio probatorio con las otras pruebas que fueron admitidas y evacuadas en el juicio, observando que al realizar el cambio de Calificación Jurídica, hizo especial referencia a lo manifestado por la victima en la prueba anticipada, sin haber realizado una correcta valoración ni haberla adminiculado con el resto de los medios de prueba debatidos, así como los resultados de los exámenes forenses y las declaraciones de los expertos que los interpretaron en el debate, evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado que de la sentencia no se constata una valoración acorde, al no observarse un análisis individual a cada órgano de prueba; lo que hace evidente para esta Alzada, que el Juez a quo no valoró correctamente las pruebas ventiladas en el juicio, errando al momento de concatenarlas y valorarlas, obteniendo de ello una sentencia ilógica sin raciocinio e incumpliendo los parámetros exigidos por la ley, situación que a todas luces incide en el dispositivo del fallo.

Por lo tanto, consideran las integrantes de esta Alzada, recordarle al Juez de Instancia, el compromiso que tiene, en esta fase de Juicio, pues en primer término, la obligación de examinar todo el acervo probatorio, para que en su loable labor de motivar un fallo -ya sea condenatorio o absolutorio-, entre a analizar detalladamente cada prueba incorporada al debate, y pueda plantear su dictamen mediante un razonamiento lógico, indicando de forma precisa los hechos o circunstancias que da por probado y garantizarle a las partes, que están ante una decisión apegada a derecho y que cumple con las debidas garantías de ley.

En torno a lo señalado, es menester para esta Alzada, acotar que de manera reiterada nuestra jurisprudencia ha dejado asentado, que si bien los Jueces y Juezas son soberanos al valorar las pruebas, en nuestro sistema acusatorio, las mismas deben tener como norte la sana crítica para ser apreciadas, observando a su vez, como ya se dijo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia , ello en atención al contenido del mencionado artículo 22, relativo a la apreciación de las pruebas por parte del Juzgador. Sin embargo, es necesario puntualizar, en lo que a la sana crítica se refiere, como sistema de valoración de las pruebas, que la doctrina calificada aduce sobre ésta que:

“…son, ante todo reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas” (Couture, Eduardo J. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”. 3° Edición. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1976. p.p: 270 y 271).

En este sentido, en el sistema de la sana crítica, tal y como lo ha dejado sentado el Máximo Tribunal de la República a través de la Sentencia No. 447 dictada en fecha 15.11.2011 con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo:

“Debe examinarse todo el acervo probatorio como garantía de que el sentenciador se enteró de todos los elementos de convicción existentes en el proceso, sea a favor o contra los interesados en el mismo y de que precisamente en ello fundó las razones de hecho y de derecho…”

Por su parte, respecto al mismo tema la doctrina ha sostenido en la obra VALORACIÓN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS, Capitulo “Pruebas y su Valoración” Eduardo J. Couture. Pág. 18 y 19, lo siguiente:

“…El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana critica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento…”. (Destacado de la Sala)

Siendo así las cosas, es preciso acotar que los medios probatorios no pueden ser analizados a discreción y a conveniencia del Juzgador o Juzgadora para arribar a su decisión, sino por el contrario, las pruebas deben ser examinadas individualmente para luego en conjunto ser comparadas las mismas entre sí, ya sea para darle valor probatorio o desestimarlas, ello en cumplimiento a lo establecido en los artículos 13 y 22 de la norma adjetiva penal.

De manera que, las decisiones de los Jueces y de la Juezas de la República, en especial los y las que cumplen funciones Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento; por el contrario los fallos judiciales imperiosamente deben estar revestidos de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez o de la Jueza con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Reforzando las consideraciones anteriores, esta Sala se permite traer a relucir la sentencia No. 039 de fecha 23 de febrero de 2010, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha sostenido con relación a este punto, que:

“…La motivación de una sentencia radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente y valorándolas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…” (Destacado de esta Sala).

En fecha más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 153 de fecha 26.03.2013, estableció que:

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, todas de esta Sala)…” (Destacado original)
Siendo así las cosas, el Dr. Ramón Escobar León, precisó:
“…Una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados. Ello significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como acto razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el Juez, antes de tomar la decisión…”. (La motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica Año 2001, página 39).

De tal manera, que el Juez o Jueza de juicio deben expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentan, debiendo subsumir los hechos que el Tribunal estimó como acreditados con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable, y dicho juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, pues, constituye la base que da razón y fuerza al dispositivo del fallo, y así lo aprecia el doctrinario Morao R. Justo Ramón, en su obra “El nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano. 2002, pág. 364”;

Como consecuencia a lo esgrimido por este Órgano Colegiado, hace constatar a estas jurisdicentes, que la decisión recurrida no genera seguridad jurídica a las partes debido a su inmotivación al momento de fundamentar los razonamientos de hecho y de derecho, puesto que como ya se dijo la motivación es un elemento esencial que debe estar inmerso en todo fallo judicial, a través de la cual el Juez o la Jueza buscan convencer a las partes que intervienen en el proceso del por qué dictó su decisión; además de ser un requisito que constituye para el justiciable la manera de poder determinar la razonabilidad de la decisión y valorar si una resolución judicial resulta arbitraria o no, así como para que los mismos puedan estar conscientes si los juzgadores o juzgadoras utilizan caprichosamente el poder que les ha sido conferido; pues indefectiblemente la no arbitrariedad es la garantía de una debida motivación.

Visto así, al existir una vulneración de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad del acto, así como de los actos subsiguientes a aquel en el que se configuró dicha trasgresión, ello por haber dispuesto el legislador, que en caso de conculcarse derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es procedente acordar la nulidad del acto que lo produjo.

Debe entenderse entonces, que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal, ello en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que se está en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, por cuanto el artículo 175 de la norma adjetiva penal, prevé que serán consideradas como tales, las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Al respecto, habiéndose constatado la conculcación de derechos, garantías y principios constitucionales, debe concluirse en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que se vulneraron las garantías constitucionales relativas a la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso, al dictar una decisión sin el debido razonamiento en fundamentos de hecho y de derecho; De allí que, al no haber cumplido la instancia su deber de motivar la sentencia impugnada, lo cual ha generado inseguridad jurídica a las partes en el presente proceso judicial, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo de la decisión que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el Juez o Jueza de juicio hayan -como en el presente caso- cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; por lo cual al haber constatado esta Instancia Superior la existencia del vicio de inmotivación por ilogicidad en la recurrida, hacen procedente la nulidad de la sentencia apelada, con el objeto que se celebre un nuevo juicio oral y reservado, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Como corolario de lo anterior, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la abogada JHOVANA RENE MARTÌNEZ ARRIETA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con competencia en materia penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y adolescente, de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia ANULA la Sentencia Nº 003-22, emitida en fecha 16 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos por la Instancia en la culminación del Juicio Oral; a través de la cual la a quo acordó lo siguiente: Como PUNTO PREVIO decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en virtud de la adecuación del tipo penal realizado por este juzgador, establecida en el articulo 242 Ordinal 3°, Asimismo, Declara culpable y en consecuencia condeno al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN O PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EGLIANNIS BENITEZ; ORDENANDO la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto a quien dictó el fallo anulado, prescindiendo de los vicios detectados por esta Alzada; conforme lo establecen los artículos 425 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del citado Texto Adjetivo Penal. Así se decide.

LLAMADO DE ATENCION

Quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente no pasar por alto el proceder errático del Juez que celebro presente en el Juicio oral y privado, al desvirtuar el contenido del artículo 126 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que dispone:

“…Artículo 126. Finalizado el debate se levantará acta de todo lo acontecido, la cual será leída a viva voz y Firmada por los o las intervinientes.
El juez o la jueza, pasará a sentenciar en la sala destinada a tal efecto, a la cual no tendrán acceso en ningún momento las partes. La sentencia será dictada el mismo día, procediéndose a su lectura y quedando así notificadas las partes. El documento original se archivará. Las partes podrán solicitar copia de la sentencia.
En caso que no sea posible la redacción de la sentencia en el mismo día, el juez o la jueza expondrá a las partes los fundamentos de la misma y leerá la parte dispositiva.
La publicación se realizará dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento de la dispositiva…”.( negrita de la sala)

En atención a lo ut supra señalado, se le apercibe a la Instancia que de acuerdo a la precitada norma, una vez finalizado el debate, éste deberá levantar el acta de todo lo ventilado en la audiencia, la cual será leída y firmada por todas las partes intervinientes, y luego el Juez o la Jueza debe pasar a sentenciar y dictar el dispositivo el mismo día, procediendo a su lectura, quedando las partes debidamente notificadas, observando este Tribunal de Alzada que el aquo yerra al culminar las conclusiones puesto que difiere el acto para dictar el dispositivo, pudiendo solo diferir el in extenso, conculcando con dicha actuación lo establecido en el articulo 126 de la Ley de Genero, lo cual atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica.

En razón de ello, se le apercibe a la Jueza que regentó el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la respectiva fecha , y al Juez actuante en la presente Sentencia recurrida , que en futuras oportunidades se abstenga de seguir incurriendo en la omisión de las normas procesales, tomando en consideración que en nuestro sistema penal dichas normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento, por lo que de ningún modo pueden ser relajados por el juzgador o juzgadora en conocimiento del asunto.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la abogada JHOVANA RENE MARTÌNEZ ARRIETA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera con competencia en materia penal Ordinario Especializada Victimas Niños, Niñas y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: ANULA la Sentencia No. 003-22, emitida en fecha 16 de febrero de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Materia Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que contiene los pronunciamientos emitidos por la Instancia en la culminación del Juicio Oral; a través de la cual la a quo acordó lo siguiente: Como PUNTO PREVIO decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD; en virtud a la adecuación del tipo penal realizado por este juzgador, establecida en el articulo 242 Ordinal 3°, Asimismo, Declara culpable y en consecuencia condeno al ciudadano EDILBERTO JULIO RODRIGUEZ, titular de la cedula identidad Nº E.-82.104.503 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN O PRESIDIO, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 69 ordinales 2° y 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de EGLIANNIS BENITEZ, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 63 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA la realización de un nuevo juicio oral, ante un Juez o Jueza en Funciones de Juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, distinto a quien dictó el fallo anulado, prescindiendo de los vicios detectados por esta Alzada; conforme lo establecen los artículos 425 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados por remisión expresa del artículo 83 de la Ley Especial de Género; para brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso y preservar los derechos, garantías y principios constitucionales que les asisten, ello en atención al artículo 425 del citado Texto Adjetivo Penal.

Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, dialícese, publíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. ELIDE ROMERO PARRA

LAS JUEZAS

Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA (s)

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 005-22 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA (s)

ABG. ESTER ALEJANDRA MIRANDA FERNANDEZ

MCBB/yhf.-
CASO PRINCIPAL: VP02-S-2020-0214
CASO INDEPENDENCIA : AV-1623-22