REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Sala Primera Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Maracaibo, tres (03) de Julio de 2023 213º y 164º ASUNTO PRINCIPAL : 2C-R-010-2023 Decisión No. 233-2023 I PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL Dr. AUDIO JESUS ROCCA TERUEL Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio JOSE ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 185.271, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V.-16.014.101, dirigido a impugnar la decisión N° 2C-1041-2023, de fecha 04 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; mediante la cual ese Tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Declaró Sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la regulación y al control judicial, toda vez que de la actuación fiscal no se observa violación alguna de los principios y garantías constitucionales, como tampoco se evidenció violación del derecho a la defensa o al debido proceso; conforme a las estipulaciones del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las presentes actuaciones en fecha 12 de Junio de 2023, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional AUDIO JESUS ROCCA TERUEL, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 15 de junio del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos: DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA Se evidencia en actas que el abogado en ejercicio JOSE ALEXANDER RINCON PARRA, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nro. 2C-1041-2023, de fecha 04 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, basado en los siguientes argumentos: Alegó el profesional del derecho, que durante la etapa de investigación, solicitó formalmente por ante la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, con Sede en Cabimas, en fecha 26/04/2023, una serie de diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos que van en contra del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, por los delitos de 1.- EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; 2.- ASOCIACION PARA DELINQUIR, contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 3.- RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Orgánico Penal. Manifestó que, en fecha 28/04/2023 el Ministerio Público representada por la abogada Cristian Martínez Araujo, negó las diligencias descritas en los puntos cuarto, decimo, decimo segundo, decimo tercero y decimo sexto de la solicitud, por lo que la defensa procedió en la misma fecha a solicitar el Control Judicial ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia, extensión Cabimas, quien se pronunció bajo resolución No. 2C-1041-2023, de fecha 04 de mayo de 2023. El recurrente resaltó un extracto de la decisión recurrida, en la que el a quo, indicó que de la actuación fiscal no se observaba violación de los principios constitucionales, así como tampoco se evidenciaba violación del derecho a la defensa o al debido proceso, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a ello, declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la regulación y control judicial. En razón a ello, quien recurre hizo mención sobre las diligencias de investigación que solicitó en fecha 26/04/2023, las cuales a su criterio, el Tribunal yerra en su interpretación, puesto que, con dicha declaratoria obvió el interés de la defensa de desvirtuar a todo evento la participación de su defendido, por lo tanto, no le resulta razonada tal negativa y adecuada, ya que tales diligencias son útiles, pertinentes y necesarias y consecuencialmente, no satisfacen la pretensión del apelante durante la fase de investigación puesto que con las resultas de ellas se permitirá demostrar el esclarecimiento del hecho investigado y ulterior descarte de la participación de su patrocinado en la presunta comisión del delito que le imputa el ministerio Publico. Resalta la defensa que no existe basamento legal lógico para dicha negativa; es por ello que la parte recurrente estimó que la jurisprudencia Nº 1661, de fecha 03/10/2006, emitida por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, le ha establecido a la Vindicta Pública que debe acordar las solicitudes de diligencias de investigación propuestas por las partes intervinientes, o en su defecto negarla de manera razonable y adecuada, lo que a su criterio el Ministerio Público no lo realizó; así mismo sienta su escrito sobre la base del criterio emitido por la sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en Decisión Nº 244-2022, de fecha 22/09/2022. Por otra parte, alega la defensa técnica, que la Juzgadora incurrió en la violación al ordenamiento constitucional, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ordenar la privación de libertad del imputado de autos, tal como constan en las actuaciones respectivas, toda vez que solo se limitó a indicar lo mismo que alegó el Ministerio Público, siendo plausible con el mismo. En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó el representante del procesado, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo siguiente: se Admita el presente recurso de aplicación de Autos y por consecuencia se declare con lugar. II DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Una vez analizados por esta Sala los argumentos contenidos en el escrito recursivo de la defensa privada, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 de la norma Adjetiva Penal, quien considera se vulneró el derecho a la defensa en la proposición de diligencias de investigación negadas. En este sentido, es menester para quienes conforman este Tribunal Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juzgado a quo al momento de declarar sin lugar el Control Judicial presentado por la defensa privada, con la finalidad de verificar la licitud de tal pronunciamiento, observando de la recurrida lo siguiente: “…En primer lugar, es importante mencionar lo establecido en el artículo, 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (…omissis…) Por lo que el Juez de Control asume el papel de director del proceso, por ello debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en las leyes.- Por su parte, establecen los artículos 12 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente como garantías procesales consagradas por ley procesal penal, la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley Adjetiva Penal Vigente, en ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público en la fase de investigación la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, al Ministerio Público corresponde llevarlas a cabo si las considera oportunas y útiles, y en caso distinto el titular de la acción penal debe dejar constancia de su opinión contraria.- Ahora bien, solicita a este Juzgado de Control la defensa técnica el imputado JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, identificado en autos, que se ejerza el control judicial dispuesto en el artículo 264 del Texto adjetivo penal vigente, que conlleva (sic.)…”la aplicación del principio de la FAVORABILIDAD, DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, DE LA LEY MAS BENIGNA Y DE LOS ALEGADOS DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.” (…); alegando el abogado defensor que se incurrió en violación del debido proceso, violación del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que en fecha 26/04/2023 solicito ante el despacho judicial que se practicara las diligencias de investigación … Del análisis antes referido se evidencia, que aun cuando en la solicitud de la defensa técnica se peticiona la aplicación del control judicial precisamente en el día 03 días continuos desde que se apertura el lapso de investigación nuevamente en virtud que fue decretado la Nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, en contra del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en fecha 06/01/2023. Observando quien aquí decide, que corresponde al Ministerio Publico (…) llevar la investigación incorporando aquellos elementos de investigación que considere pertinente, útiles y necesario. También se observa, que la defensa está facultada por proponer las diligencias de investigación que considere necesarias, vale destacar, que es la Vindicta Publica a quien le corresponde valorar la utilidad, pertinencia y necesidad de las diligencias propuesta pudiendo mediante auto motivado declarar con lugar o sin lugar conforme a lo que considere a derecho en esta fase del proceso penal. Igualmente, del asunto de marras se observa que la vindicta pública mediante autos de fecha 28/04/2023 procedió a resolver cada una de las solicitudes evaluando en derecho su procedencia declarando con lugar, parcialmente con lugar o sin lugar las diligencias propuesta por la defensa privada de acuerdo a las atribuciones conferidas por el legislador. Igualmente, observa quien aquí decide que de la actuación fiscal que no se observa violación algunas de los principios y garantías constitucionales, como tampoco se evidencia violación del derecho a la defensa o al debido proceso, Con base a lo anteriormente dispuesto, considera el Tribunal que debe DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DELA DEFENSA TECNICA EN CUANTO A LA REGULACIÓN JUDICIAL Y EL CONTROL JUDICIAL, Y ASI SE DECIDE….” (Destacado de la Instancia) De los basamentos establecidos en la decisión recurrida, constatan estos jurisdicentes que la Instancia estimó ajustado declarar Sin Lugar el control judicial planteado por el defensor privado del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, por considerar que contrariamente a lo aludido por la defensa, el Ministerio Público dio una respuesta adecuada al momento de negar las diligencias de investigación propuesta; dejando asentado también que tal requerimiento fue presentado a escasos días de concluir la fase preparatoria, por lo que, estimó que en el caso de autos no han sido vulnerados derechos o garantías de orden constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal circunstancia, y con la finalidad de dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el apelante a través de su apelación, esta sala considera propicio realizar las siguientes observaciones: La fase preparatoria es dirigida por el Ministerio Público y tiene por finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado o imputada. En consecuencia, la referida disposición consagra lo siguiente: Artículo 265. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…’’ (Subrayado y Negritas propias de esta Sala) Con base a lo anterior, se evidencia que, es en esta etapa del proceso penal donde la Representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinente, siendo necesario destacar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la inculpar como para exculparle, estando obligado, conforme lo pauta el artículo ut supra señalado, a facilitar al imputado o imputada todos lo que le favorezca; asimismo, el aludido artículo hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las actividades de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa. Cabe destacar que el Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “…Corresponde al Ministerio Publico en el proceso penal: (…) 1. Dirigir la Investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y participes (…) 2. Ordenar y Supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción (…) 3.- Requerir de organismos públicos o privado, altamente calificados la practica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales …”; tiene asignado el ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado, pero a su vez, es el garante del respeto de los derechos y garantías constitucionales en el proceso penal en general, tal y como lo establece el artículo 285 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A mayor abundamiento en relación con el objeto de la fase de investigación, es oportuno traer a colación la opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360): “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). De este modo, el Ministerio Público está obligado a ejercer la acción penal, salvo las excepciones de Ley, es precisamente por esto que a tal institución se le atribuye también por mandato legal, la dirección de la primera fase del proceso penal, como lo es, la fase preparatoria. Al respecto, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. De lo anterior se deduce que el Fiscal del Ministerio Público, en atención al principió de legalidad que rige su actuación, el carácter acusatorio del proceso y la titularidad de la acción penal que ejerce en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a buscar la verdad, lo cual deviene de la investigación, no sólo aquellos elementos que incriminen al imputado sino también todo aquello que lo exonere, conforme a los artículos 262 y 263 disponen que: Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan. Ahora bien, el cumplimiento a cabalidad de esta labor de parte acusadora que corresponde al Ministerio Público, solo es posible a través de la práctica de diligencias ordenadas y dirigidas por las autoridades encargadas de la acción penal, a los fines de establecer la existencia o no del hecho delictivo investigado; sin embargo, tales diligencias de investigación carecen de valor probatorio, por carecer las mismas del contradictorio en el debate oral en juicio; en tal sentido la Dra. Magaly Vásquez ha señalado: “... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realicen bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no están presente la contradicción y de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial...” (Magali Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal). De esta manera, las diligencias de investigación constituyen actos iniciales del proceso, encaminados a conseguir elementos y circunstancias que rodean el hecho que se está investigando y que se aportan al proceso penal de tal manera que sirvan en primer instante al representante fiscal, como elementos de convicción que le permitirán determinar cual va a ser su acto conclusivo a dictar en aquella investigación por el desarrollada. En otro orden de ideas, esta Sala puntualiza que en la Fase de Investigación tanto el imputado como la víctima, poseen derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con la posibilidad que todas las partes puedan solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece: “Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. (Negrilla de Sala). Asimismo, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación a los derechos del imputado que: “Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: (…omissis…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”. (Destacado de Sala). De allí que, imputado o víctima, pueden solicitar la práctica de cualquier diligencia, y las mismas deben ser requeridas antes de culminar la investigación, pues son esas actividades las que ayudarán al Ministerio Público al esclarecimiento de los hechos y determinar así el acto conclusivo a presentar de acuerdo a las resultas obtenidas durante la investigación. No obstante a ello, resulta menester indicar que la Fiscalia no está obligada a practicar todas las diligencias que le sean solicitadas, sino solo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, sin embargo, sí tiene el deber de dejar constancia sobre su opinión contraria en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la práctica de tal diligencia, indicando razonadamente por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación. Lo anteriormente señalado, es reforzado con el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 418, de fecha 28.04.2009, el cual establece lo siguiente: “…La proposición de diligencias que efectúen las partes no implica que las mismas se llevarán acabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste estará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo…”. (Negrilla de Sala). La misma Sala, a través en sentencia No. 628, de fecha 22.06.2010, estableció: “…El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público las llevara a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada…”. (Negrilla de Sala). En este mismo orden de ideas, la autora Magaly Vásquez González, en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags. 361-364, indicó: “…Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes. …se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público. Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa”. Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación. (Subrayado y Negritas propias de esta Sala). En armonía con lo señalado, debe precisarse que las diligencias de investigación conducen a las fijaciones probatorias que surgen específicamente de esta etapa indagatoria, entendida esta como aquellas actividades de campo encargadas de recabar informaciones o datos, que deben procesarse con inmediatez, con la finalidad de esclarecer el hecho y descubrir la verdad, desde el mismo momento de conocerse la perpetración de un hecho punible de acción pública y durante el desarrollo de la investigación. Sobre este tópico la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia a través de la decisión No. 425 de fecha 02.12.2003 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, ha establecido: “…Al respecto esta Sala advierte, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad…”. (Destacado de la Sala). Ahora bien, al analizar las actuaciones subidas a la Sala, se observa que encontrándose el proceso en su fase preliminar, la defensa privada del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, presentó en fecha 26/04/2023, ante la Fiscalía antes referida, solicitud de práctica de diligencias que a su juicio resultaban pertinentes y necesarias en la investigación, así, requirió: “…ordenar a la EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR C.A. RIF J- 0034994-0, indique en qué punto o puntos geográficos apertura la celda celular del abonado telefónico 0424.693.4597, (…) Útil), pertinente y necesaria, ya que (… ) es necesario determinar los puntos geográficos en los que apertura el abonado de la victima tanto el día de los hechos como el día en que acudió al CONAS de Tía Juana a colocar la denuncia, (…). Sírvase Solicitar Copia Certificada del Libro de Novedades del COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, Útil, pertinente y necesaria a fin de (…) determinar mediante los libros llevados por este órgano aprehensor, se logre determinar cuándo ingreso el ciudadano hoy acusado, de igual manera dejar constancia si solo fue detenido solamente el ciudadano jhonny Cardozo o si el mismo se encontraba en compañía de otro ciudadano (…), Sírvase requerir del (…) COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES, COL GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, datos completos Bibliográficos, de los ciudadanos que suscribieron el acta policial de fecha 05 de enero del 2023, (…) Útil, pertinente y necesaria a fin de que una vez se tenga respondida esta información, solicitar apertura de celda a cada uno de los funcionarios actuantes en fecha señalada (…) por los mismos en acta policía.l (…). Sírvase requerir del (…) COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, respondan mediante oficio cual es la ubicación geográfica de este centro de detención, Útil, pertinente y necesaria, a fin de cotejar dicha dirección con ubicación donde apertura la celda del teléfono celular que poseía el ciudadano jhonny Cardozo al momento de su detención en fecha 04 de enero del 2023, necesario para ser cotejado con el resultado del oficio GSFI-OFICIO-010, de fecha 23 de febrero, emanado de la Corporación Digitel C.A. RIF J-30468971-3. Sírvase ordenar lo conducente para que se realice la práctica de la PRUEBA DE POLIGRAFO al ciudadano JESUS ALBERTO TILLERO (VICTIMA), Útil, pertinente y necesaria debido a todas las incongruencias que se vienen presentado en este procedimiento desde sus inicios, siendo necesario determinar mediante la misma, que tanto el hoy victima como los funcionarios actuante vienen falseando la verdad, por otra parte es menester mencionar que el mismo presente numerosas denuncias, por hechos diferentes e involucrando a los acusados en similitud de delitos, siendo poco creíble para esta defensa, es por lo cual se hace necesario determinar la veracidad de los hechos…”. (Destacado de esta Sala). Al respecto, se observa que el recurrente manifiesta que el Ministerio Público negó algunas de las diligencias de investigación requeridas sin fundamentar los motivos por los cuales consideró no practicarlas, lo cual afecta el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Se constata de las actas que, corre inserta a los folios (180-181) de la pieza II, Auto de fecha 28-04-2023, por parte de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Publico, a través de la cual dio contestación a la proposición de diligencias, de la siguiente manera: “PRIMERO: Se sirva ordenar el Área de Criminalística de la Delegación Municipal Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, EXPERTICIA INFORMÁTICA al equipo telefónico MODELO POCO X4 PRO 5G. MARCA: MIUI GLOBAL 3.0.4 IMEI: 864654058158006, IME12: 864654058158014. A fin de determinar desde que fecha se encuentran agregados a la libreta de contacto del referido teléfono los siguientes abonados 1.-+593987154679, presuntamente guardado como LocoLoco, 2.- +6468880124, presuntamente guardado amiguito, 3.-+17186739600, presuntamente guardado PaoPao. La misma es declarada CON LUGAR y en tal sentido se libra comunicación. SEGUNDO: En cuanto a los particulares SEGUNDO y TERCERO, se recabe OFICIO Nro. GSFI-OFICIO-010, de fecha 23 de febrero de 2023, a los fines de determinar a nombre de quien el abonado 0412-9383613 y que indique los puntos geográficos desde el día 14-01-2023 hasta el día 05-01-2023, la misma es declarada CON LUGAR (…). a los fines de recabar dicha diligencia. TERCERO: Se oficie a la a la empresa MOVISTAR, a los fines de aperturar las celdas del abonado telefónico 0424.693.4597, perteneciente a la víctima, la misma es declarada SIN LUGAR, por cuanto a criterio de este despacho fiscal la misma no resulta necesaria, útil ni pertinente, por cuanto de actas de investigación se desprende se desprende que la VICTIMA, formulo la denuncia ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro el día 04-01-2023, (…). CUARTO: Se recabe la diligencia dirigida al SAIME, donde se solicitan los movimientos migratorios del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, , (…), la misma es declarada CON LUGAR y en tal sentido, se libra comunicación (…). QUINTO: Se practique Inspección técnica de sitio en la AENIDA. 32 CON CARRETERA L, DIAGONAL A LA BODEGA DE COLOR AMARILLO JONATHAN, la misma es declarada CON LUGAR, y en tal sentido, se libra comunicación (…) a los fines de su práctica. SEXTO: Se oficie al Área de Criminalística de la Delegación Municipal Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, a fin de que sea practicada EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, VACIADO DE CONTENIDO Y FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, del contenido informático del PENDRIVE, donde rielan los registros fílmicos de las cámaras de seguridad de la vivienda de la víctima, la misma e4s declarada CON LUGAR, (….). SEPTIMO: Se tome entrevista a la VICTIMA, la misma es declarada CON LUGAR, (…). OCTAVO: En relación al particular DECIMO: Se tome entrevista al sujeto que la VICTIMA refiere como AMIGO, la misma es declarada SIN LUGAR, por cuanto la misma no resulta necesaria, útil ni pertinente. NOVENO: Sírvase Solicitar COPIAS CERTIFICADAS DEL LIBRO DE NOVEDADES AL COMANDO NACIONAL ANTI EXTORSION Y SECUESTRO, (…) datos bibliográficos de los funcionarios el ACTA POLICIAL, de fecha 05-01-2023, sus abonados telefónicos y apertura de celda de los mismos, la misma es declara SIN LUGAR, por cuanto a criterio de este despacho fiscal la misma no resulta Útil, necesaria y pertinente para la investigación. DECIMO PRIMERO: Sírvase requerir al COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES, (…), cual es la ubicación geográfica del COMANDO, la misma es declarada SIN LUGAR, por cuanto a criterio de este despacho la misma no resulta Útil necesaria ni pertinente para la investigación. DECIMO SEGUNDO: Se oficie al COMANDO NACIONAL ANTI EXTORISION Y SECUESTRO GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO GAES, COL, GAES COSTA ORIENTAL DEL LAGO, a fin de determinar cuántas denuncias presenta como víctima el ciudadano JESUS TILLERO, la misma es declarada CON LUGAR (…). DECIMO TERCERO: Se tome entrevista al ciudadano RANDY ALFREDO ROJAS CESPEDES, (…), la misma es declarada CON LUGAR (…) DECIMO CUARTO:. Se practique PRUEBA DE POLIGRAFO, al ciudadano JESUS ALBERTO TILLERO, la misma es declarada SIN LUGAR, por cuanto a criterio de este despacho fiscal la misma no resulta Útil, necesaria ni pertinente para la investigación…”. Por ello, ante la expectativa de la defensa privada, quien estimó que el pronunciamiento emitido por el titular de la Acción Penal no le permitió ejercer el derecho a la proposición de diligencias de investigación, que por demás vulnera el derecho a la defensa de su representado, le conllevó a acudir ante el Órgano Jurisdiccional con la finalidad de requerirle el Control Judicial de la investigación, en atención a la atribución que le confiere el legislador en el artículo 264 del Texto Adjetivo Penal. Evidenciándose que la referida norma, prevé textualmente lo siguiente: “…A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”. (Subrayado y Negritas propias de esta Sala). Podemos inferir de la norma señalada que, los Jueces que se encuentran en la fase de control tienen la facultad de vigilar los principios y garantías que se encuentran establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como además resolver las peticiones de las partes. Debiendo recalcar que, la razón fundamental de la presencia del Juez de Control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en el proceso, por ende este debe ponderar los interés legítimos contrapuestos, por un lado la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, y de otro, la efectividad en la aplicación de la Ley Penal, por medio de la administración de justicia penal. Dentro de este contexto, quienes aquí deciden observan que, tal como lo denuncia el accionante a través de la presente acción recursiva, el Ministerio Público, al momento de dar respuesta en relación a la solicitud de diligencias de investigación requeridas por la defensa privada del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, no cumplió con las pautas dispuestas por el legislador, las cuales han sido ratificadas por el Máximo Tribunal de la República, ya que si bien es cierto, quien representa el Estado, tiene la potestad de negar la realización de cierta actividad investigativa requerida por alguna de las partes intervinientes en el proceso instaurado, no es menos cierto, que también tiene la imperiosa obligación de señalar en su pronunciamiento los motivos y razones por las que decide no practicarla, debiendo indicar de forma expresa, por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación, lo cual indefectiblemente constriñe los derechos y garantías constitucionales que amparan al imputado de autos, en especial el derecho a la defensa, al debido proceso y el acceso a la justicia, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna. Por su parte, la Jueza de Control consideró declarar sin lugar el control judicial propuesto por la defensa técnica, argumentando que: “…Del análisis antes referido se evidencia, que aun cuando en la solicitud de la defensa técnica se peticiona la aplicación del control judicial precisamente en el día 03 días continuos desde que se apertura el lapso de investigación nuevamente en virtud que fue decretado la Nulidad de la acusación presentado por Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público, en contra del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en fecha 06/01/2023. Observando quien aquí decide, que corresponde al Ministerio Publico (…) llevar la investigación incorporando aquellos elementos de investigación que considere pertinente, útiles y necesario. (…), a quien le corresponde valorar la utilidad, pertinencia y necesidad de las diligencias propuesta pudiendo mediante auto motivado declarar con lugar o sin lugar conforme a lo que considere a derecho en esta fase del proceso penal. (…) del asunto de marras se observa que la vindicta pública mediante autos de fecha 28/04/2023 procedió a resolver cada una de las solicitudes evaluando en derecho su procedencia declarando con lugar, parcialmente con lugar o sin lugar las diligencias propuesta por la defensa privada (…). Igualmente, observa quien aquí decide que de la actuación fiscal que no se observa violación algunas de los principios y garantías constitucionales, como tampoco se evidencia violación del derecho a la defensa o al debido proceso, Con base a lo anteriormente dispuesto, considera el Tribunal que debe DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DELA DEFENSA TECNICA EN CUANTO A LA REGULACIÓN JUDICIAL Y EL CONTROL JUDICIAL, …” En efecto, al analizar este Tribunal ad quem la respuesta otorgada por el titular de la Acción Penal a las solicitudes de diligencias de investigación presentadas por la defensa privada, así como la decisión recurrida, es evidente que la decisión adoptada por la Instancia vulnera principios y garantías constitucionales referidos a la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Constitucional, así como el Debido Proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional y el Principio de igualdad de las Partes en el Proceso, puesto que con este último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna respuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos entre otros, sino también a que se garanticen decisiones justas, razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin, brinden seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, configurándose una situación lesiva que emana del órgano jurisdiccional, la cual lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, que se exigen en el marco del actual proceso penal. Debe señalarse que el Debido Proceso constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y adjetivas, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En concordancia con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señaló: “…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables. De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”. Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprenden el Debido Proceso, son pro formadores de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado. Con respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, ha precisado lo siguiente: “El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales, lo que se traduce a su vez en una garantía a favor del imputado o acusado.” En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva: “…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”. Visto así, al haber una trasgresión de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, la consecuencia directa es la nulidad de dicho acto, ya que el legislador ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. En consecuencia, al constatar quienes aquí deciden, violaciones de orden constitucional en las que se incurren, no solo po r parte de la Fiscalia del Ministerio Público, sino también por parte del órgano contralor de la jurisdicción al momento de emitir su decisión, hace que el fallo impugnado no se encuentre ajustado a derecho y es por lo que se declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 185.271, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V.-16.014.101, y ANULA la decisión N° 2C-1041-2023, de fecha 04 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por existir violación de la garantía de la tutela judicial efectiva y del principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República. Asimismo, SE REPONE EL PROCESO al estado que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la referida decisión se pronuncie en relación al control judicial solicitado por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior. Así se decide. III DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSE ALEXANDER RINCÓN PARRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 185.271, en su carácter de defensor del ciudadano JHONNY ANTONIO CARDOZO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad V.-16.014.101. SEGUNDO: ANULA la decisión N° 2C-1041-2023, de fecha 04 de mayo de 2023, por existir violación de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva y del Principio del Debido Proceso e Igualdad de las Partes, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo vigente la medida de coerción que pesa sobre el imputado. TERCERO: REPONE EL PROCESO al estado que un Órgano Subjetivo distinto al que dictó la referida decisión se pronuncie en relación al control judicial solicitado por la defensa privada, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad absoluta decretada por esta Instancia Superior. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia-Extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, al tres (03) día del mes de Julio del dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO Presidente de la Sala AUDIO JESUS ROCCA TERUEL MAURELYS VILCHEZ PRIETO Ponente LA SECRETARIA JERALDIN FRANCO ZARRAGA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 233-2023 de la causa No. 2C-R-010-2023. LA SECRETARIA JERALDIN FRANCO ZARRAGA AJRT/la*-* ASUNTO PRINCIPAL : 2C-R-010-2023