TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y
Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción
Judicial del estado Barinas
Barinas; siete (07) de febrero de 2.024
Año 213º y 164º

ASUNTO: EP21-R-2023-000049
Sent. Nro. 008-2024

DEMANDANTE: Ciudadano Luis Jaimes Aviles, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.146.711.
DOMICILIO PROCESAL: Avenida Industrial. Edificio La Cascada, piso 2, apto 3-B de la ciudad de Barinas del Municipio Barinas.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE LUBIN VIELMA VIELMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº 8.130.778, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº25.649.
DEMANDADOS: Ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio, Ricardo José Valero Granadillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.991.382 y 15.611.364 en su orden.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.221.
DOMICILIO PROCESAL: avenida Sucre, diagonal a la Procuraduría del Estado Barinas, sede Nice Carwash, oficina número 25 de la ciudad de Barinas del Municipio Barinas.
TERCER POSEEDOR: Ciudadano Richard Droubi Yza, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.204.445. No señaló domicilio procesal.
APODERADO JUDICIAL DEL TERCER POSEEDOR: Abogado en ejercicio Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.265.
RECURRIDA: Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y De Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Estado Barinas. Motivo Cuestión Previa Nº 11 del artículo 346 del Código De Procedimiento Civil en fecha 27 de Julio del año 2023.
MOTIVO: SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA. (APELACION SENTENCIA INTERLOCUTORIA )

ACTUACIONES EN ALZADA
Fue recibido el presente asunto en este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil Del Tránsito y Bancario Del Circuito Judicial Civil De la Circunscripción Judicial del estado Barinas proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Civil en fecha 07 de Agosto de 2023, con motivo de recurso de apelación, interpuestos, por el abogado en ejercicio Jose Lubin Vielma Vielma, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº 8.130.778, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº25.649,en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.146.711, contra la Sentencia Interlocutoria Con Fuerza Definitiva, dictada por el Tribunal Segundo De Primera Instancia Del Circuito Judicial Civil, Mercantil y De Tránsito del Estado Barinas. En fecha 27 de Julio de 2023, mediante la cual declaró con lugar la Cuestión Previa Nº 11 del Artículo 346 Código De Procedimiento Civil, intentada por el ciudadano Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula Nº9.244.233, abogado, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº44.265, actuando en nombre y representación del ciudadano Richard Droubi Yza, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.204.445, tramitada en el expediente EP21-V-2022-000127,Motivo Ejecución de Hipoteca intentada por Carlos Luis Jaimes Aviles, en su carácter de actor, ya supra identificado.

SECUENCIA PROCESAL POR ANTE LA ALZADA

Mediante auto de fecha 08/08/2023, vista diligencia del día 07/08/2023,se recibió por distribución de la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución (U.R.D.D) el presente asunto signado con el Numero EP21-R-2023-000049, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Barinas conformado por una pieza principal y 185 folios útiles, désele cuenta a la Juez, de conformidad al artículo 516 del Código de Procedimiento Civil Anótese en el libro de causas.

Posteriormente, en fecha 11 de agosto, del año 2023, por recibido el presente expediente se le dio entrada por ante este Tribunal Superior, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, Mercantil Y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas a la presente causa signada con él Nº EP21-V-2022-000127,por motivo de apelación contra la Sentencia Interlocutoria con Fuerza Definitiva dictada en fecha 27/07/2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, Mercantil Y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, por tratarse de un recurso ejercido contra la Sentencia Interlocutoria con Fuerza definitiva, a partir del día de despacho siguiente al presente auto comenzara a computarse los lapsos y términos previstos en los artículos 517,518,519 y 520, del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente en fecha 18/09/2023, consigna escrito el abogado José Lubin Vielma Vielma, inscrito en el Inpre Abogado bajo el Nº25.649, actuando para este acto con el carácter de apoderado Judicial de la parte actora ciudadano Carlos Luis Jaime Avilés, ya perfectamente identificado en autos, mediante el cual solicita se restablezca el orden procesal violentado por el Tribunal Segundo Civil a los fines de llevar el lapso de presentación de informe.

En fecha 26/09/2023, este Tribunal Superior aclara computo de los días transcurridos en el curso de la apelación propuesta, seguidamente acuerda notificar vía telefónica a la representación judicial de las partes dejando y dejar expresa constancia la Secretaria de esta Tribunal Superior.

Seguidamente en fecha 26/09/2023, la suscrita secretaria de este Tribunal Superior deja constancia de haber dado estricto cumplimiento al auto de fecha 26 de septiembre del presente año se procedió a realizar la notificación vía telefónica a la parte demandada atreves de su apoderado judicial abogado en ejercicio Thelmo Aquiles Arboleda Salmon inscrito en el Inpreabogado bajo él Nº58.221,quien respondió la respectiva llamada telefónica quedando debidamente notificado, seguidamente se a las 10:20am se procedió a realizar llamada a la parte tercero interviniente a través de su apoderado judicial Cesar Alberto Quiroz Sepulveda, inscrito en el Inpreabogado bajo él Nº44.265,el cual contesto la llamada telefónica quedando debidamente notificado; con lo que respecta a la parte demandante se realizaron reiteradas llamadas telefónicas sin arrojar resultado es por lo que se acuerda su notificación vía mensajería WhatsApp y, correo electrónico.

Posterior en fecha 13/10/2023, consigna escrito de informes el apoderado judicial de la parte actora, abogado José Lubin Vielma Vielma, ya perfectamente identificado en autos, en esta misma fecha este Tribunal Superior ordena agregar a los autos respectivo informe. Seguidamente en esta misma fecha el abogado en ejercicio Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, ya supra identificado actuando con el carácter de apoderado judicial, del ciudadano Richard Droubi Yza, supra identificado consigna escrito de informes del Tercero llamado a la causa.

En fecha 16/10/2023, este Tribunal Superior ordena agregar a los autos escrito de informes consignado por el apoderado judicial Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, actuando en nombre y representación del ciudadano Richard Droubi Yza, supra identificados. Así mismo y por cuando el día viernes 13/10/2023, venció el lapso para la presentación de informes, se observa que ambas partes hicieron uso de tal derecho. En consecuencia a partir del día siguiente al de hoy se procederá a la apertura del lapso de (8) días de despacho para la presentación de observaciones.

Posteriormente en fecha, 18/10/2023, riela en autos diligencia suscrita por el apoderado judicial Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, actuando para este acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Richard Droubi Yza, ya ambos perfectamente identificados en autos, solicitando se le expida por secretaria una copia simple de todos los folios que conforman la causa incluida la caratula, seguidamente en fecha 19/10/2023, Este Tribunal Superior acuerda lo pedido

Seguidamente en fecha 26/10/2023, el apoderado judicial Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, ut supra identificado consigna escrito de observaciones a los informes. En fecha 27 de octubre del año 2023, este Tribunal Superior ordena agregar a los autos escrito de observaciones a las informes consignado en fecha 26/10/2023, así mismo por cuanto el día jueves 26/10/2023, venció el lapso para interponer observaciones a los informes este Tribunal observa que solo una de las parte hizo uso de este derecho por consiguiente se dicta sentencia en el lapso de 60 días siguientes al de hoy de conformidad al artículo 521 de Código de Procedimiento CiviL.

DE LA TRAMITACIÓN DEL JUICIO EN PRIMERA INSTANCIA.

En fecha (13) de Diciembre del año dos mil veintidós (2022) cursa escrito de la Unidad De Recepción y Distribución del Circuito Judicial Civil del Estado Barinas, contentivo de demanda de ejecución de hipoteca, presentada por el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.146.711, asistido por el abogado José Lubin Vielma Vielma, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.649,consignadao en fecha 12/12/2023, seguidamente en fecha (15) de diciembre del año 2023 el Tribunal Segundo De Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil Transito, y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas dicta auto de admisión a la presente demanda propuesta por ejecución de hipoteca, por el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, ordenando la intimación de los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio, Ricardo José Valero Granadillo y Richard Droubi Yza, los primeros en su carácter de deudores hipotecarios y el tercero en su carácter de tercer poseedor. Los dos primeros representados por el abogado en ejercicio Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.221. Ordeno el mencionado Tribunal la intimación de los demandados para que paguen o acrediten haber pagado al demandante dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a que conste en autos la última intimación practicada apercibido de ejecución las cantidad de cuarenta mil dólares americanos ($ 40.000,00) por concepto del monto total del capital adeudado y la cantidad de diez mil dólares americanos ($10.000,00) por concepto de costas de conformidad con lo establecido en el artículo 274 y 648 para un total de cincuenta mil dólares americanos ($50.000.00) equivalente a setecientos seis mil bolívares (Bs. 706.000,00), pudiendo formular oposición dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a que conste en autos la última intimación, pudiendo formular oposición dentro de los ocho dias de despacho siguiente a dicha intimación.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de enero de 2023 el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.221, en su carácter de apoderado de los co-demandados ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio identificados en autos, manifestó darse por notificado, consignado instrumento poder otorgado por ante el Notario Público Rubén Reinoso Herrera de la Serena de la República de Chile debidamente apostillado según consta de folio en el que consta la autenticidad de la apostillada para ser verificada.

En cuanto a la intimación del co-demandado en su condición de tercer poseedor Richard Droubi Yza ut supra identificado, una vez agotada la intimación personal no siendo lograda, se procedió a la intimación por carteles, mediante diligencia suscrita el 31/05/2023 el mencionado ciudadano asistido por el abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, se dio expresamente por intimado manifestando ser el legítimo propietario del inmueble, alegando que la hipoteca objeto de la demanda está viciada de nulidad absoluta, siendo que fue concebida dolosamente por el ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon en concierto con el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, pues constituyeron e manera simulada la hipoteca sin cumplir con los requisitos del contrato de préstamo y la accesoria garantía hipotecaria , que existen en autos una serie de elementos criminalísticas.

Mediante escrito presentado el 05/06/2023 el abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda en su carácter de apoderado del tercer poseedor ciudadano Richard Droubi Yza presentó escrito de oposición de cuestiones previas del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la oposición contenida en el artículo 663 del citado Código.

En fecha 15/06/2023, riela escrito de suscrito por el abogado José Lubin Vielma Vielma, rechazando y negando la oposición presentada por ser temeraria. Mediante diligencia del 28/06/2023 el mencionado abogado solicita pronunciamiento y declare sin lugar la oposición ya que el tercero carece de cualidad efectiva para objetar el documento privilegiado de hipoteca cuya ejecución se solicita.

Seguidamente en fecha 28/06/2023, riela diligencia por este mismo apoderado judicial solicitando pronunciamiento a lo pedido en esta misma riela diligencia solicitando al Tribunal se sirva acordar medida de enajenar y gravar sobre el bien producto del litigio. Solicito se decretara la prohibición de enajenar y gravar el inmueble.

En fecha 06/07/2023, el abogado Jose Lubin Vielma Vielma, presneta escrito alegando una serie de consideraciones en relación con la oposición formulada por el tercero poseedor. Por su parte en la misma oportunidad el tercer poseedor a través de su apoderado judicial presentó escrito mediante el cual manifiesta oponer pruebas en cuanto a la articulación probatoria co ocasión de la oposición de la cuestión previa contenida en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Seguidamente en fecha 17/07/2023, riela escrito de oposición por el apoderado judicial del actor José Lubin Vielma Vielma, en fecha 18/06/2023, se agregaron a los autos los respectivos escritos, luego de exponer una serie de consideraciones en relación el juicio de hipoteca, peticiona se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 27/07/2023, sentencia que declara con lugar la cuestión Previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuesta por el ciudadano Richard Droubi Yza, debidamente representado por su apoderado judicial abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda.

Posteriormente en fecha 01/08/2023, riela escrito por parte del apoderado judicial del actor José Lubin Vielma Vielma, formalizando el recurso de apelación a la sentencia dictada en fecha 27/07/2023.

En fecha 04/08/2023, el Tribunal recurrido acordó oír la apelación interpuesta en un solo efecto acordando hacer el procedimiento de ley correspondiente, por el apoderado judicial del actor José Lubin Vielma Vielma, en esta misma fecha el secretario del Tribunal A quo manifiesta por medio de computo que a fenecido el lapso para apelar.

DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Alegó el demandante en su escrito de la demanda:

“Que en fecha dos (2) de febrero del año 2018, otorguó en calidad de préstamo, la cantidad de NOVENTA MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs.90.000.000.000,00) con un interés mensual del uno por ciento (1%) para ser cancelados en el lapso de un (01) año, es decir, debía cancelarse capital más intereses el día dos (02) de febrero del año 2019, una vez vencido el lapso establecido sin que los deudores hayan cancelado el pago, en fecha veintiocho (28) de abril del año dos mil veintiuno (2.021), y con la finalidad de garantizar el pago del préstamo otorgado, suscribimos ante el Registro Inmobiliario correspondiente un contrato de HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO a mi labor, ciudadano CARLOS LUIS JAIMES AVILĖS, identificado, y los ciudadanos JOSELIN SAILU APONTE CARPIO y RICARDO JOSÉ VALERO GRANADILLO, venezolanos, mayores de edad. cónyuges titulares de las cédulas de identidad números V- 15.611 364 y V.-9.991.382, respectivamente adquiriendo los mencionados ciudadanos el carácter de deudores hipotecarios a tal efecto, quien suscribió dicho documento público junto conmigo fue el apoderado judicial de los deudores hipotecarios ciudadano THELMO AQUILES ARBOLEDA SÁLMON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-9.983.723, abogado, con domicilio procesal en la avenida Sucre c/c Callejón Coromoto diagonal a la Procuraduría General del Estado Barinas, correo electrónico aquilesarboleda@hotmail.com, número de contacto teléfono móvil 0414-3732158, según consta de manera fehaciente en instrumento poder de fecha quince (15) de abril del año 2021.

Autenticado por los deudores hipotecarios ante el Notario Público Titular de la IV Notaria de la Serena Rubén Reinoso Herrera, Chile, igualmente, se encuentra debidamente Apostillado según convenio de la Haya del 5 de Octubre del año 1.961 y en la misma fecha, en Santiago de Chile, bajo el número EAC1418529, código de verificación B3EE6B6F24, documento constitutivo de préstamo de hipoteca convencional especial que acompaño en original marcado "A" como objeto fundamental de la pretensión.

Que el préstamo inicialmente fue por la cantidad de Noventa Mil Millones de Bolívares (Bs.90.000.000.000,00), que luego de la reconversión monetaria quedó en la cantidad de NOVENTA MIL BOLIVARES DIGITALES (Bs. 90.000,00) a una tasa de interés del uno por ciento (1%) mensual sobre saldos deudores, y los deudores hipotecarios, a través de su apoderado facultado para tal fin, se obligaron, conforme al contrato, a devolver el préstamo, en el término de cuarenta y cinco (45) días fijos, continuos y consecutivos, contados a partir de la fecha de la protocolización y registro del documento de préstamo con garantía hipotecaria, es decir, a partir del día veintiocho (28) de abril del año 2021, tal y como quedó establecido en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria aquí acompañado. Que para garantiza los eventuales gastos de cobranzas judiciales o extrajudiciales, se estipuló por cuenta de los deudores hipotecarios los gastos de honorarios de abogados, los que se estimaron prudencialmente en la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.22.500.000.000,00) equivalentes posterior a la reconvención monetaria en VEINTIDOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES DIGITALES (Bs. 22.500,00)

Que los deudores hipotecarios constituyeron a su favor. Hipoteca Convencional Especial y de Primer Grado, hasta la cantidad del préstamo que consta en dicho contrato es decir, Noventa Mil Millones de Bolívares (Bs.90.000.000.000,00) equivalentes a NOVENTA MIL BOLÍVARES DIGITALES (Bs. 90.000,00) sobre un conjunto de mejoras y bienhechurías consistente de: una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (TownHouse) sobre ella construida, distinguida con número B-02 que forma parte del Conjunto Residencial Villa Moriche", situado en la avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de esta ciudad de Barinas, Municipio Barinas del Estado Barinas, con número catastral 06-04-06-19-23-10-63. La ubicación de los linderos medidas y demás determinaciones, constan, suficientemente, en documento de Parcelamiento el cual se encuentra debidamente Protocolizado por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 09 de febrero del año 2007, bajo el número 8; folios 48 al 55 vto.; Tomo 29; Protocolo Primero, y aclarado por documento Protocolizado en la citada oficina de Registro Inmobiliario de fecha once (11) de julio del año 2007, bajo el número 41: Folios 236 al 239; Tomo 4to; Protocolo Primero. La vivienda tiene una superficie aproximada de construcción de CIENTO NUEVE METROS CUADRADOS (109 mts2) y consta de dos (2) plantas integradas por las siguientes dependencias. Planta Baja: Sala comedor, sala de baño, escalera de acceso a la planta alta, cocina y área de lavadero. Planta Alta: Dormitorio principal con sala de baño incorporada y área de vestier, dos (2) habitaciones y una sala de baño común; la vivienda posee además un patio interior y posterior y dos (2) puestos de estacionamiento. La parcela de terreno tiene una superficie aproximada de CIENTO CINCUENTA METROS CUADRADOS (150 mts2), y sus medidas y linderos particulares son Norte: En diez metros (10 mts) con la calle 2; Sur: En diez metros (10 mts) con la calle 1; Este: En quince metros (15 mts) con la parcela B-03, y Oeste: En quince metros con quince centímetros (15.15 mts) con la parcela B-01. Le corresponde un porcentaje en los derechos y obligaciones sobre las cosas comunes de 3,33 por ciento tal y como consta del documento de parcela miento antes mencionado, los derechos de propiedad sobre el inmueble le pertenecen a la deudora hipotecario según se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, de fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil ocho (2008) inscrito bajo el número 2008.100, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.11.27, Libro del Folio Real del año 2008.

Que con la finalidad de determinar que el inmueble dado en garantía de pago efectivamente le pertenece a la deudora Joselin Sailu Aponte Carpio, y que el mismo se encontraba libre de gravamen, en fecha treinta (30) de abril del año 2021 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas se solicitó Certificado de Gravamen sobre el mencionado inmueble obteniendo la siguiente respuesta por parte de la ciudadana registradora inmobiliaria Dicho inmueble le pertenece a Joselin Sailu Aponte Carpio, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-15.611.364, según consta en el documento, inscrito bajo el No 2008.100, AR1 del Inmueble matriculado con el No 288.5.2.11.27 correspondiente al Libro del Folio Real año 2008 Y cumpliendo a lo solicitado CERTIFICA que fueron revisados minuciosamente los Libros y Protocolos llevados por esa Oficina y sobre el inmueble identificado. Y durante los últimos quince (15) años, pesa el siguiente Gravamen Hipotecario HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL Y DE PRIMER GRADO a favor de Carlos Luis Jaimes Avilés, que no existen medidas judiciales de Prohibición de Enajenar y Gravar ni medidas de embargo que hayan sido comunicadas a esa oficina por los órganos competentes, documento de certificación de gravamen que a los efectos legales correspondientes acompaño a la demanda en original marcado B 7expedida por la ciudadana Registradora Subalterna Inmobiliaria del Municipio Barinas, donde consta el gravamen que afecta el inmueble cuya ejecución se solicita.

Que se obligaron, los deudores hipotecarios identificados supra, por el contrato, que si dejaren de cancelar los intereses correspondientes al termino determinado en el contrato, los cuarenta y cinco (45) días, contados por días continuos y consecutivos, contados a partir del día veintiocho (28) de abril del año Dos Mil Veintiuno (2.021) podré dar por vencida la totalidad de la obligación y exigir su cumplimiento sin plazo alguno o dilación alguno; que se convino en los contratos que, al llegar el caso de remate judicial, se haga con un solo cartel de remate y un único perito evaluador que lo nombre el Tribunal de la causa, y como domicilio especial para todos los efectos del contrato hemos elegido de común acuerdo la ciudad de Barinas. Ciudadana Juez, a la fecha de vencimiento, los deudores hipotecarios JOSELIN SAILU APONTE CARPIO Y RICARDO JOSÉ VALERO GRANADILLO, identificados, en absoluto honraron el compromiso tal y como estaba establecido, con ninguna de las obligaciones del contrato de préstamo con garantía hipotecaria aquí acompañado como documento público y fundamental a la acción (Art. 434 C.P.C), es decir, no cancelaron el capital dado en préstamo, ni los intereses de dicho préstamo, a pesar de estar vencido el término estipulado en el contrato. Solo se limitaron a decir que pagarían y que, para probar su buena fe, me otorgarían por medio de su apoderado la hipoteca convencional especial y de primer grado la que se acompaña marcada "A", pero a pesar de ello, no han cumplido en pagar el préstamo.

Así las cosas ciudadana Juez de Primera Instancia, vencido el lapso nuevamente concedido e incumplido, procedimos a interponer demanda de ejecución de hipoteca ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, expediente V-2021-00049, lo que motivo a los deudores hipotecarios y con el objeto de paralizar la ejecución de la hipoteca, a solicitar un nuevo acuerdo para honrar la deuda tal y como había sido contraída; así la cosas, previas conversaciones telefónicas con los ciudadanos Joselin Sailu Aponte y Ricardo Valero Granadillo, reuniones entre mi persona mi abogado de confianza ciudadano José Lubin Vielma y con el apoderado judicial de los deudores hipotecarios ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, identificado, decidimos en fecha treinta (30) de marzo del año 2022, suscribir un nuevo compromiso de pago elaborando a tal efecto un nuevo contrato privado ajustando los saldos deudores e indexando los montos a cancelar, el cual también fue incumplido, motivo que nos obligó a presentarlo conforme lo establece el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil, en fecha catorce (14) de julio del año 2022 ante el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas dándole entrada en fecha diecinueve (19) de julio 2022 y admitido por el tribunal en fecha veintisiete (27) de julio 2022, esto, con la finalidad de que el apoderado de los deudores reconociera la firma y contenido del documento de préstamo otorgado por vía privada siendo el caso que en fecha veinticuatro (24) de octubre del año 2022 quedó debidamente reconocido su contenido y firma, contrato de préstamo reconocido que acompaño en original marcado "C". dejando en dicho contrato establecidos los nuevos montos a cancelar, es decir, se aceptó refinanciar la deuda con la condición que se actualizara los montos del capital e intereses vencidos y no pagados, así como también los gastos ocasionados con motivo del incumplimiento de pago, en este caso, honorarios fijados para el abogado que me asiste en las gestiones extra judiciales y judiciales según expediente V-2021-00049 Tribunal Segundo Civil y Mercantil de ésta jurisdicción, convinimos en ese acto, y así consta, como pago único que debían realizar los acreedores, previa reconversión monetaria, indexación y ajuste de la moneda, tomando como referencia el dólar americano siempre ajustándonos a la tasa que estipula el Banco Central de Venezuela a los fines de que la devaluación no perjudicara y menoscabara mis intereses y patrimonio lo que ocasionaría daños y perjuicios considerables, conviniendo en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.200.000,00) equivalente para ese momento en divisas en la cantidad de CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (40.000$) monto que fijamos de común acuerdo que podrían pagar los deudores en moneda de curso legal en el país según lo establecido en la tasa del Banco Central de Venezuela para el momento del pago definitivo. La fecha establecida para el pago, fue fijada y acordada ciudadana Juez, para el día treinta (30) de mayo 2022 en esta ciudad y Municipio Barinas "sin más prorroga que las concedidas, y con la finalidad de garantizar el cumplimiento del pago por parte de los deudores quedó una vez más ratificada la garantía ofrecida en el documento de Hipoteca Especial y de Primer Grado corno lo es el inmueble propiedad de la ciudadana Joselin Sailu Aponte Carpio plenamente identificada, inmueble identificado y descrito en los anexos marcados "A" y "B; es decir, fue una vez más ratificado y ofrecido en garantía el inmueble, tal y como quedó tanto en el contrato de hipoteca convencional especial y en primer grado como en el contrato de préstamo reconocido una vez refinanciada e indexada la deuda, estableciendo que en caso de que los deudores incumplan el pago convenido en el contrato de préstamo marcado "C" y que haya que proceder o acudir nuevamente a la vía judicial, se llegare al remate del inmueble para garantizar el pago de los montos adeudados, dicho remate se hará con un solo cartel de remate y un único perito evaluador nombrado por el tribunal.

Ahora bien ciudadana Juez, los deudores dejaron de cumplir desde un principio con el compromiso de pago por concepto del préstamo recibido de mi parte hacia ellos, tal y como se evidencia en los contratos acompañados junto al libelo contentivo de demanda, a pesar de todas las gestiones realizadas para ello, de plazos de prórrogas concedidos sin lograr honren el compromiso contraído, negándose a el pago establecido y tantas veces mencionado.

Que como se desprende de la narrativa de los hechos y de los anexos acompañados como prueba del préstamo debidamente indexado de común acuerdo, que hiciere a los acreedores hasta por la cantidad de CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (40.000 $) se desprende por si sólo que los demandados de autos a pesar de que se les concedió varias oportunidades para honrar el pago, incurren en incumplimiento de contrato de hipoteca conforme se evidencia de la narrativa y pruebas acompañadas, agotada totalmente la vía amistosa, es por lo que ocurro a su competente autoridad a los fines de demandar como en efecto formalmente DEMANDO a los ciudadanos JOSELIN SAILU APONTE CARPIO y RICARDO JOSÉ VALERO GRANADILLO, venezolanos, mayores de edad, cónyuges, titulares de las cédulas de identidad números V.-15.611.364 y V.-9.991.382, respectivamente, por EJECUCIÓN DE HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL DE PRIMER GRADO, en consecuencia, y como es lógico, equitativo y legal, los demandados deberán CUMPLIR con el contrato y cancelar la totalidad de la deuda tal y como consta en documentos marcados "A" y "C", y en caso de negarse a ello se proceda al remate del inmueble tal y como fue establecido suficientemente en los contratos anexos y suficientemente descrito en los documentos objetos fundamentales de la presente acción, es decir, que sean obligados los demandados por este Juzgado a que cumplan con el contrato de Hipoteca Convencional Especial y de Primer Grado en el sentido de efectuar y/o cancelar el pago establecido debidamente indexado más las costas de la presente demanda por cuanto representa una acción judicial adicional para lograr el pago del préstamo indicado y aceptado por los deudores hipotecarios conforme a lo acordado en los documentos fundamentales de la presente demanda aquí acompañados marcados "A" y "С".

Por cuanto ha operado la obligación de pagar una cantidad de dinero la cual está garantizada con la hipoteca convencional especial procede conforme a derecho el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pudiendo acudir a su competente autoridad a los fines de reclamar judicialmente la ejecución mencionada en documentos "A" y "C", condición que hago de la siguiente manera Primero: Solicito el pago de la cantidad de CUARENTA MIL DOLARES AMERICANOS (40.000 $) pudiendo cancelar su equivalente en moneda de curso legal según la tasa del Banco Central de Venezuela para el momento de la cancelación total Segundo: La cantidad de DIEZ MIL DÓLARES AMERICANOS y/o su equivalente en moneda de curso legal según la tasa del Banco Central de Venezuela por concepto de las costas de conformidad con los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil.

(…) estimo la presente demanda de Ejecución de Hipoteca en la cantidad de CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS (50.000 $) y/o su equivalente en moneda de curso legal según la tasa del Banco Central de Venezuela para el momento de introducir la demanda en la cantidad de SETECIENTOSSEIS MIL BOLÍVARES (Bs.706.000,00), lo que equivale a un millón setecientos sesenta y cinco mil (1.765.000 U/T) Unidades Tributarias en conformidad y cumplimiento a Resolución del Tribunal Supremo de Justicia número 2018-0013 del 24 de Octubre del año 2018, dictada en conformidad con el artículo 267 Constitucional, en concordancia, con los artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, por supuesto, Providencia Administrativa número 2021/000023 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, SENIAT, publicada en Gaceta Oficial número 42,100 del 6 de Abril del año 2.0214

(…) acudo a su competente autoridad jurisdiccional a DEMANDAR, como en efecto lo hago, con o en fundamento en el contrato de préstamo hipotecario marcado "A" y del documento con carácter de ejecutivo marcado "C", aquí acompañados, y en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.263, 1.269 y 1.877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660, 661, 662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil como norma rectora de EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA sobre el inmueble gravado, que garantiza la obligación asumida por los deudores hipotecarios, JOSELIN SAILU APONTE CARPIO Y RICARDO JOSÉ VALERO GRANADILLO, cónyuges identificados, frente al acreedor hipotecario, es decir este servidor CARLOS LUIS JAIMES AVILÉS. ya identificado, inmueble que se identificó plenamente supra y que aparece también debidamente identificado en el documento de préstamo con garantía hipotecaria y en certificado de gravamen que se acompañan a la presente demanda como documentos fehacientes y fundamentales de la presente acción, marcados "A" y "B" Solicito, muy respetuosamente, del Tribunal, que conforme al artículo 661 y 662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se sirva intimar a los ciudadanos, JOSELIN SAILU APONTE CARPIO Y RICARDO JOSÉ VALERO GRANADILLO, plenamente identificados, en la persona de su apoderado judicial ciudadano THELMO AQUILES ARBOLEDA SÁLMON, identificado en el domicilio procesal mencionado supra, para que apercibidos de ejecución me paguen dentro de tres (03) días siguientes a intimación las cantidades ya debidamente indicadas.

TERCER POSEEDOR.

Bajo este mismo tenor, demando y pido que sea intimado, conforme al artículo 1.899 y otros del Código Civil, en concordancia, con el artículo 661, 662 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil el Tercer Poseedor del inmueble hipotecado, dado en garantía hipotecaria, ciudadano, RICHARD DROUBI YZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.204.445, domiciliado en la avenida Marquitos Conjunto Residencial Villa Moriche casa número B-02, en la urbanización Alto Barinas Norte, en esta ciudad de Barinas, Municipio y Estado Barinas, teléfono móvil de contacto 0424-5046776.

(…)

Fundamento la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.263, 1.269 y 1.877 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660, 661,662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil como norma rectora del procedimiento.

Solicito, también muy respetuosamente, del Tribunal, con fines de evitar que se haga nugatoria la presente acción que, conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se sirva decretar Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado, y participar dicha medida mediante oficio correspondiente a la ciudadana Registradora Inmobiliaria del Municipio Barinas del Estado Barinas, para que estampe las notas marginales respectivas en el documento registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Barinas, de fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil ocho (2008), inscrito bajo el número 2008.100, asiento Registral 1 del inmueble matriculado 288.5.2.11.27, Libro del Folio Real del año 2008. Con el número.

(…)

Acompaño al libelo de demanda:

1. documento mediante el cual el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon en nombre y representación de los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio, declaran recibir la suma allí indicada para ser cancelado en un lapso de un año contado a partir del día 02/02/2018 del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez y para garantizar el pago de la obligación constituyen hipoteca convencional especial y de primer grado sobre el inmueble propiedad de la ciudadana Joselin Sairu Aponte Carpio, protocolizado en fecha 28 de abril del 2021, inscrito bajo el Numero 2021.244, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el Numero 288.5.2.10.56479, correspondiente al libro de folio real del año 2021,Marcado con la letra A.”
2. Certificado de Gravamen de fecha 30 de abril del año 2021 expedido por la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, distinguido con el Numero 2008-100 Tomo AR: 1 Protocolo: Folio Real, Marcado con la letra B.
3. Solicitud de Reconocimiento de documento privado mediante el cual el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez asistido de abogado por una parte y por la otra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo representados por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon suscribe autorizado para ello contrato privado de préstamo, , con la finalidad de paralizar la demanda de ejecución de hipoteca convencional con motivo de la deuda contenido en el instrumento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Barinas del Estado Barinas en fecha 28 de abril de 2021 bajo el Nro. 2021.244, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, refinancia de común acuerdo la deuda existente actualizando los montos del capital e intereses vencidos aso como también los gastos ocasionados por los conceptos de honorarios profesionales por las gestiones judiciales y extrajudiciales causados con motivo de la demanda de ejecución de hipoteca deuda que se encuentra de plazo vencido por lo tanto es líquida y exigible de las cantidades establecidas en el mencionado contrato de hipoteca con la finalidad de actualizar los montos y saldos deudores adquiridos previamente, tramitada por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Signado con el Numero EP21-S-2020-0000342.

DEL ESCRITO DE OPOSICION TERCER POSEEDOR

En la oportunidad de dar contestación a la solicitud de ejecución de hipoteca el tercer poseedor expuso mediante escrito:

(…) En primer lugar RECHAZO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES LA DEMANDA.

CAPITULO 1 DE COBRO DE BOLIVARES POR EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE HIPOTECA, POR CONTENER LA DEMANDA PRETENSIONES FALSAS, INFUNDADAS Y POR SER LA MISMA TEMERARIA. Ciudadana Juez, le informo que en ningún momento existió, ni existe la deuda mencionada en el documento contentivo del préstamo con garantía de hipoteca; las pretensiones dolosas del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, lo llevaron a realizar una serie de artificios y maquinaciones dolosas para crear un supuesto crédito a favor de su amigo Carlos Luis Jaimes Avilés, quienes en concierto para delinquir con funcionarios del Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, incurrieron en el delito de DEFRAUDACION, tipificado en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal, sin perjuicio de la consumación de otros delitos previstos en la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, todo lo cual está en manos de la FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, que se encargará de realizar las investigaciones de rigor, obtener elementos crimina listicos e imputar a los culpables. Claro está, el cerebro de la formación del contrato de préstamo y el derecho real de garantía hipotecaria, fue precisamente el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, con pleno conocimiento de que el inmueble la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (Town House) Número B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "Villa Moriche" al momento del registro del préstamo con hipoteca (viciada de nulidad), no era propiedad de su representada JOSELIN SAILU APONTE CARPIO, precisamente porque el sdia 11. DE ENERO DE 2021 el mismo abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón había entregado el inmueble al nuevo propietario MICHAEL ALEXANDER CARREÑO SANCHEZ, y había retirado los pocos muebles y enseres que aún permanecían en ella, firmando el correspondiente recibo, siendo que dicho recibo original fue consignado por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, como anexo a la demanda de simulación que presento en fecha 24-05-21 y que cursa igualmente ante el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, el cual corre agregado autos del EXPEDIENTE EH21-V-000015, y para ilustrar al Tribunal consigno en este acto. Copia simple del referido recibo, marcado con la letra "B" a los

Asi las cosas, el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, en su desmesurado afán de recuperar la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (Town House) Número B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "Villa Moriche", situado en la avenida Marquitos de la Urbanización Alto Barinas Norte, municipio Barinas, estado Barinas, ha realizado una serie de artimañas y maquinaciones tendientes a recuperar la referida vivienda, entre ellas ha simulado una deuda de sus mandantes JOSELIN SAILU APONTE CARPIO Y RICARDO JOSE VALERO GRANADILLO y su amigo CARLOS LUIS JAIMES AVILES, creando un contrato de préstamo simulado (inexistente) con garantía de hipoteca (viciada de nulidad), teniendo pleno conocimiento de que la vivienda no era propiedad de sus mandantes para el momento del registro del préstamo y la hipoteca viciada, por ello demandó la nulidad por simulación en la que buscó a su abogado amigo ALEXIS MANUEL HERNANDEZ DIAZ (existe entre ellos juicios donde aparecen como contra partes y en otro Thelmo Aquiles Arboleda Salmón como apoderado de Alexis Manuel Hernández Díaz, tengo la prueba y oportunamente la aportare), y lo designó para que asistiera al codemandado TULIO DANIEL VALERA CABRERA, además ha realizado varios hechos que analizados en conjunto configuran un FRAUDE PROCESAL, en el que participan. Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, TULIO DANIEL VALERA CABRERA, CARLOS LUIS JAIMES AVILES y otras personas que actúan en concierto.

Pues en nada me sorprende que entre Thelmo Aquiles Arboleda Salmón y Carlos Luis Jaimes Avilés, se orqueste una transacción o convencimiento fraudulento para lesionar los derechos de mi representado y tratar de ejecutar la vivienda propiedad de mi poderdante.

… (Omissis…)
CAPITULO III

DE LA OPOSICION DE CUETIONES PREVIAS JUICIO DE

EJECUCION DE HIPOTECA

Ciudadana Juez, llenos los extremos de Ley, respecto a la oposición realizada en las anteriores causales, lo cual era necesario explicar a los fines de dilucidar el thema decidiendo, sin ánimo de alterar el orden establecido en la ley para las contestaciones de demanda, establecido en el procedimiento ordinario, procedo a OPONER LA CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, esto es:

Articulo 346 ejusdem. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las siguientes cuestiones previas:"...(Omissis)...."

11" La Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. (Sic)..."
Al respecto, ciudadana Juez, de la revisión del documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca (viciada de nulidad) inscrito bajo el número 2021.244, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, el cual aparece en original, agregado a los autos a los folios 08 al 11, ambos inclusive, se infiere la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar "se constituye hipoteca hasta por la cantidad de xxx", dicha omisión constituye un vicio que produce la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil. Al respecto, la SALA DE CASACION CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia 657 de fecha 30-11-11, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Andueza, estableció:

"...(Sic) Refiriéndose a la exigencia contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, sobre cuya supuesta errónea interpretación se fundamenta la presente denuncia, el ad quem acotó en la recurrida, el criterio contenido en sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003, para resolver el recurso de casación N 00755, caso: Sirleny Jaimes Mora de Galvis contra Sigfredo Carrascal Ortega, expo. N 02-267, mediante el cual esta Sala dejó establecido lo siguiente:

"...el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca "no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero

En el caso concreto, y así se evidencia de In recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente. por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el articulo 1.879 del Código Civil;

(...Omissis...)

Existe indeterminación una en cuanto la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero "garantizada con hipoteca", más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala)

Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso...". (Negrillas de la Sala).

(...Omissis...)

En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio "existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca", declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 ejusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.

De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...". (Negrillas de la Sala).

En el criterio en mención, se ratifica la obligatoriedad que existe, en cumplimiento del artículo 1.879 del Código Civil; de determinar en el documento constitutivo de la hipoteca, como requisito indispensable para su validez; la cantidad garantizada, y se señala adicionalmente, que el incumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 11 del artículo 346 del código en referencia, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción.

Ello, sirvió de fundamento al ad quem para declarar inadmisible, como ya se indicó, la ejecución de hipoteca en el sub iudice, y la Sala encuentra, y debe dejar determinado en el presente fallo que, pese al desacuerdo manifestado por el recurrente respecto a dicha determinación, en el caso particular, por cuanto el documento respectivo no cumple con el requisito en referencia, la ejecución de hipoteca demandada, fue admitida contrariando la disposición legal contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, y al declararlo de dicha manera, el sentenciador de la instancia superior, lejos de haber interpretado en forma restrictiva, la norma denunciada como infringida, la aplicó en su preciso espíritu y razón, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide. (Sic)..."

En conclusión, al no llenar el documento de contrato de préstamo con derecho real de hipoteca, tantas veces referido, los requisitos mínimos establecidos en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, para que procediera a admitirse la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y subsiguientes ejusdem, es por lo que no podía admitirse la demanda presentada por el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilés, a tenor de lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por existir la disposición (norma) expresa de la Ley, siendo precisamente el articulo 661 ejusdem, cuando en su numeral 2, establece que las obligaciones que garantiza la hipoteca son liquidas y de plazo vencido, pero resulta ciudadana Juez, que la hipoteca no fue constituida por una cantidad determinada de dinero y por ende es inexistente, a tenor de lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil Por ello pido que sea declarada con lugar la presente cuestión previa opuesta y se condene en costas a la parte demandante.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito el pronunciamiento claro y preciso en la sentencia correspondiente, que declare:

PRIMERO: DECLARE CON LUGAR LA CUSTRION PREVIA OPUESTA por la parte demandada, con la correspondiente condenatoria en costas.

SEGUNDO: DECLARE INADMISIBLE LA DEMANDA, por el PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE HIPOTECA, dada la inexistencia de la hipoteca.

TERCERO: CON LUGAR LAS OPOSICIONES AL PAGO DE LA SUMA DEMANDADA Y A LA EJECUCION DE HIPOTECA

CUARTO SE CONDENE EN COSTAS a la parte demandante, como consecuencia de su vencimiento total, en la declaratoria sin lugar.

Acompañó al escrito:
1. Copia de instrumento debidamente certificado por la Secretaria del tribunal de poder otorgado por el ciudadano Richard Droubi Yza, titular de la cédula de identidad Nro. 12.204.445, mediante el cual confiere poder al abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.265. autenticado por ante la Notaria Publica Segunda del Estado Barinas en fecha 01/02/2022, quedando anotado bajo el Nro. 23, Tomo 8, folios 101 hasta 104.
2. Copia simple de instrumento que encabeza identificado Acta de entrega de fecha 11 de enero de 2021, cuyo contenido el ciudadano Michael Alexander Carreño Sánchez hace entrega de enseres del hogar allí descritos al ciudadano Aquiles Arboleda.
3. Copia simple de instrumento suscrito entre los ciudadanos Michael Alexander Carreño Sánchez y Richar Droubi Yza mediante el cual el primero de los mencionados da en venta un inmueble de mi propiedad consistente en una parcela de terreno y la casa de habitación construida sobre el mismo, el cual se encuentra ubicado en el Conjunto Residencial Porto Fino, Primera Etapa Nº P-20 calle La Popa, Sector Pueblo Nuevo a un lado de la Avenida Ferrero Tamayo, Jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado (sic) Táchira, la parcela de terreno tiene una superficie aproximada de Doscientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinte decímetros cuadrados (288,20 mts2); y le corresponde el Nº catastral 04-12-020-018-20-00-000, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NOROESTE: con el Conjunto Residencial San Judas Tadeo, mide ocho metros (8,00 Mts) SUROESTE: con Calle La Popa del Conjunto, mide ocho metros (8,00 Mts); SURESTE: con parcela P-21, mide 36 metros con cuarenta y cinco centímetros (36,45 Mts); y NOROESTE: con parcela P-19, mide treinta y cinco metros con sesenta centímetros (35,60 cm); la casa habitación consta de dos (02) plantas.

Por su parte el apoderado judicial de la parte actora abogado Jose Lubin Vielma V., presentó escrito mediante el cual rechaza la, oposición formulada por considerarla temeraria, entre otras que es falso que el inmueble pertenezca a tercero ciudadano Richard Droubi Yza, que no es legítimo propietario como asi afirma que el tercer poseedor carece de legitimidad o cualidad para alegar condición de propietario, que los contratos tiene fuerza de ley entre las partes, que es falso que exista disconformidad, consta el monto de lo adeudad, desconoció los documentos presentados.

El 28/06/2023, el mencionado abogado suscribió diligencia mediante la cual expuso: que estando pendiente de decisión a la oposición interpuesta y así mismo la cuestión previa presentada, solicita al se emita el fallo declarando sin lugar la oposición infundada como el obstáculo ilegitimo a la acción deducida por cuanto la deuda garantizada mediante hipoteca refinanciada está debidamente protocolizada ante el Registro competente y es de plazo vencido y su monto está plenamente establecido.

Que el tercero interviniente carece de cualidad efectiva para objetar el documento privilegiado de hipoteca cuya ejecución se solicita, la cual esta refinanciada por documento reconocido por el legítimo representante de los propietarios deudores, en el presente documento lo que procede es el pago o la prueba de mi ocurrencia, que la hipoteca recayó sobre un bien propiedad de los deudores certificado esta titularidad por la certificación de gravamen producida en autos el documento de refinanciamiento de la deuda está reconocido y es anterior al documento hipotecario fundamento de la acción y la legitimidad o no del abogado representante de los deudores insolventes no puede ser objetado por el tercero interviniente carente de cualidad e interés en tal voluntad manifestada en documento público, que debe el Tribunal sancionar a tan desleales proceder al tercero que impide y retarda el pago requerido sin más dilación y declare oportunamente sin lugar las disparatadas objeciones oposiciones y cuestiones previas opuestas.

ESCRITO DE OPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA A LAS DEFENSAS DEL TERCER POSEEDOR.

Expuso el abogado, José Lubin Vielma Vielma mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad numero V- 8.130.778, inscrito en el I,P,S,A bajo el número 25.649, con el carácter de representante judicial del ciudadano Carlo Luis Jaime Avilez, muy respetuosamente, ante usted acudo en la causa EP21-V- 2022-000127, y expuso:

Que el poder que detenta el apoderado judicial de los deudores hipotecarios, el mismo lo faculta expresamente a suscribir los contratos en virtud de que se aprecia que le otorgan facultad para suscribir en nombre de sus representados toda clase de documentos públicos y privados señalando que está autorizado para firmar los originales y los protocoles correspondientes ante cualquier funcionario competente u oficina de registro, en esa líneas ciudadana juez, lo está autorizando sus mandantes que como se refiere a inmueble s se refiere a aquello que es susceptible de Registro de inmueble, en este caso las hipotecas (gravar) las compra ventas (enajenar). Que el único que puede oponerse al poder que detenta, son los poderdantes, el tercero no puede interpretar el poder a menos que exista la norma expresa como ocurre con el 154 del Código Adjetivo, que habla sobre la necesidad dela facultad expresa que es el de convenir, reconvenir, desistir, transigir, recibir cantidades de dinero Debo decir que lo que dice el primer poder otorgado es lo mismo que dice en el poder de disposición, lo que pasa es que en el segundo poder esta desgranado, es decir, presumo y así observo que se presentó el poder de administración y disposición para probar que se encuentra desgranada la facultad para firmar cualquier tipo de documento público y privado, firmar protocolos ante cualquier oficina de registro y el único que puede alegar insuficiencia de poder en este caso es el poder dante por cuanto a la parte a quien se le opone poder lo único que se puede discutir de que no existen facultades y es a las facultades expresas que determinan expresamente la ley como lo son las contempladas en el artículo 154 del C.P.C lo expuesto en el instrumento poder, no es limitativo es extensivo, y los que no son parte no pueden restringir la voluntad de las partes porque ese es un monopolio únicamente de quien manifiesta su voluntad. El segundo poder otorgado del abogado representante de los deudores hipotecarios le concede mayor contundencia a las facultades que posee para poder disponer inmueble, cuando se señala que puede firmar los protocolos correspondientes ante el registro en este caso al inmueble al firmar los protocolos correspondientes ante el registro en este caso el inmobiliario , hipotecarlo, venderlo, estas 3 líneas en el poder en relación con el artículo 1920 que el Código Civil lo predispone cuando se refiere a inmuebles a comprar, vender , hipotecar como acreedor o como deudor, y como ya he señalado, el único que puede discutir insuficiencia de poder son los mismos poderdantes no los terceros.

Que respecto al alegato del documento privado y reconocido ante el Tribunal (publico), este documento, evidentemente, es consecuencia del documento de hipoteca, el cual se encuentra debidamente registrado, se trata, de un documento de restructuración de la deuda, documento de refinanciamiento dela deuda tal y como está planteado en la misma, se realizó con la intención de concederle mayor tiempo para que lo deudores hipotecarios pudieran cumplir el pago, y que, el tercero no puede atacar pura y simple el documento in comento, no puede hacer una tradición simple de un documento público, los documentos públicos no se niegan porqué merecen fe pública, son incontrovertibles la forma de atacarlos está contemplado en la ley de manera taxativa, de ser el caso, que exista una causal o se encuentre dentro de uno de los elementos para su procedencia, no puede venir el tercero y decir que el documento público es falso porque él lo dice existen procedimientos especiales para ello, lo cual no voy a instruir al apoderado del tercer, en consecuencia y al principio iura novit curia, debe necesariamente ser desechado tal argumento y no tomado en cuenta por el juez por estar alejado al derecho y a la ley, quedando reconocido por el tercero al configurarse como plana prueba.

Que el documento reconocido tiene como origen el documento público, en consecuencia del documento hipoteca debidamente registrado, el documento reconocido no es más que una renegociación de un elemento de la hipoteca que es el préstamo, ese es su origen. Las partes acreedor y deudor hipotecario lo que hicieron fue convenir las consecuencias del documento público, y yo puedo oponer ese documento público a los intimados por cuanto se negoció el contenido del documento hipotecario y esa negociación fue reconocida por un funcionario público, no tenía que volverlo a registrar, el que se necesitaba registrado es el documento de hipoteca, el tercero intimado no entiende que el documento público es una consecuencia de la hipoteca, un ejemplo de la restructuración o refinanciamiento de la deuda efectuada que el tercero no entiende, es lo que hacen los bancos al otorgar créditos hipotecarios registrando la garantía de un bien inmueble ante el registro inmobiliario competente, y ese refinanciamiento de la deuda que hacen las partes, no se registra, los documentos sud siguientes del documento originario no tienen que ser registrados basta con ser autenticados o reconocidos ante funcionarios públicos el refinanciamiento efectuado por voluntad de las partes involucradas, es decir ,se refinación la deuda hipotecaria que ya se encuentra registrada, los bancos lo hacen a cada rato, refinancian la deuda incluyendo intereses y demás gastos o cobros. La deuda contemplada de refinanciamiento tiene efecto contra la hipoteca porque se encuentra debidamente mencionado en dicho documento, porque la característica de la hipoteca es porque no son de tracto instantáneo son de tracto sucesible o sucesivo por esa razón es que se pueden refinanciar. Los argumentos planteados por el apoderado del tercero es vulgar leguleyismo que lo que pretende es burlar la inteligencia judicial demostrando un total desconocimiento de la materia.

Con respecto al alegato que señala una supuesta serie de maquinaciones dolosas, crear un supuesto crédito y demás galimatías, vale decir, que en verdad quien utiliza los artificios dolosos es el que suscribe esas palabras, parece no entender y comprender que el contenido de lo que hace referencia son documentos públicos que solamente pueden ser atacados conforme a la ley y, y que, entre otras cosas, no se estén refiriendo al documento al que corresponde a su representado que no tiene nada que ver con el sustento en el documento contundente público que es el de la hipoteca, el apoderado del tercero no quiere comprender y entender de que el mismo con su cliente fue engañado en su buena o mala fe de que el documento de que él hace sustento de supuesta propiedad, no corresponde al verdaderamente existente el cual corresponde a la deudora hipotecaria, por lo tanto la actitud dolosa es la de él, la del tercero intimado, que el documento verdaderamente registrado al que yo estoy pretendiendo la acción, es el que legalmente le corresponde a mi cliente, al documento que él se refiere no tiene existencia alguna, pero en un ardid de leguleyismo se niega a reconocerlo en el artículo 1920,del Código Civil establece que las transacciones de los bienes inmuebles deberán ser registradas y conforme a ese imperio normativo, el documento que se encuentra registrado es el hipoteca la cual es indivisible, el documento reconocido es una consecuencia, o deriva con ocasión a un refinanciamiento de deuda tal y como lo he expresados suficientemente, el cual pretende el tercero engañar al tribunal al señalar argumentos alejados del derecho, todo todos estos alegatos absurdos se prueban con la certificación de gravámenes presentada junto al libelo contentivo de la demanda de ejecución de hipoteca que lo garantiza, y tan es así, que la hipoteca es posterior a la fraudulenta negociar negociación del tercero, conmino al tercero a probar que su documento mediante el cual pretende acreditarse propiedad, corresponde al de la deudora hipotecaria, lo cual se encuentra probado con forme a la certificación de gravámenes del registro inmobiliario del estado Barinas, como lo he señalado suficientemente, su argumento solamente determina que el tercero está tratando de cometer una estafa en contra del registro, del tribunal y por su puesto a la deudora, situación que pretende, lo que causaría daños a mi representado judicial, es tan contundente lo dicho ciudadano juez, que si fuese cierto lo que dice el tercero, no hubiese sido posible registrar la hipoteca, y fue posible por la certificación de gravamen que determino la inexistencia de la venta hecha en la que participo el tercero porque sobre la real propiedad no existe tal gravamen, teniendo el tercero que reclamar por las vías que considere con quien suscribió dicho documento persona que presumo lo sorprendió en su buena o mala fe.

Que lo referido por el tercero de manera muy temeraria, es respecto al señalamiento al que hace referencia de una supuesta defraudación” en un tribunales Civil es inoficioso todas las consideraciones penales ya que corresponde a la competencia de este tribunal, evidentemente la actitud maliciosa es la del tercero a la causa, y que de ser cierto que existe alguna denuncia donde se encuentra involucrado mi cliente, y de ser cierto y contar con la buena fe ( que la dudo)por parte del apoderado del tercero Richard Droubi, que indiquen en que Fiscalía del Ministerio Público número de causa para hacerme parte en nombre de mi representado quien es tenedor de documentos públicos, ya la sala Constitucional se ha pronunciado al respecto cuando dice que observa con preocupación la práctica cada vez más por parte de particulares y sus defensores de denunciar hechos atípicos con el objeto de pretender amedrantar a sus contrapartes, que según el principio de intervención mínima, el derecho penal es el único medio de control social para la intervención o solución de conflictos, dicho esto honorable juez, se observa con certeza que quienes efectivamente en concierto para delinquir o agavilla miento hoy hace imposición como tercero pretendiendo de manera ilusa acreditarse una propiedad o un derecho inexistente, ya que, observo que el abogado del tercero pretendiendo de manera ilusa acreditarse una propiedad o un derecho inexistente, ya que, observo que el abogado del tercero pretende incluso simular un hecho punible.

Que no hay un solo argumento del tercero que se refiera a derecho para tener alguna cualidad de propietario sobre el bien dado en garantía hipotecario ya que el artículo 1920, del Código Civil en concordancia con el artículo 545, del código Civil Referido al derecho de propiedad la cual se individualiza con la nota d registro y visto la existencia en la causa de una certificación de gravámenes otorgada por el registro inmobiliario de la jurisdicción correspondiente determina que el derecho d propiedad sobre el inmueble hipotecado lo tiene efectivamente la deudora hipotecaria ciudadana Joselin Sailu Aponte Carpio quien podía disponer del mismo sin limitación alguna por cuanto tiene las facultades requeridas conforme al ordenamiento jurídico, se encuentra individualizado su derecho de propiedad y a si no lo puede trastocar el tercero ya que hace referencia a un registro que en lo absoluto tiene que ver con la nota de registro del documento de Joselin Sailu Aponte Carpio, tan es así que la hipoteca está legalmente registrada y es contundente y el tribunal tiene solamente que referirse al documento de hipoteca, y el documento reconocido ante el tribunal solamente fue una transacción de renegociación que obtuvo carácter de documento público y está basada en el documento de hipoteca que está registrada con sus notas d registro lo que equivale a lo que hacen los bancos todos los días, documentos que refinancian las deudas hipotecarias y los particulares al igual que los bancos también lo pueden hacer, los argumentos del tercero constituye galimatías por cuanto en ningún caso hace referencia a situaciones de derecho.

Que el artículo 663 CPC indica de manera taxativa cuales son las únicas oposiciones que pueden hacer los terceros o el deudor hipotecario y en el caso que nos ocupa, la oposición del tercero ciudadano Richard Droubi no se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la ley, en consecuencia, procede la ejecución y así solicito sea declarado por el tribunal ordenando la prohibición respectiva del inmueble suficientemente identificado de una vez.

… (Omissis)…

Que respecto a los artículos que hace referencia el tercero, son ellos el 1.877 y 1.879 Código Civil, y las cuales se refiere a la naturaleza de la hipoteca, precisamente el tercero pretende desconocer o no entender, se contradice cuando hace mención que la hipoteca es indivisible siendo esto totalmente cierto, pero lo que es indivisible es el contenido de la hipoteca, por esa razón es que el refinanciamiento de la deuda es parte de la hipoteca porque ella es indivisible, es decir, el documento de refinanciamiento no es otro documento es la misma hipoteca porque esta es indivisible lo que se hizo fue negociar y refinanciar la deuda el monto de los intereses y gastos judiciales y extrajudiciales acordados por las partes con motivo al incumplimiento del pago en el tiempo acordado tal y como consta en documentos públicos, no se está metiendo con el bien dado en garantía porque eso es indivisible, sin embargo podemos sustituirla pero siendo la misma hipoteca. El tercero al hacer oposición con los argumentos tan temerarios, debe entender que la hipoteca está registrada y es la matriz de la negociación y el refinanciamiento es la misma hipoteca por ser indivisible no trayendo argumento legal a la causa, todo lo planteado es precisamente lo que no quiere cumplir el tercero incurriendo en galimatías en todo el planteamiento hecho en el libelo de oposición.

Que para que el tercero entienda, ¿porque no se registra el documento de refinanciamiento de la hipoteca? Porque es indivisible, es el mismo negocio, se actualizan los intereses y gastos establecidos y se les concede más tiempo a los deudores para que paguen, y eso no se registra porque la hipoteca es indivisible, eso lo hacen los bancos y está permitido a las personas, entonces el tercero por medio de su apoderado no comprende tal situación jurídica.

Que el tercero para poder hacer oposición debe enmarcarlo dentro de las causales que se encuentran taxativamente establecidas en la ley porque la hipoteca además de ser un documento público es un documento formal. Todos los contratos hipotecarios pueden ser refinanciados porque ellos tienen una característica y es que pueden ser de tracto sucesivo a voluntad del acreedor hipotecario (tal y como le he señalado) porque los tiempos funcionan es a favor del acreedor hipotecario, el acreedor es el que tiene la potestad de determinar si es de tracto sucesivo o de tacto instantáneo

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS CON MOTIVO DE LA OPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR EL TERCER POSEEDOR.

Presento escrito mediante el cual el citado como tercer poseedor manifestó promover pruebas correspondiente a la incidencia de las cuestiones previa opuesta contenida en el numeral 11º del Código de Procedimiento Civil.

• ACTA DE ENTREGA de fecha 11/01/21 en copia certificada, según certifica que realizo el secretario del Tribunal a su digno cargo; debidamente firmada y estampadas las huellas dactilares de los ciudadanos Thelmo Alquiles Arboleda Salmon y Michel Alexander Carreño Sánchez, constantes de un folio útil, la cual se encuentra señalada con la letra C2 en el folio 52 de la pieza 1 del Expediente N EH21-V-2021-000015, llevado ante ese mismo Tribunal; a tal efecto, consigno marcado con la letra A”, libelo con el cual consta la afirmación del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon de consignar el ACTA DE ENTREGA (obsérvese parte in fine del vuelto del folio ocho (08) y primeras líneas del folio nueve (09) afirma el abogado Aquiles Arboleda consignar el acta de entrega del inmueble, que era propiedad de Michael Carreño ). Dicha Acta de entrega aparece en copia Certificada Agregada al Folio 52 del referido expediente donde consta la certificación de la misma acta de entrega luego de que el secretario del Tribunal certifico tener a su vista la original; y la copia fotostática ser fiel y exacta original.

Alegó que la documental es necesaria para probar que el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, al momento de recibir los bienes muebles propiedad de su patrocinado ( lo cual ocurrió en fecha 11 de enero de 2021), tuvo pleno conocimiento tuvo pleno conocimiento que la vivienda no era propiedad de Joselin Sailu Aponte Carpio, y por ello de mala fe, de manera dolosa y premeditada, procedió en fecha 28 de abril de 2021 a simular una deuda y constituir una garantía hipotecaria (para luego demandar y ejecutar rápidamente) sobre el inmueble propiedad de mi mandante consistiendo en una parcela de terreno y una vivienda unifamiliar pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas , norte de la ciudad de Barinas en jurisdicción de Municipio Barinas del estado Barinas.

• Instrumento poder de fecha quince (15) de abril del año 2021, autenticado ante el notario publica de la IV Notaria de la Serena Rubén Reinoso Herrera, Chile, Apostillado según convenio de la haya del 03 de octubre del año 1961 y en la misma fecha, en Santiago de Chile, bajo el Numero EAC1418529, Código d verificación B3EE6B6F24, el cual fue aportado al proceso por el mismo abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, como costa en los folios 36al 38 del Expediente EP21-V-2022-000127.

Adujo que el instrumento poder especial es necesario para demostrar que es un mandato para representar a los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio en vía judicial o extra judicial, no contiene facultades de disposición no tiene facultad para constituir a sus mandantes como deudores, ni para gravar sus bienes pues la faculta para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso, como lo establece el único aparte del artículo 1.688, del Código Civil. Al no contener el poder especial la facultad expresa para celebrar contratos ni para constituir hipoteca (gravar) sus Bienes pues la facultad para transigir, enajenar hipotecar o ejecutar cual otro acto que exceda de la administración ordinaria el mandato debe ser expreso, como lo establece el único aparte del artículo 1.688 del Código Civil. Al no contener el poder especial la facultad expresa para celebrar contratos, ni para constituir hipotecas (gravar) no podía el abogado apoderado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, firmar l contrato de préstamo y garantía real de hipoteca, pero dolosamente fue aceptado por los funcionarios de la Oficina de registro público del Municipio Barinas del Estado Barina, para firmar el préstamo y garantía de hipoteca írritos.

• Contrato de préstamo dinero con hipoteca convencional especial y de primer grado, suscrito por el ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon y Carlos Luis Jaimes Avilez; inscrito bajo el número 2021.244, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.210.56479, correspondiente al libro de folio real del año 2021, d fecha 28 de abril de 202. Constante de cinco (059 folios útiles y se encuentra a los folios 08 al 11 del expediente EP21-V-2022-000127

Señalo que es pertinente por contener la actuación dolosa (MALA FE) del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon y Carlos Luis Jaimes Avilez; quienes simularon la existencia de una deuda y procedieron de manera artera y maliciosa a constituir una hipoteca, que al revisar la misma es inexistente por no contener la cantidad determinada de dinero hasta por el cual pretendían constituir la misma, a tenor de lo establecido en el artículo 1.879, del Código Civil, que es necesario el contrato de préstamo y derecho real de hipoteca para demostrar que la referida hipoteca no tiene efecto, pues el instrumento constitutivo del derecho real de hipoteca no estableció la cantidad determinada de dinero por la cual pretendía constituir la hipoteca, como lo exige el legislador en el artículo 1.879 del código Civil, ya que el Thelmo Aquiles Arboleda Salmon y Carlos Luis Jaimes Avilez se limitaron a indicar en el texto del documento, lo siguiente y que para garantizar al acreedor, que en el presente documento, lo convertimos en acreedor hipotecario ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, ya identificado el cumplimiento de la obligación mencionada, así como los intereses de la misma también establecidos, se constituye a su favor hipoteca convencional espacial y de primer grado sobre lo que representa y corresponde a un inmueble de exclusiva propiedad de mi poder dante ciudadana Joselin Sailu Aponte Carpio, identificada el cual consiste de una parcela de terreno y la vivienda uní familiar de dos plantas (town.house) sobre ella construida distinguida con el numero B-02, que forma parte del conjunto VILL MORICHE” Al no contener expresamente el instrumento constitutivo del derecho real de hipoteca la cantidad por cual se constituía, la hipoteca no tiene ningún efecto y precede la declaratoria con lugar de la cuestión previa y consecuente condenatoria en costas. A los fines de ilustrar ala tribunal, respecto a la formalidad de constitución de una hipoteca, por exigencia del legislador a tenor lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil consigno en 05 folios útiles, contrato de préstamo hipotecario con garantía real de hipoteca donde aparece al folio tres 03 la forma de constituir la hipoteca. Todo marcado con la letra B” Promuevo el valor probatorio que se deriva del INSTRUMENTO PRIVADO de fecha 30/03/22, luego en fecha 24/10/22, fue objeto de reconocimiento de contenido y firma por el mismo abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, tal como aparece en el ASUNTO NEP21-S-2022-000342, cursante en autos a los folios 15 al 30 ambos inclusive.

Dicho instrumento es pertinente por contener elementos que demuestran el concierto para delinquir, tanto del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, como del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, al pretender ejecutar una supuesta deuda e hipoteca sobre un inmueble que no le pertenece a la ciudadana Joselin Sailu Aponte Carpio, por cuanto dicho instrumento no produce efectos entre partes ni ante terceros por no estar registrado, como lo establece el artículo 1.879 del Código Civil El mencionado instrumento es necesario para DEMOSTRAR LA CONDUCTA ARTERA Y FALAZ, tanto del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón como del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, por tal razón no puede considerarse que forma parte del documento de préstamo y garantía real de hipoteca, todo lo contrario, demuestra la simulación de una deuda que nunca existió, todo lo cual se evidencia de gran cantidad de elementos procesales, los cuales constan en los diferentes expedientes cursantes ante el Tribunal a su digno cargo y serán objeto de enunciación, análisis y concatenación en el correspondiente juicio de fraude procesal colusivo.

• CONTRATO DE COMPRA VENTA PROTOCOLIZADO ante la OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS bajo el N° 2021 123 asiento registral 3 del inmueble matriculado con el número 288.5.11.27 y correspondiente al libro del folio real del año 2019 de fecha 12 de Mayo del 2021, que acredita la propiedad de mi representado sobre el inmueble, consistente en una PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, Numero Catastral Nº 06-04-06-19-23-10-63. La parcela de terreno tiene una superficie aproximadamente de construcción de CIENTO NUEVE METROS CUADRADOS (109 Mts2) y consta de dos plantas integradas por las siguientes dependencias PLANTA BAJA sala comedor, sala de baño, escalera de acceso a la planta alta, cocina y área de lavadero, PLANTA ALTA Dormitorio principal con sala de baño incorporada y área de vestier, dos (02) habitaciones y una (01) sala de baño común La vivienda además posee un (01) patio interior y posterior y dos (02) puestos de estacionamiento. La parcela de terreno tiene una superficie aproximadamente de CIENTO CINCUENTA METROS CUADRADOS (150 Mts 2), y sus medidas y linderos particulares son: NORTE en diez metros (10Mts) con la calle 2, SUR en diez metros (10Mts) con la calle 1, ESTE en quince metros (15 Mts) con la parcela B-03, y OESTE: en quince metros con quince centímetros (15,15 Mts) con la parcela B-01 Le corresponde un porcentaje en los derechos y obligaciones sobre las cosas comunes de 3,33, tal y como costa del documento de parcela miento antes mencionado, el cual a la presente fecha es propiedad de mi poderdante RICHARD DROUBI YZA

Adujo que dicho instrumento es pertinente porque demuestra de manera fehaciente que se trata de un documento debidamente REGISTRADO, que por efecto de su registro produce efectos erga omnes, que acredita la propiedad de la vivienda A favor de RICHARD DROUBI YZA, quien fue y es un COMPRADOR DE BUENA FE ya que para el día 12/05/21, que fue la fecha de compra de su vivienda, anteriormente reseñada, no tuvo ningún conocimiento sobre hechos relacionados con supuesta hipoteca, es necesario para demostrar el carácter de Tercero Poseedor sobre el inmueble que ha sido señalado por el demandante como hipotecado, pero revisando el contrato de préstamo y el derecho real de hipoteca, este último es inexistente a tenor de lo establecido en la parte in fine del artículo 1879 del Código Civil.

• DOCUMENTO PUBLICO ADMINISTRATIVO consistente en la comúnmente llamada FICHA CATASTRAL Exp. N 25107 con fecha de emisión 03-03-2022, correspondiente a la PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero 1B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, Numero Catastral: N 06-04-06-19-23-10-61, expedida por la DIRECCION PARA EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL OFICINA MUNICIPAL DE CATASTRO de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARINAS, DEL ESTADO BARINAS Dicho instrumento lo consigno en copia simple para su certificación, previa confrontación con su original (ad effectum videndi), marcado con la letra "D"

Señalo que es necesaria la promoción de dicho instrumento para demostrar el hecho de que ante la Alcaldía del Municipio Barinas, mi mandante Richard Droubi Yza es el único propietario del inmueble consistente a una PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas

• REGISTRO DE VIVIENDA PRINCIPAL emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DEADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), según Trámite 2020521006291174 y Número de Registro 202052100-70-22-00602988, sobre el inmueble, consistente en una PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, adquirida según los datos de Registro Documento protocolizado tela OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO BARINAS, ESTADO BARINAS bajo el Nº 2021.123 asiento registral 3 del inmueble matriculado con el número 288.5.11.27 у соrrespondiente al libro del folio real del año 2019 de fecha 12 de Mayo del 2021, que acredita la propiedad y por ende la VIVIENDA PRINCIPAL de mi representado. Dicho instrumento lo consigno en copia simple para su certificación, previa confrontación con su original (ad effectun videndi), marcado con la letra "E"
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DE LA RECURRIDA

En fecha 27 de julio de 2023, el Tribunal recurrido dicto sentencia con motivo de la oposición de la cuestión previa, objeto de revisión, cuyo extracto es el siguiente:

Dentro de su oportunidad legal el abogado CESAR ALBERTO QUIROZ SEPULVEDA, quien actúa en su carácter de apoderado Judicial de tercero a la cita, ciudadano; Richard Drouby Yza.

Dentro de la oportunidad legal el tercero llamado a la cita, presento escrito de pruebas de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO:

PRIMERO:

Promuevo el valor probatorio que se deriva del acta de entrega, de fecha 11/01/2021, en copia certificada, según certificación que realizo el secretario del tribunal a su digno cargo, debidamente firmada y estampadas las huellas dactilares de los ciudadanos Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, y Michael Alexander Carreño Sánchez, constante de (01) folios útil, la cual se encuentra señalaba con la letra G, en el flio 52 de 1ra pieza, 1 del expediente Nro. EH21-V-2021-2015, llevado ante este mismo tribunal a tal efecto, consigno marcado con la letra “A”.

SEGUNDO: Promuevo el valor probatorio que se deriva del instrumento poder de fecha 15/04/2021.

En cuanto a las pruebas aquí promovidas por el tercero, este tribunal observa que no aportan elemento que puedan ser apreciadas, sobre la cuestión previa que aquí se decide, ya que las mismas forman parte de materia de fondo, por lo que en consecuencia que las mismas deben ser desechadas. Y así se establece.

Para decidir este Tribunal observa

Ahora bien, este Tribunal observa que el abogado CESAR ALBERTO QUIROZ SEPULVEDA, quien actúa en su carácter de apoderado Judicial de tercero a la cita, mediante escrito presentado en fecha 05/06/2023 Mediante la cual opuso las cuestiones previas previstas en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y de la revisión del documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca (viciada de nulidad) inscrito bajo el número 2021.244, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, el cual aparece en original, agregado a los autos a los folios 08 al 11, ambos inclusive, se infiere la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar "se constituye hipoteca hasta por la cantidad”.

Planteada la controversia, esta Juzgadora para decidir lo hace en los siguientes términos:
En primer lugar, es necesario señalar lo previsto por el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

“…Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…)
…11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.”
En este mismo sentido, el artículo 351 Ejusdem, establece:
“..Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente…”
Seguidamente esta Jurisdicente procede al análisis de las actas procesales, a los efectos de determinar la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, en virtud de que la parte demandante, al no haber efectuado oportunamente el contradictorio de la misma, con vista al criterio que al respecto ha sentado nuestro Máximo Tribunal, al indicar en sentencia N° 0526 de fecha 01-08-1996, dictada por la Sala Político Administrativa, como sigue:
“… En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días para contestarla, conforme a la cual se entiende las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable, si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia…”
Dicho criterio fue reiterado en sentencia N° 0075 de fecha 23-01-2003. Así, la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código Adjetivo, contempla dos supuestos para su procedencia, que son .- cuando la ley prohíbe admitir la acción, y .- cuando sólo permite admitirla por determinadas causales. En el primer caso, la doctrina ha señalado que existe carencia de acción y tal prohibición no necesita ser expresa, y así lo ha manifestado nuestra jurisprudencia, sino que basta que se infiera del texto de la ley, el hecho de que no sea posible ejercer la acción, y cuando tal prohibición es expresa no nace la obligación para el juez de administrar justicia, debiendo el proceso extinguirse. En el segundo caso, sí existe el derecho de acción pero limitado para su ejercicio.
En el presente caso el tercero llamado a la cita ciudadano: Richard Droubi Iza, debidamente representado por su apoderado Judicial Cesar Alberto Quiroz, alega el primer supuesto señalado en la referida Jurisprudencia antes señalada, en su escrito de oposición a las cuestiones previas, toda vez que señalo fundamentalmente que la presente acción no ha debido admitirse, por cuanto el contrato de préstamo con derecho real de hipoteca, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, para que procediera admitirse la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto en el citado artículo 660 y sub siguientes Ejusdem, a tenor de lo establecido en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por existir disposición (norma) expresa de la ley siendo el artículo 661 ejusdem, cuando en su numeral 2, establece las obligaciones que garantizara la hipoteca son liquidas y de plazo vencido, pero en el presente caso la hipoteca no fue constituida por una cantidad determinada de dinero `y por lo tanto es inexistente,
Con relación al tema, es oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2597 de fecha 13-11-2001, se pronunció, cuyo criterio comparte este juzgador, e indicó que los supuestos de inadmisibilidad de la demanda, son enteramente diferentes a los supuestos de inadmisibilidad de la acción, cuyo elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Para mayor ilustración se transcribe parcialmente dicho fallo:
“… Sin embargo, entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá –sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil....”
De tal criterio, y aunado a lo expuesto anteriormente, se infiere claramente que para que una acción se repute prohibida es que exista una disposición legal que impida su ejercicio.
En virtud de lo antes expuesto, seguidamente analiza esta juzgadora la parte final del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“… (Omissis), la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas”.

Sobre la norma parcialmente transcrita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0103, dictada en fecha 27 de abril del 2001, en el expediente N° 00405, estableció:

“… (Omissis). En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:
“…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un Convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicial dad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “Convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló:

“…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.

Es criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como “admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable, si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala).

Así las cosas, tenemos que la parte demandada opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

11º) La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.”

Tomando en cuenta la cuestión previa opuesta, estima prudente esta sentenciadora analizar en primer lugar la contenida en el numeral 11º del referido artículo, ello en virtud de los efectos jurídicos que produciría la eventual declaratoria con lugar de la misma, y al respecto se hacen las siguientes consideraciones:

En el presente caso el abogado CESAR ALBERTO QUIROZ SEPULVEDA, quien actúa en su carácter de apoderado especial del ciudadano: RICHARD DROUBI YZA, en su carácter de TERCERO LLAMADO A LA CITA, opuso la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, alegando que el documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca, anteriormente identificado, por cuanto en el mismo se infiere la ausencia de la frase Sacramental en el documento de Préstamo con garantía hipotecaria de indicar “Se constituye hipoteca hasta por la cantidad de” dicha omisión , constituye un vicio que produce la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a los establecido en el artículo 1879 del Código Civil.

Ahora bien, en el presente caso el documento objeto de la presente demanda, basado en un Contrato de Hipoteca Convencional Especial y de Primer grado, a favor del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilés, y los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Granadillo, adquiriendo dichos ciudadanos la figura de Deudores Hipotecarios, junto con su apoderado Judicial el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, todos anteriormente identificados, dicho documento acompañado al libelo de la demanda, cursante a los folios 9 al 11 ambos folios inclusive del presente expediente, en razón de lo cual se sustancia la demanda en cuestión y tomando en cuenta el tipo de cuestión previa que aquí nos ocupa, resulta oportuno citar parcialmente el artículo 664, del Código de Procedimiento Civil, el cual su parágrafo Único establece:

“Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor alegare las cuestiones previas, de las indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se procederá como se dispone en el parágrafo Único del artículo 657 Ejusdem.

La norma supra señalada establece parte del procedimiento a seguir así como sus consecuencias en los juicios de hipoteca en los que se planteen cuestiones previas, en el presente caso tal defensa fue planteada por el tercero poseedor llamado a la cita, con fundamento en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, observando quien aquí decide que de las actas procesales que conforman la presente causa se evidencia que durante el lapso de ley establecido en el artículo 657 ejusdem, la parte actora no convino, ni contradijo las cuestiones previas opuestas, por parte la contraria en concordancia con previsto en el artículo 351 ibidem, y tampoco hizo uso de la articulación probatoria contemplada al efecto en el artículo 657, ejusdem, por lo que resultaría forzosamente aplicable lo dispuesto en la parte final de la norma supra citada, entendiéndose esto como aceptación por parte de la accionante de la cuestión previa planteada al no contradecirla expresamente dado su silencio. Y ASÍ SE DECLARA.

Aunado a lo anterior, resulta necesario para ahondar en la procedencia de la cuestión previa planteada, indicar que el artículo 1879, del Código Civil, establece: que la hipoteca "no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente Designados y por una cantidad determinada de dinero"

Ahora bien, el documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca inscrito bajo el número 2021.244, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, el cual aparece en original, agregado a los autos a los folios 08 al 11, ambos inclusive, se infiere la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar "se constituye hipoteca hasta por la cantidad de xxx".

Ahora bien el artículo 1877, del Código Civil, en su ordinal 2 en su segundo aparte establece; La hipoteca es un derecho accesorio, en virtud de que para su existencia presupone la existencia y validez de una obligación principal, a la cual garantiza. El derecho Accesorio surge de la esencia del contrato mismo, o mediante la voluntad de las partes, por ser un contrato accesorio, sufre las mismas consecuencias del contrato principal al cual sirve de garantía y por ende al quedar extinguida la obligación principal, se extingue también la accesoria.

Ahora bien en el Ordinal 4, del referido artículo establece: que La hipoteca es un contrato solemne, porque necesita de la escritura y del registro correspondiente para surtir efectos y ser eficaz.

Al respecto el artículo 1879 del Código Civil señala; La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a los dispuesto en el título XXII de este libro, ni puede subsistir si no sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.

En base a los establecido en el artículo 1979 del código civil, la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia en sentencia. Nro 2011/00377, de fecha: 30/11/2011, ponencia de la magistrada: Yris Armenia Peña Espinoza, quien estableció lo siguiente:
En el juicio que por ejecución de hipoteca inició el ciudadano JESÚS MARÍA ROMÁN SÁEZ, a través de su apoderado judicial Frank Reinaldo Román Cañizales, contra ELSA MARGARITA URDANETA PUCHE y RAMÓN ALÍ URDANETA, en su carácter de tercero poseedor, debidamente representados por los profesionales de derecho Julio E Ramírez Rojas y Juan Carlos Arévalo Milano, respectivamente; el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por decisión de fecha 21 de diciembre de 2010, conociendo en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la indicada demandada contra la decisión dictada el 3 de noviembre de 2009, por el tribunal de la causa, mediante la cual se estimó procedente la demanda instaurada; decidió:
“…PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Julio Ramírez Rojas,…
(…Omissis…)
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO: se REVOCA la sentencia de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara que declaró con lugar la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta.
CUARTO: Se declara INADMISIBLE la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta por el ciudadano JESÚS MARÍA ROMÁN SÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.524.041, asistido por abogado Frank Reinaldo Román Cañizales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.670 contra la ciudadana ELSA MARGARITA URDANETA PUCHE, titular de la cédula de identidad Nº 3.773.233 y contra el ciudadano RAMÓN ALÍ URDANETA, titular de la cédula de identidad Nº 7.764.525, en su carácter de tercero poseedor.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil…”. (Destacados de la sentencia).
Contra el precitado fallo dictado por la alzada, fue anunciado el recurso de casación por parte del apoderado judicial de la parte demandante, recurso que habiendo sido formalizado, no fue impugnado.
Concluida la sustanciación, la Sala, pasa a dictar su decisión, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, expresada en los términos siguientes:
DENUNCIA POR DEFECTO DE FONDO

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 320 eiusdem, el recurrente denuncia la infracción del artículo 1.879 del Código Civil, “…por error en la interpretación acerca del contenido y alcance de dicha norma…”, apoyándose en los siguientes argumentos:
“…el fundamento básico de la decisión recurrida se encuentra en el argumento que sostiene que la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar “se constituye hipoteca hasta por la cantidad de xxx”, constituye un vicio que afecta la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil, por lo que se ha debido demandar el cobro del préstamo mediante la utilización del procedimiento de la vía ejecutiva y no mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, y como consecuencia de ello procede a declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y a declarar inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca. Ahora bien, en cuanto al alcance de la previsión contenida en el antes mencionado artículo 1.879 del Código Civil, en relación con la necesidad de indicar en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria la cantidad que es garantizada con dicha hipoteca, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha siete de marzo del año dos mil dos (07-03-2002), con ponencia del Magistrado, Dr. Franklin Arriechi, caso: Banco Mercantil C.A., S.A.C.A. contra Agropecuaria Mesa Grande S.R.L., estableció: (…Omissis…) El anterior criterio fue ratificado por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha doce de abril del año dos mil cinco (12-04-2005), con ponencia de la Magistrada, Dr. Isbelia Pérez de Caballero, caso: Banco Plaza C.A. contra Acopack Empaques Acoplados C.A. De las decisiones antes citadas, se tiene como conclusión que a los efectos de cumplir con el requisito especial de la garantía hipotecaria establecido en el artículo 1.879 del Código Civil, es necesario que en el documento constitutivo de dicha garantía se encuentren (sic) la manera de determinar el monto hasta el cual se encuentra constituida la garantía, el cual, en el presente caso, es claro que el monto es la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (sic) (Bs. F. 7.500,oo), tan es así que cuando la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Palavecino del Estado (sic) Lara expide la respectiva certificación de gravámenes, que fue utilizada a los fines de la admisión de la demanda y que se encuentra agregada al folio diez del expediente, se deja constancia que sobre el inmueble se encuentra constituida una hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) CON 00/100 CENTIMOS (sic) (Bs. 7.500.000,ooo) (sic), cantidad equivalente a SIETE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (sic) FUERTES CON 00/100 CENTIMOS (sic) (Bs.F. 7.500,oo). Con fundamento en las anteriores consideraciones, se puede concluir en que la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha veintiuno de diciembre del año dos mil diez (21-12-2010), donde declara que la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar “se constituye hipoteca hasta por la cantidad de xxx”, constituye un vicio que afecta la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil, por lo que se ha debido demandar el cobro del préstamo mediante la utilización del procedimiento de la vía ejecutiva y no mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, constituye una interpretación demasiada restrictiva del alcance de la norma contenida en el antes mencionado artículo 1.879 del Código Civil, la cual, además no toma en consideración lo establecido en la parte final del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “…No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”. Debido a lo anterior, se tiene que si la Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en su decisión de fecha veintiuno de diciembre del año dos mil diez (21-12-2010), no hubiera aplicado un criterio interpretativo tan estricto, la sentencia fuera ( sic) sido confirmatoria de la decisión de primera instancia, y en consecuencia el deudor hubiera sido condenado a pagar las cantidades adeudadas, y, en caso de no ser así se hubiera ejecutado la garantía hipotecaria constituida a los fines de garantizar el pago de dicho crédito. De las anteriores consideraciones se tiene que la infracción denunciada constituye un factor determinante del dispositivo de la sentencia recurrida, por cuanto con fundamento en el error en la interpretación del alcance y sentido del antes mencionado artículo 1.879 del Código Civil, se declara sin lugar la demanda; y, si hubiera interpretado dicha norma conforme a las consideraciones antes mencionadas, hubiera declarado sin lugar la apelación y con lugar la demanda. Por las razones antes expuestas solicito que esta denuncia sea declarada con lugar, y en consecuencia, anulada la sentencia recurrida…”. (Destacados del fallo transcrito).
Para decidir, la Sala observa:
A criterio del formalizante, en la recurrida, el juez superior infringió el artículo 1.879 del Código Civil, interpretándolo erróneamente, al considerar improcedente la ejecución de hipoteca demandada, por no encontrarse indicado en el documento constitutivo de la misma, la cantidad garantizada.
Quien denuncia considera, que la interpretación dada por el ad quem a la indicada norma fue “…demasiada (sic) restrictiva…”, con lo cual sacrificó la justicia “…por la omisión de formalidades no esenciales…”.
Visto el planteamiento expuesto en la denuncia, procedió la Sala a examinar lo determinado por el juez superior en la sentencia objetada, encontrándose como fundamento de la misma, lo siguiente:
“…Corresponde a este Tribunal (sic) pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado Julio Ramírez Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.640, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, contra la sentencia de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara que declaró con lugar la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) instaurada.
Siendo ello así, con relación a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte apelante ante este Tribunal (sic) Superior (sic) y que sirven para fundamentar la apelación interpuesta, consta que en fecha 02 (sic) de julio de 2010, fue presentado escrito de “conclusiones escritas” por parte de la ciudadana Ana Karina Pérez Brizuela, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 147.153, en nombre de la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, titular de la cédula de identidad Nº 3.773.233.
Consta que en fecha 06 (sic) de julio de 2010, este Tribunal (sic) dejó constancia que el escrito de informes presentado por la representante judicial de la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, es extemporáneo, siendo que la oportunidad de presentar informes feneció en fecha 11 de junio de 2010.
De igual modo, este Tribunal (sic) observa que en fecha 09 (sic) de julio de 2010, la ciudadana Ana Karina Pérez Brizuela, en nombre de la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, indicó que el escrito presentado ante este Tribunal (sic) Superior (sic) “era de: Observaciones a los informes de la contraparte” esta circunstancia debe ser tomada por este Tribunal (sic) como un “Error Material (sic)”. (Negrillas Propias) (sic); y solicitó que este Tribunal (sic) “Revoque por Contrario (sic) Imperio (sic) el auto de mera sustanciación o de mero trámite dictado …omissis… en fecha 06 (sic) de julio de 2010…”.
Sobre la base de lo anterior, este Tribunal (sic) debe entrar a revisar lo alegado por la representación judicial de la a ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche en su escrito de fecha 02 (sic) de febrero de 2010; y en tal sentido, se verifica que el alegato central del mismo está circunscrito en que “no se constituyó el monto hasta por el cual se hizo la hipoteca. Este circunstancia hace nulo de toda nulidad dicho documento, tal criterio ha sido reiterado por los tribunales de Instancia y por la Sala de Casación Civil…”.
Indicó que: “…del análisis del instrumento fundamental de la acción se infiere que ciertamente la presunta garantía se constituye mediante un documento legal, debidamente protocolizado con apego a las formalidades legalmente establecidas para ello, que se describe con entera precisión por su situación y linderos de adquisición del bien objeto de la garantía, pero en modo alguno se señala con plena determinación el monto hasta por el cual se constituye la garantía…”.
Así pues, este Tribunal (sic) verifica que lo antes citado forma parte de los alegatos realizados por la apelante ante este Tribunal (sic) Superior (sic) al impugnar la sentencia apelada, lo cual determina la competencia que tiene esta Alzada (sic) para entrar a revisar la sentencia definitiva de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009, dictada por el Juez (sic) a quo, ciñéndose al principio tantum devolutum quantum appelatum.
Establecido lo anterior, esta Alzada (sic) constata que en la decisión de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009, se declaró Sin (sic) Lugar (sic) la oposición formulada contra el decreto de intimación por la parte demandada, ciudadana Elsa Urdaneta Puche, antes identificada, y declaró Con (sic) Lugar (sic) la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic), interpuesta por el ciudadano Jesús María Román Saéz, contra la ciudadana Elsa Urdaneta Puche, todos suficientemente identificado en autos.
La sentencia apelada ordenó:
“(…) TERCERO: En consecuencia, se condena a la demandada a pagarle a la parte actora las cantidades siguientes:
A. La cantidad de siete mil ciento cincuenta bolívares (Bs. F. 7.150), que es el monto del préstamo.
B. La cantidad de dos mil setecientos ochenta y ocho con cincuenta bolívares (Bs. F. 2.788,50), por concepto de intereses causados desde el 26 de octubre de 1997 hasta el 23 de febrero de 2001 (fecha de introducción de la presente demanda), mas (sic) los intereses que se sigan causando hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, todos a la data del 1% mensual.
C. La cantidad de trescientos cincuenta bolívares (Bs. F. 350), por concepto de gastos de cobranza convenidos en la hipoteca.
D. Se condena al demandado a pagar las costas procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Para el cálculo de los intereses pendientes, se ordena una experticia complementaria del fallo, una vez quede firme la presente sentencia, la cual se hará con la designación de un solo experto.
CUARTO: En consecuencia, continúese el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, una vez quede firme la presente sentencia.
QUINTO: Por cuanto la presente sentencia se dicta fuera del lapso establecido por la ley se acuerda la notificación de las partes mediante boletas. (…)”.
Este Tribunal (sic) Superior (sic) constata que el instrumento fundamental de la presente acción de ejecución de hipoteca fue presentado con la demanda, cual es la copia certificada del documento debidamente otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Palavecino del Estado (sic) Lara, el cual quedó registrado bajo el Nro. 02 (sic), folios 1 al 2 del Protocolo (sic) Primero (sic), Tomo (sic) 27°, de fecha 26 de septiembre de 1997, contentivo de la referida hipoteca convencional, en la que se constituyó la garantía real mencionada para garantizar el pago de la obligación dineraria de Siete (sic) Millones (sic) Ciento (sic) Cincuenta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs.7.150.000,00) que en dinero efectivo se habría facilitado en préstamo al interés convencional del uno por ciento (1%) mensual por un plazo de treinta (30) días continuos a partir de la fecha del otorgamiento del documento (vid. folio 7).
No obstante ello, al revisar el documento público antes referido este Tribunal (sic) observa que ciertamente, tal como fue alegado por la representación judicial de la parte apelante, en dicho instrumento no se indicó “…el monto hasta por el cual se hizo la hipoteca…” cuestión que afecta la exigencia legal prevista en el artículo 1879 del Código Civil que prevé lo que de seguidas se cita:
“Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.” (Negrillas añadidas).
La norma antes citada es la consagración legal de la solemnidad del contrato de hipoteca que debe cumplir necesariamente con los requisitos allí previstos. Para el caso, extraña a este Tribunal (sic) Superior (sic) que habiéndose hecho mención a la disposición legal que fue citada y habiéndose analizado el contrato de hipoteca cuya ejecución se realiza por medio del presente juicio ex iudex a quo no haya hecho mención a que no se determinó en forma precisa la suma de dinero hasta la cual se constituía la garantía en referencia; visto que si bien se estableció para garantizar el cumplimiento de una obligación dineraria, no se constituyó la hipoteca sobre una cantidad de dinero determinada; en mérito de lo cual -sin más- este Tribunal (sic) constata que efectivamente el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara yerra al declarar con lugar la ejecución de hipoteca interpuesta.
En mérito de lo anterior, este Tribunal (sic) debe forzosamente revocar la sentencia definitiva de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara que declaró con lugar la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) instaurada. Así se determina.
Conociendo sobre el asunto debatido, en punto previo, este Tribunal (sic) debe entrar a revisar la admisibilidad de la presente acción, dado que la causales de inadmisibilidad interesan al orden público; al respecto el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Presentada la demanda, el Tribunal (sic) la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley (sic). En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa.” (Negrillas añadidas).
Para verificar la admisibilidad de la presente acción por medio del juicio de ejecución de hipoteca, se debe entrar a revisar los requisitos que debe cumplir un contrato de tal naturaleza, en tal sentido, el artículo 1879 (sic) del Código Civil que se citó, ha sido desarrollado por la doctrina estableciendo los requisitos que debe cumplir la hipoteca: que deberá encontrarse establecida en un documento legal; que el mismo sea protocolizado con la formalidades establecidas en el Código Civil; que se señale con precisión el bien hipotecado y que se determine en forma concreta la suma de dinero hasta por la cual se constituye la garantía en referencia.
En lo que ello atañe, el autor Fabio Alberto Ochoa Arroyave, en su obra “El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria” se refiere al carácter de la triple especialidad de la hipoteca en cuanto a que: 1) No puede constituirse sino sobre bienes específicamente designados; 2) Debe constituirse por una cantidad de dinero determinada; 3) Y para garantizar el cumplimiento de una determinada obligación principal dineraria. (Fabio Alberto Ochoa Arroyave, El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria, Centro de Estudios de Derecho Procesal, Fondo Editorial, Impreso en Venezuela; p.36).
Según sentencia Nº 755, de fecha 01 (sic) de diciembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia, es requisito indispensable para la validez de la hipoteca señalar el monto de la misma. Además, es causal de inadmisión y de procedencia de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la falta de indicación del monto, cuestión que, según lo considera el autor antes citado, es –incluso- de declaratoria oficiosa en cualquier estado y grado de la causa.
La referida decisión Nº 755, de fecha 01 (sic) de diciembre de 2003, dictada por la Sala de Casación Civil de Tribunal Supremo de Justicia indicó:
“Sobre la interpretación del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece como una cuestión previa a la prohibición de la ley de admitir “la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, en sentencia Nº 885 de fechas 25 de junio de 2002, emanada de la Sala Política Administrativa, dictada en el juicio del Coronel Enrique José Vivas Quintero, expediente Nº 0002, se estableció que “cuando dicho dispositivo hace alusión a la expresión “acción”, en realidad lo que se quiere significar no es más que una prohibición de la Ley (sic) de admitir la demanda”, criterio jurisprudencial que esta Sala comparte.
En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.
De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara. En cuanto a la falsa aplicación del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que en la recurrida se declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, de lo que se deduce que la norma aplicable es la que se delata como falsamente aplicada, la cual es del tenor siguiente: “...Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, la demanda quedará desechada y extinguido el proceso...”. En consecuencia, la sentenciadora de alzada no erró en la interpretación del contenido del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ni aplicó falsamente el artículo 356 eiusdem, razón por la que se desecha por improcedente la presente denuncia. Así se decide.”(Negrillas añadidas y subrayado propio). Con claridad meridional este Tribunal (sic) observa que en el presente asunto resulta aplicable las consideraciones legales previstas en el artículo 1879 del Código Civil y en la doctrina citada, lo cual –además- ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, determinándose, indudablemente que no podría solicitarse la ejecución de un contrato hipoteca (por el procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil) que se haya convenido sin indicarse la cantidad determinada de la garantía. De igual modo, a título ilustrativo es preciso hacer mención a la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que consideró que cuando se den en garantía varios bienes, es necesario establecer específicamente el monto que cubre a cada uno de ellos so pena de infringir lo dispuesto en el artículo 1879 del Código Civil (vid. Sentencia (sic) Nº 869 del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia). En el presente caso, por la denuncia realizada por la parte apelante, esta Alzada (sic) pudo constar que efectivamente el contrato otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Palavecino del Estado (sic) Lara, registrado bajo el Nro. 02 (sic), folios 1 al 2 del Protocolo (sic) Primero (sic), Tomo (sic) 27°, de fecha 26 de septiembre de 1997, contentivo de la referida hipoteca convencional, en la que se constituyó la garantía real para garantizar el pago de la obligación dineraria de Siete (sic) Millones (sic) Ciento (sic) Cincuenta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) (Bs.7.150.000,00) que en dinero efectivo se habría facilitado en préstamo al interés convencional del uno por ciento (1%) mensual por un plazo de treinta (30) días continuos a partir de la fecha del otorgamiento del documento, no especificó la cantidad determinada sobre la cual se constituía, lo cual determina la causal de inadmisibilidad en que se encuentra imbuida la presente acción conforme al artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Admitir lo contrario, y por ende, tutelar la acción aquí incoada -fundamentada en una hipoteca que no cumple los requisitos para ello- por medio del presente procedimiento especial de ejecución de hipoteca, iría en contra incluso del principio de especialidad del procedimiento previsto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, con la (sic) implicaciones que ello tiene para la garantía del debido proceso de la parte demandada, quien tendría derecho a que se ventilara por un proceso con todas las garantías del contradictorio y con la posibilidad de alegar cualquier excepción perentoria y no sólo las limitadas causales de oposición del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que permite el procedimiento especial de ejecución de hipoteca. Por consiguiente, este Tribunal (sic) debe forzosamente declarar Inadmisible (sic) la pretensión de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta por el ciudadano Jesús María Román Sáez, titular de la cédula de identidad Nº 3.524.041, asistido por abogado Frank Reinaldo Román Cañizales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.670 contra la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, titular de la cédula de identidad Nº 3.773.233 y contra el ciudadano Ramón Alí Urdaneta Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nº 7.764.525, en su carácter de tercero poseedor. Así se declara. En atención a ello, se considera inoficioso entrar a revisar los alegatos esgrimidos por el ciudadano Elmer Sadi Zambrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.770, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Román, antes identificado, quien se adhirió al recurso de apelación interpuesto, que se centran en la solicitud de los intereses moratorios y la indexación, ya que se tratan de el fondo del asunto planteado, cuya revisión no entra a realizar esta sentenciadora por la consideraciones que se hizo referencia. Así se decide. En fuerza de los razonamientos indicados, este Tribunal (sic) debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Julio Ramírez Rojas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.640, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Elsa Margarita Urdaneta Puche, contra la sentencia de fecha 03 (sic) de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara que declaró con lugar la demanda de Ejecución de Hipoteca instaurada. Así se declara…”. Como ha quedado transcrito, en el caso de especie, el juez superior estimó procedente la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada contra la sentencia del a quo que declaró con lugar la ejecución de hipoteca, por considerar que la falta de indicación del monto garantizado en el documento respectivo, representa el incumplimiento de la exigencia del artículo 1.879 del Código Civil, norma que consagra la “…solemnidad del contrato de hipoteca…”. De acuerdo a lo expresado por el juzgador de la alzada, la referida indicación es un requisito indispensable para la validez de la hipoteca, y no habiéndose cumplido con ello en el documento constitutivo de aquélla cuya ejecución se demanda en el sub iudice, por ser dicha circunstancia motivo de inadmisibilidad, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en la decisión recurrida fue declarada “…INADMISIBLE la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta…”. El artículo cuya errónea interpretación se denuncia, dispone lo siguiente: “…La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro (sic), ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero…”. (Negrillas del presente fallo). Exige la norma en referencia, para la validez de la hipoteca, como su texto lo indica, que dicha garantía se constituya por una cantidad determinada de dinero. Con fundamento en dicha norma, el juzgador de la instancia superior, consideró que el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca cuya ejecución fue demandada, “…no especificó la cantidad determinada sobre la cual se constituía…”, y con tal argumento, declaró, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; la inadmisibilidad de la demanda. Ahora bien, teniendo en cuenta la exigencia en mención, al revisar en forma exhaustiva la copia del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se demanda, que fue consignado acompañando el libelo y que cursa inserto en el folio Nº 7 (siete) de los autos respectivos, la Sala constata que en el mismo, aun cuando se expresa el monto del crédito, así como aquél que se generaría por concepto del interés convencional, no se determina la cantidad exacta garantizada por la hipoteca, omisión con la cual, además de incumplirse en el referido instrumento, tal como lo consideró el juez de la alzada, con una de las solemnidades exigidas por el artículo 1.879 del Código Civil, para la validez de la hipoteca; también se incurre en una causal de inadmisibilidad de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Refiriéndose a la exigencia contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, sobre cuya supuesta errónea interpretación se fundamenta la presente denuncia, el ad quem acotó en la recurrida, el criterio contenido en sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003, para resolver el recurso de casación Nº 00755, caso: Sirleny Jaimes Mora de Galvis contra Sigifredo Carrascal Ortega, exp. Nº 02-267, mediante el cual esta Sala dejó establecido lo siguiente: “...el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca “no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero” En el caso concreto, y así se evidencia de la recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente, por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1.879 del Código Civil;… (...Omissis...)Existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero “garantizada con hipoteca”, más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala) Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso...”. (Negrillas de la Sala) (...Omissis...) En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca. De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...”. (Negrillas de la Sala). En el criterio en mención, se ratifica la obligatoriedad que existe, en cumplimiento del artículo 1.879 del Código Civil; de determinar en el documento constitutivo de la hipoteca, como requisito indispensable para su validez; la cantidad garantizada, y se señala adicionalmente, que el incumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 11° del artículo 346 del código en referencia, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción. Ello, sirvió de fundamento al ad quem para declarar inadmisible, como ya se indicó; la ejecución de hipoteca en el sub iudice, y la Sala encuentra, y debe dejar determinado en el presente fallo que, pese al desacuerdo manifestado por el recurrente respecto a dicha determinación, en el caso particular, por cuanto el documento respectivo no cumple con el requisito en referencia, la ejecución de hipoteca demandada, fue admitida contrariando la disposición legal contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, y al declararlo de dicha manera, el sentenciador de la instancia superior, lejos de haber interpretado en forma restrictiva, la norma denunciada como infringida, la aplicó en su preciso espíritu y razón, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide. D E C I S I Ó N En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 1 de marzo de 2010.Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas derivadas de su interposición…”
En razón de lo anterior, quien aquí decide observa; Que en el criterio Jurisprudencial antes señalado y del cual se acoge esta sentenciadora, es reiterada la obligatoriedad del cumplimiento del artículo 1879 del Código Civil, determinar en el documento constitutivo de la hipoteca, como requisito indispensable para su validez, la cantidad garantizada y se señala que el incumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el Ordinal11º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción.
Se colige claramente en el presente caso que de la revisión exhaustiva del documento público registrado, se observa que ciertamente, tal como lo fue alegado por la representación Judicial del Tercero Llamado a la cita, que en dicho instrumento no se indicó “el monto hasta por el cual se hizo la hipoteca…” cuestión que afecta la exigencia legal prevista en el artículo 1879 del Código Civil que prevé que la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero, pues existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero “garantizada con hipoteca”, más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación.

DISPOSITIVA.
En Merito las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, opuesta por el ciudadano: RICHARD DROUBI YZA, debidamente representado por su apoderado Judicial abogado CESAR ALBERTO QUIROZ SEPULVEDA, supra identificados, en su carácter de Tercero llamado a la cita y de conformidad con el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, la presente demanda queda desechada y extinguido el proceso.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 341, del Código de Procedimiento Civil, Se declara la demanda de Ejecución de Hipoteca, Intentada Ciudadano CARLOS LUIS JAIMES AVILES, en contra de los ciudadanos: JOSLEIN SAILU APONTE CARPIO, RICARDO JOSE VALERO GRANADILLO y RICHARD DROUBI YZA, el último de los nombrados en su carácter del tercero llamado a la cita, todos suficientemente identificados.

TERCERO: en cuanto a la oposición a la demanda de ejecución de hipoteca este Tribunal, no hace pronunciamiento alguno por cuanto resulta inoficioso, por la consecuencia anteriormente descrita en el particular primero de la dispositiva de la presente sentencia.

CUARTO: Se condena a la parte actora al pago de las costas de la presente incidencia, conforme con lo previsto en el artículo 274 ejusdem.

DEL ESCRITO DE APELACION CONTRA LA RECURRIDA

En fecha 01 de agosto de 2023 el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual apelación de la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2023 alegando lo siguiente:

Por considerar que la decisión no está ajustada a derecho y que el Tribunal a inobservado normas de orden público, formalmente APELO, de la misma porque la misma sufre de vicios que la hacen nula, arguyo una serie de argumentos en cuanto a los vicios hallados en la recurrida, que fueron expuestos de manera detallada en el escrito de informe de los cuales más adelante serán expuestos.

DE LOS INFORMES EN ALZADA POR LA PARTE ACTORA RECURRENTE.

En fecha 13 de octubre de 2023 el apoderado judicial del recurrente abogado Jose Lubin Vielma Vielma, presentó escrito de informes por ante esta Instancia manifestando:

Vicio de infracción de ley, de normativa de orden público contenida en ei artículo 1.879 Código Civil por falsa, errónea interpretación y aplicación del mismo e, igualmente, defecto de actividad, al no atenerse a lo alegado y probado por las partes como lo ordena el artículo 12 del código de procedimiento civil, como consecuencia de ello incurrió en ultrapetita al, per se, dar por probado la inadmisibilidad de la demanda, sin acreditarse probarse a través del artículo 1.899 Código Civil los efectos de la hipoteca con relación a terceros poseedores.

Que la demanda incoada por Ejecución de Hipoteca se encuentra totalmente acorde a la formalidad necesaria exigida por la ley para su admisibilidad y procedencia a pesar, que ya esa formalidad no existe porque la Constitución del año 1999 eliminó todas las formalidades en el procedimiento adjetivo y además el mismo procedimiento adjetivo ya las habla eliminado, la única formalidad que existe es la del Código Civil que establece que la hipoteca tiene que ser registrada sino es registrada solamente equivale a una deuda quirografaria, es decir, personal, no siendo este el caso Conforme lo establece la ley adjetiva civil del artículo 1.899, el tercero no puede discutir el fondo de la demanda, solamente lo que puede hacer es subrogarse en la deuda, pagarla, siendo más grave todavía cuando se cita al tercero poseedor y éste no alega un derecho de tercería, arrendatario, usufructuario, de habitación, el no alega nada de eso para proteger su derecho, siendo lo que le permite conforme a la ley el procedimiento sustantivo de la hipoteca, el Código Civil establece lo que debe o puede hacer el tercero poseedor.

En consecuencia, el Tribunal recurrido violenta la norma adjetiva civil llamado a la cita solamente puede alegar su derecho de poseer no puede alegar ni entrar a discutir el fondo de la demanda, a menos que se subrogue en la deuda, situación que puede hacerlo cualquiera hasta un transeúnte, el tercero solo es llamado a la causa para proteger su derecho de tercero poseedor pero nunca puede atacar el fondo de la demanda, tal y como lo he señalado, en consecuencia existe Ultra Petita al concederle el A Quo más de lo que le corresponde.

Respecto a la pronunciación del Tribula A Quo a la cuestión previa opuesta con fundamento al ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se observa que existe una incongruencia entre la solicitud o demanda del Contrato de Préstamo con lo accesorio como es la Hipoteca sobre el bien inmueble para garantizar el pago del préstamo suficientemente determinado en el contrato entre las partes, acreedor y deudores, el tercero no forma parte del contrato, en consecuencia, no puede oponerse al mismo, en los juicios de Ejecución de Hipoteca únicamente pueden oponerse los demandados más no el tercero llamado a la cita en su condición de poseedor, además dicha norma se refiere UNICAMENTE CUANDO HAY UNA PROHIBICION EXPRESA DE LA LEY para admitir la demanda, el tercero está alegando un derecho que NO TIENE en la ejecución de hipoteca por lo que el A Quo incurre en Ultra Petita al concederle al tercero un derecho que no le corresponde y en virtud del principio lura Novit Curia existe error inexcusable por parte del Tribunal recurrido por el vicio denunciado El derecho del tercero únicamente puede ser protegido en el juicio ordinario no en la presente causa de Ejecución de Hipoteca la cual cumple con la única formalidad exigida que no es otra que estar debidamente registrada situación que consta en autos, que conste el bien designado, el cual se encuentra identificado plenamente en el documento de hipoteca, y que conste la cantidad determinada de dinero, lo cual consta suficientemente en el contrato de préstamo por la cantidad de noventa mil millones de bolívares (Bs. 90.000.000.000,00) y que se refiere al monto de la deuda pactada entre las partes con el interés correspondiente, así como estipularon los gastos por cobranza extra judicial y judicial, tal y como consta fehacientemente en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, así mismo, consta en el mencionado contrato de préstamo lo siguiente: "Y que para GARANTIZAR al acreedor que en el presente documento lo convertimos en acreedor hipotecario Ciudadano, CARLOS LUIS JAIMES AVILEZ , ya identificado, el cumplimiento de la obligación mencionada, así como los intereses de la misma también establecidos, se constituye a su favor HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL y de PRIMER GRADO sobre lo que representa y corresponde a un inmueble de exclusiva propiedad de mi poderdante ciudadana JOSELIN SAILU APONTE CARPIO, identificada, el cual consiste de una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (TownHouse) sobre ella construida, distinguida con número B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "VILLA MORICHE"...), es decir ciudadana Juez Superior, la absurda "ausencia" de la "frase sacramental" alegada por el tercero no es cierta, pues se establece plenamente en el contrato que para garantizar al acreedor el pago, se convierte en acreedor hipotecario y se constituye hipoteca convencional especial y de primer grado sobre un inmueble plenamente identificado, es decir, ese formalismo que pretende el tercero, que, a pesar de que no puede alegarlo, pretenden desconocer la Constitución de 1999 referido al artículo 257 y el tribunal recurrido también, por lo que existe incongruencia, vale decir, el error material que el A Quo cometió. Constituyendo error inexcusable y así solicito sea declarado por esta alzada.

En la sentencia recurrida se evidencian vicios como la no aplicación de normas, silencio de pruebas, el A Quo hace una mata interpretación de los artículos de la intervención del tercero en la ejecución de hipoteca, la cuestión previa de la cual se sustenta la recurrida no se puede aplicar, ese numeral se refiere a lo que expresamente está prohibido por la ley entonces la Juez de Primera Instancia tenía que decir cuál es la norma de la ley que prohíbe admitirla, no existe, entonces dice el A Quo que es porque no aparece el monto de la hipoteca, y ese monto SI EXISTE PUES ESTA FEHACIENTEMENTE PROBADO, EXISTE EL MONTO DEL PRÉSTAMO debidamente señalado, el monto se encuentra indicado, establecido, determinado, la HIPOTECA ES LA GARANTÍA del cumplimiento del préstamo tal y como está establecido, la hipoteca es un derecho real, indivisible, no hubo interpretación de la ley como debe ser por parte del tribunal de primera instancia, se confunde y erróneamente da interpretación a las normas adjetivas del derecho, la sola existencia del préstamo permite la admisibilidad de la demanda, la hipoteca constituida es para garantizar el pago de la deuda, y así está establecido en el contrato claramente, la juez recurrida desnaturalizó el procedimiento de la hipoteca, el tercero no puede discutir el fondo de la hipoteca, el tercero lo único que puede discutir es su derecho como tercero que lo afecta la hipoteca en este caso subrogarse la deuda, si considera tener mejor derecho que el acreedor hipotecario debe hacerlo por juicio ordinario no aquí, el tercero poseedor no tiene mejor derecho que mi representado en virtud de la existencia del documento de préstamo con garantía hipotecaria debidamente registrado y con una certificación de gravamen de quince (15) años que prueba a quién pertenece el inmueble, de manera que el tribunal desnaturaliza el procedimiento de ejecución de hipoteca, desnaturaliza el procedimiento monitorio, y concede al tercero derechos que no le corresponden, incurre en Ultra Petita.

pretende el A Quo hacer valer, de manera errónea, los derechos del tercero que en ningún caso son mejores que el derecho que tienen las partes que forman el contrato de préstamo en este caso, deudor y acreedor hipotecario, aquí no puede el tercero ejercer tal pretensión, el tribunal recurrido presenta serias dudas y contradicciones del triple carácter de la especialidad de la hipoteca referidos a) a que no puede subsistir sino sobre bienes especialmente cantidad designados (en el contrato de préstamo con hipoteca el bien se encuentra suficientemente designado), b) por una cantidad determinada de dinero (consta fehacientemente el monto del préstamo, en consecuencia, se encuentra determinado el monto a pagar), y c) para garantizar una determinada obligación principal (la obligación principal está determinada en el monto del préstamo otorgado y obligado a cumplir), lo expuesto, se refiere a otro de los caracteres de la especialidad, como lo es la limitación del monto de la hipoteca, permitiendo en el presente caso, a los deudores demandados, conocer de manera determinada cual es la cantidad de dinero dirigida a proteger el crédito del constituyente de la hipoteca, permitiendo saber también hasta qué punto está afectado el acreedor correspondiente, constando la cantidad de dinero por la cual quedó gravado la cosa, pidiendo el crédito que se garantiza con dicha hipoteca ser futuro o simplemente eventual, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.896 del Código Civil, así la cosas, consta el documento de restructuración de la deuda suscrito entre las partes que se determinó la cantidad única a pagar por concepto del pago del préstamo, intereses, gastos judiciales, ciudadana Juez Superior, la obligación principal está determinada suficientemente en los contratos presentados ante primera instancia como objetos fundamentales del acción, y que el tercero no forma parte de los contratos mencionado no pudiendo objetar el contenido de los mismos, mucho menos fondo de la demanda como lo he señalado con insistencia.

El tribunal recurrido menciona la posibilidad que autoriza la ley en concreto al artículo 1.879. Pero ciertamente el A Quo no menciona la norma de la ley que prohíba expresamente admitir la demanda de ejecución de hipoteca. En este sentido, conforme a la doctrina pacífica y reiterada específicamente, de las normas tendentes a resolver el mérito del asunto discutido, el cual se produce cuando el juez no le da a la norma el verdadero sentido y alcance y que aun cuando, le fue opuesta en la etapa previa a la que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no fue correctamente elegida y aplicada para solucionar el conflicto surgido, incidentalmente, por las partes, lo cual, hace derivar de ella circunstancias que no concuerdan con su contenido normativo de estricto orden público.

Al tercero poseedor en el juicio de Ejecución de Hipoteca no le está permitido oponerse conforme al artículo 346 Ord 11 del Código de Procedimiento Civil, eso es potestad de los deudores demandados, no del tercero poseedor llamado a la cita, en consecuencia, existe vicio de inobservancia de la ley adjetiva civil, de estricto orden público La juez se refiere al 1.879 del Código Civil siendo el caso que el tribunal recurrido realiza una suposición falsa del mencionado artículo, hay una mala interpretación por parte del tribunal recurrido del contrato, y en consecuencia de la norma que hace mención, ya la Sala Civil ha aclarado tal situación, el A Quo dice que no se cumplió con el requisito del 1.879 del Código Civil cuando hace mención de que debe constar el precio de la garantía, el monto de la garantía, existiendo errónea interpretación por parte del tribunal porque hace una falsa interpretación de la ley cuando señala que la cantidad determinada de dinero no consta en el documento, siendo el caso que la cantidad de dinero está determinada en el mismo préstamo, en consecuencia, es falso tal absurdo argumento, por cuanto consta de manera fehaciente el monto del préstamo y el interés a pagar por parte del deudor, es decir el error del A Quo radica cuando señala que no existe determinación del monto de la deuda, siendo el monto del préstamo el monto determinado a cancelar haciendo una falsa interpretación de la ley, así las cosas consta de manera fehaciente del documento de préstamo con garantía hipotecaria lo siguiente DECLARAMOS: Que en fecha dos (02) de febrero del año dos m dieciocho (2018), recibimos, con el carácter de préstamo del Ciudadano CARLOS LUIS JAIMES AVILEZ quien es venezolano mayor de edad, soltero, Ingeniero Forestal titular de la cédula de identidad número V. 8. 146.711 domiciliado en la ciudad de Barinas Municipio y Estado Barinas, la suma de NOVENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.90.000.000.000,00) (cumplido lo establecido en el artículo 1879 CC) con un interés mensual del uno por cientos (1%), para ser cancelados en un lapso de un año contados a partir del día dos (02) de febrero del año 2018, y vencido como se encuentra dicho lapso de pago, con la finalidad de garantizar al acreedor el pago del préstamo indicado más los intereses devengados, establecemos en el presente documento un plazo de cuarenta y cinco (45) días fijos, continuos y consecutivos, contados a partir del día siguiente de la fecha de la protocolización y registro del documento de hipoteca de préstamo. Por lo que por el presente documento se obligan a cancelar al ciudadano CARLOS LUIS JAIMES AVILEZ, ya identificado, el dinero que dio en préstamo de NOVENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.90.000.000.000,00) (cumplido lo establecido en el artículo 1.879 C.C) más los intereses correspondientes al uno por ciento (1%) mensual contados a partir del día dos (02) de febrero del año dos mil dieciocho (2.018) Y que para GARANTIZAR (cumplido lo establecido en el artículo 1.879 C.C) al acreedor, que en el presente Documento lo convertimos en acreedor hipotecario, ciudadano, CARLOS LUIS JAIMES AVILEZ ya identificado, el cumplimiento de la obligación mencionada, así como los intereses de la misma también establecidos, se constituye a Su favor HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL y de PRIMER GRADO sobre lo que representa y corresponde a un inmueble de exclusiva propiedad de mi poderdante ciudadana JOSELIN SAILU APONTE CARPIO identificada, el cual consiste de una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (TownHouse) sobre ella construida, distinguida con número B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "VILLA MORICHE situado en la avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de esta ciudad y Municipio Barinas el estado Barinas. Ciudadana Juez Superior Civil en el contrato de préstamo consta suficientemente determinado el monto de la deuda que se reclama y que, a los efectos de garantizar el pago de dicho monto, se constituyó hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble propiedad de la deudora el cual se encuentra perfectamente determinado, el hecho de que en el contrato no esté la palabra "constituyo hipoteca" tal y como alegó el tercero y así lo señala también el tribunal A Quo, no significa que no exista un préstamo con el monto suficientemente determinado y la garantía suficientemente descrita dada en condición de hipoteca tal y como consta fehacientemente, es decir, ahí no hay una formalidad porque ahí consta el precio de la deuda, el tribunal recurrido erróneamente pretende desconocer el monto que entregó en préstamo mi representado a los deudores que constan en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria debidamente registrado, y además el tribunal violenta los artículos relacionados a los Efectos de la Hipoteca con Relación a Terceros poseedores, son ellos el artículo 1.899, 1.900, del Código Civil referidos a las acciones o derecho que le concede la ley al tercero, el tercero no puede discutir el contrato, no puede discutir el fondo el mismo porque el tercero no estuvo ni siquiera presente al momento del préstamo, el tercero lo que tiene es que pagar la deuda, mucho menos en el refinanciamiento que del préstamo se hiciere, son actos permitidos por la ley, hacer restructuración de la deuda, refinanciamiento de la deuda eso lo hacen los bancos constantemente, en cada caso s permitido, y el A Quo violenta el procediendo de Ejecución de Hipoteca. El tribunal señala en el dispositivo de la sentencia lo siguiente: Se colige claramente que en el presente caso que, de la revisión exhaustiva del documento público registrado, se observa que ciertamente, tal y como lo fue alegado por la representación judicial del tercero llamado a la cita el A quo violenta la ley adjetiva civil y violenta el debido proceso de los juicios de ejecución de hipoteca, tal argumento no le está permitido al tercero, éste no puede alegar el fondo, no puede discutir el contrato, el tercero es llamado a la cita para que alegue su derecho de tercería y no puede pasar de allí alegando el fondo ni el contenido del contrato de préstamo, e insisto cuando señalo que el tribunal de primera instancia viola el debido proceso de la Ejecución de Hipoteca, por eso se llama EJECUTAR LA HIPOTECA, incurriendo en error inexcusable tal violación de la ley adjetiva, el requisito que señala el tribunal que presuntamente se violó, no se encuentra violado porque precisamente LO QUE HACE VÁLIDA LA HIPOTECA ES EL PRECIO EL CONTRATO DE PRÉSTAMO, la hipoteca es el accesorio y no hay ninguna forma o norma en la ley de cómo debo decir yo en la redacción el monto de la deuda, ese formalismo no existe, el A Quo no señala la norma, el artículo donde diga cómo se debe expresar, con base a cual formalismo o modelo para que el monto sea determinable, crea un formalismo inexistente, porque para garantizar el pago de una deuda aceptada por las partes mediante documento público consta que se menciona el monto del préstamo y consta la garantía otorgada, en consecuencia ESTA SUFICIENTEMENTE DETERMINADO EL MONTO DE LA DEUDA, y donde el tercero no es parte del mismo en consecuencia, el tercero no puede bajo ningún término o condición oponerse al contenido y fondo del documento de préstamo con garantía hipotecaria debidamente registrado donde consta suficiente y fehacientemente el monto del préstamo, intereses, y la garantía ofrecida también suficientemente identificada y soportada con la certificación de gravamen acompañada.

Que e tribunal A quo está confundiendo el Contrato de Préstamo con el contrato de Hipoteca, incurre en vicio de incongruencia positiva, queriendo decir en este caso particular que la hipoteca es un contrato, no, no es así, LA HIPOTECA ES UN ACCESORIO A UN CONTRATO PRINCIPAL DE PRÉSTAMO TAL Y COMO CONSTA EN AUTOS y la hipoteca se entiende constituida cuando se menciona la garantía que no es otro que el inmueble dado a tal fin, todo lo que menciona la sentencia es un subterfugio para declararla inadmisible, pues lo que menciona que no consta en el documento de préstamo efectivamente si consta en el contrato y de manera determinada y certera, como es:

1.- El Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria se encuentra debidamente registrado.
2. En el Contrato de Préstamo, el monto del préstamo se encuentra debidamente DETERMINADO y es por la cantidad de NOVENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.90.000.000.000, 00) (cumplido lo establecido en el artículo 1.879 C.C) más los intereses correspondientes al uno por ciento (1%) mensual.
3-Subsiste sobre el bien especialmente designado. En consecuencia, se encuentra conformes los requisitos para su procedencia.

Que el tribunal no entiende la existencia de un Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria, en consecuencia, no existe indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada pues la misma, como lo he señalado constantemente, se encuentra suficientemente determinado el contrato de préstamo, y la hipoteca constituye como elemento. Accesorio, la garantía del pago del monto determinado y establecido en el documento, lo que se evidencia el subterfugio incurrido por el A Quo para desestimar la demanda, violentando el procediendo de Ejecución de Hipoteca, incurriendo en error inexcusable.

Incurre la recurrida en vicio de contradicción, cuando señala lo siguiente: "...más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación." (Subrayado y negritas es mío) EL TRIBUNAL ADMITE LA EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN DE PAGAR, de una deuda, de una CANTIDAD DE DINERO (incurre en contradicción) obviamente de un monto determinado, de plazo vencido, liquido y exigible y de seguidas dice que a pesar de todo eso, no se puede "conocer" es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que, según el tribunal, se omitió tal determinación. Resulta sorprendente ciudadana Juez Superior la contradicción en la que incurre el tribunal recurrido, cuando reconoce, por ser obvio y notorio, la cantidad de dinero dado en préstamo, la garantía que se ofrece para garantizar el pago del monto del préstamo, y que se encuentra de plazo vencido para reclamar su pago, precisamente la garantía de la hipoteca es para garantizar el monto del préstamo más los intereses y adicionalmente se estableció así mismo el pago de honorarios profesionales en caso de incumplimiento del préstamo soportado en el Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria, siendo a todas luces causales suficientes para que este tribunal de alzada revoque la sentencia del tribunal de primera instancia por la dad de vicios y violaciones de las normas adjetivas civiles, el cantidad tribunal no menciona cual normativa fue violentada para declarar inadmisible la demanda, como no existe, entonces se va al a la cuestión previa planteada siendo el caso que ese artículo 346 C.P.C ordinal 11 no es aplicable en este caso por las razones de hecho y derecho mencionadas, es decir, el tribunal no tiene argumentos para desestimar la demanda y negar la admisión de la misma, utilizó subterfugios para pretender sustentar su criterio, el tribunal no observa el verdadero contenido del procediendo de Ejecución de Hipoteca, inobserva el contenido del Contrato de Préstamo, inobserva que se constituye en acreedor hipotecario a mi representado para garantizar el pago de la deuda tal y como consta en el documento del Contrato de Préstamo. Que la totalidad del precio, del préstamo con los intereses, está plenamente determinado y garantizado con el inmueble dado en garantía hipotecaria a mi mandante, dejándolo en estado de indefensión total y absoluta.

Que la juez de primera instancia incurre en ultrapetita porque le otorgó al tercero un derecho que no le correspondía que es que no podía atacar los argumentos, que en todo caso le correspondía a los deudores hipotecarios y no los argumentos que protegían sus derechos como tercero, el tercero en el procedimiento de ejecución de hipoteca solamente puede alegar su derecho que no es otro que como tercero poseedor tal y como fue llamado a la cita, el tercero no puede meterse en la controversia, con el fondo de la demanda, a menos que quiera subrogarse para pagar, en consecuencia el tribunal incurre en ultrapetita porque expresamente lo dice el Código Civil que el tercero llamado a la ejecución de hipoteca solamente puede pagar, entonces se extralimita el A Quo porque el tercero sin tener poder de los deudores hipotecarios alegó sobre el fondo, sobre el contrato de préstamo con garantía de hipoteca, el tercero no puede subrogarse para pelear la hipoteca porque precisamente esa es la ventaja de la hipoteca, nadie la puede discutir, no un tercero, únicamente las partes que consten en el contrato suscrito, la norma de los artículos del Código Civil ut supra mencionados condicionan al tercero a lo único que puede alegar a favor de su derecho pero no puede alegar sobre el préstamo sobre el fondo de la controversia, sobre el monto que se dio en préstamo, y eso monto fue garantizado con la totalidad de un bien inmueble, en que parte de la ley dice que el tercero además de poderse subrogar en el pago del deudor puede alegar al fondo del contrato de préstamo con garantía de hipoteca y de la garantía misma. El tercero puede acudir a la cita a decir cuál es el derecho que quiere que se le respete, pero la hipoteca debe ejecutarse porque no existe vicio alguno en el contrato de préstamo, pero tampoco es alegación que le corresponda al tercero, no tiene representación de los deudores hipotecarios, y nos encontramos en presencia de un juicio civil que el silencio de los deudores hipotecarios permite que prospere la ejecución de hipoteca, la cual tampoco pueden discutir los deudores ni hacer oposición que pudiera prosperarles en virtud de la existencia del contrato de préstamo con garantía debidamente registrada, y del documento suscrito de refinanciamiento de la deuda admitido entre las partes y que consta en la presente causa, y que el tribunal de primera instancia pretende desconocer los derechos del acreedor a quién represento. Ciudadana Juez Superior, la acreencia de la hipoteca es a instancia de parte agraviada y si el deudor no se opone, es perfecta y procede su ejecución, es decir, el deudor hipotecario tiene 6 causales contemplados en el Código Civil para oponerse, sino se encuentra enmarcado en ninguno de esos numerales entonces se procede a la ejecución, igual pasa con el tercero llamado a la cita, y en este caso la ley adjetiva civil no le da norma alguna para oponerse a la ejecución de hipoteca, únicamente puede subrogarse a la deuda, es decir, puede pagar, mas nada, el tribunal recurrido no menciona ninguna norma del Código Civil que permita declarar la inadmisibilidad de la pretensión hace uso de lo alegado por el tercero referido a la cuestión previa del artículo 346 C.P.C ordinal 11, primero que ese derecho no le está permitido al tercero, segundo, que no es aplicable al caso que nos ocupa por todas las razones de hecho y derecho supra suficientemente explicadas y fundamentadas conforme a la ley. El tribunal llevó la presente causa como si fuese un juicio ordinario, desconociendo, insisto, el procedimiento de ejecución de hipoteca, incurriendo en violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva al no llevar el procedimiento de hipoteca enmarcada dentro de los seis (6) numerales taxativamente contemplados para poder hacer oposición a la hipoteca, establecido en la ley del artículo 1.907 del Código Civil, que dice:

Código Civil Artículo 1907 Las hipotecas se extinguen:

1°. Por la extinción de la obligación.

2°. Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865

3°. Por la renuncia del acreedor.

4°. Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5°. Por la expiración del término a que se las haya limitado.

6°. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

Que la sentencia apelada desestima el monto establecido el cual comprende la garantía de pago, el documento constitutivo del contrato de préstamo establece claramente la cantidad de dinero dada en préstamo y así lo declaró el mismo tribunal, es decir, el tribunal reconoció la existencia de una deuda, de un dinero y que se encontraba de plazo vencido, entonces como dice y contradice que no está determinado dicho monto, el documento lo dice clarito, el préstamo es de 90.000.000,00 millones de bolívares y para garantizarlo se pone en garantía de hipoteca de primera grado un inmueble y se describe el inmueble. Citó el artículo 1.899 del Código Civil. Que es evidente que se pretende configurar un fraude a ley, y que este honorable Tribunal de Alzada no debe permitir tal situación.

Que los demandados y mucho menos la sentencia aquí recurrida, explana en que estriba, específicamente, en su caso, la violación de la Ley. No es posible en buen derecho positivo, por el carácter taxativo de la norma contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, invocar el artículo 346 a través del ordinal 11, y, dar por hecho, como probado per sé, la negativa de admitir la demanda y dar por terminado el juicio, no es procedente tal pretensión, sin que se invoque, como principal, los derechos que se acredita el acreedor y de la obligación principal que consta en los contratos suscritos del cumplimiento del pago del monto determinado, al no hacerlo así los demandados (Debido Proceso) y, al avalarlo la sentencia recurrida a través de la declaratoria con lugar la cuestión previa de la recurrida, incurrió, dicha sentencia recurrida, en el vicio de infracción de normativa de orden público contenida en el artículo 1.879 C.C, por falsa, errónea aplicación e interpretación de la norma; igualmente, incurrió la recurrida en Defecto de Actividad, al no aplicar el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a lo alegado y probado por la parte demandante conforme al ordenamiento jurídico aplicable, ya que ésta, la parte demandante, invocó en su demanda los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1263, 1269 y 1.877 del Código Civil, y los artículos 660, 661, 662 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y que el A quo inobservó y desaplicó las normas adjetivas mencionadas incurriendo en error inexcusable.

Que expresamente los artículos citados de las normas procedimentales el Tribunal al cuarto dia no acreditare, en este caso, el tercero haber pagado se procederá al embargo del inmueble y se continuará el procedimiento hasta sacar a remate el inmueble procederá, es decir, el tercero, como lo he señalado suficientemente, sólo puede pagar la deuda a los fines de subrogarse la misma, no le concede la ley la facultad de oponerse al fondo de la demanda, no puede oponerse al contrato alegando subterfugios que de alguna manera convalidó el tribunal de primera instancia desnaturalizando el proceso de Ejecución de Hipoteca, a pesar que en el momento oportuno solicité que decretara el embargo incurriendo el tribunal recurrido en silencio al no aplicar correcta y oportunamente la ley, incurriendo a la vez en retardo procesal causando daños de tipo patrimonial a mi representado, la ley adjetiva civil, procedimental, ha sido desconocida groseramente, al tribunal desaplicar las normas y permitir al tercero oponerse alegando una cuestión previa que no le corresponde a él, que quién podía alegarlo eran los deudores del préstamo con garantía hipotecaria que constan en el contrato, es decir, a las partes en el contrato de préstamo, el tercero no es parte y más grave aún es cuando el tribunal de primera instancia no indica la ley, la norma que le permita al tercero ejercer dicha defensa de fondo, atacar el fondo de la demanda, además de ser falso de falsedad absoluta que el monto del préstamo no esté determinado en el contrato de préstamo pues de una simple lectura se determina que efectivamente se encuentra establecido el monto del préstamo, más los intereses y a tal efecto de garantizar el pago se dio en garantía hipotecaria un inmueble plenamente identificado. Como consecuencia de ello incurrió, la sentencia recurrida, en ultrapetita, al dar por probado per sé, que el monto de la deuda no está determinado, sin que la parte demandante lo alegara, permitiendo hacerlo al tercero y no señalando que artículo de la ley le permite al tercero llamado a la cita hacerlo. Por ello, entre los demás vicios incurridos es que debe anularse, revocarse la sentencia recurrida del Tribunal Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Ciudadana Juez Superior, si los demandados por Ejecución de Hipoteca, entiéndase deudores partes del contrato, teniendo la facultad otorgada por la ley para hacerlo, hasta la presente no han invocado a su defensa algún vicio o defecto que pudiera contener el contrato suscrito entre las partes, no podía la recurrida permitir que el que no es parte en un contrato se oponga al fondo de la demanda, desaplicando el artículo 1.899 del Código Civil, así mismo, desaplicó el artículo 1.900 del Código Civil. Nos dice el procesalista Emilio Calvo Baca en su obra Código Civil Comentado y Concordado respecto a los artículos supra señalados qué, la jurisprudencia establece lo siguiente: "En vista de la naturaleza especial de la hipoteca que constituye garantía real y específica sobre un inmueble afecto al pago de la deuda, el legislador no da a terceros el recurso de hacer oposición al embargo decretado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, desde luego que el acreedor hipotecario puede, de conformidad con el artículo 1.899 del Código Civil, puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar aunque esté poseída por terceros... ΕΙ tercer poseedor, no obstante, goza de una acción mucho más eficaz para obtener la protección de sus derechos, cual es la de hacer oposición al procedimiento mismo de la ejecución de la hipoteca, CUANDO SE EXCLUYE SU NOMBRE DE LA SOLICITUD, A LOS FINES DE LA INTIMACIÓN DEL PAGO, PUEDE PEDIR Y OBTENER LA REPOSICIÓN DEL PROCEDIMIENTO AL ESTADO DE QUE SE LE CONMINE TAMBIÉN, JUNTO CON EL DEUDOR, AL PAGO DE LA OBLIGACIÓN." JTR, Vol. II, pág. 316; DFIC1/ 12-5- 52. (Negrillas y mayúsculas es mío). La norma y jurisprudencia transcripta establece que el tercero solo puede hacer oposición en caso de que haya sido excluido en la demanda de intimación al pago, solicitando la reposición del procedimiento al estado de que se le intime junto al deudor principal al pago de la obligación, es decir, como lo he señalado suficientemente, el tercero solo puede subrogarse la deuda pero en ningún caso puede objetar el contrato y opinar sobre el fondo de la demanda al no ser parte del mismo y menos hacer oposición oponiendo cuestión previa en virtud de que no existe norma que le conceda ese derecho, por esa razón es que denuncio el vicio de Ultrapetita en el cual incurrió el tribunal recurrido y que como consecuencia del desconocimiento del procedimiento de ejecución de hipoteca la sentencia debe ser declarada nula y revocada. No puede el tercero, ciudadana Juez Superior, hacer oposición al pago, no puede alegar cuestión previa, el tercero no es parte es el contrato, solamente puede darse por intimado y pagar la deuda, más nada.

Que el monto del préstamo está suficientemente determinado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar aunque esté poseída por terceros, este dispositivo legal tiene su fundamento en la naturaleza real del derecho que la hipoteca confiere a su titular (Jus in re) y que se traduce en dos atribuciones esenciales:

a) El derecho de preferencia, y b) el derecho de persecución, en virtud del cual el acreedor hipotecario tiene la prerrogativa de seguir la cosa gravada cualesquiera sean las manos en que se encuentren.

Que el tercer poseedor no goza de la protección posesoria sino del derecho de subrogarse en la deuda, es decir, pagar, o de hacer oposición conforme lo establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y que contempla 6 motivos para oponerse y que en la presente causa no existe motivo para que proceda oposición del tercero violentando la recurrida, repito, el procedimiento de ejecución de hipoteca, en consecuencia, estamos en presencia manifiesta de una infracción de ley por falsa, errónea interpretación y aplicación de los artículos supra señalados y, por supuesto, del artículo 257 constitucional.

Que la sentencia recurrida, contradictoria e incongruentemente, como consta de lo demandado, no acredita, previamente, a través de causal taxativa la procedencia de la oposición que pudiere hacer el tercero tantas veces explicado, el tercero no ofreció el pago intimado ni tampoco tiene causal posible conforme a la ley para oponerse, lo acepta la recurrida en infame infracción de Ley al no señalar la norma que permita al tercero oponerse al contrato de préstamo mucho menos al fondo de la demanda por no ser parte. Sin que haya o exista norma jurídica que así lo interprete: inexplicablemente, sin invocación de algún literal contemplado en el artículo 663 C.P.C que, es el único a través del cual, taxativamente, se puede oponer, que permita, en algún caso, la declaratoria con lugar la cuestión previa, por lo que la recurrida incurre, también, en falsa, errónea interpretación y aplicación de los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, de igual manera sucede con el artículo 346 ordinal 11 C.P.C pues el mimo señale que el demandado podrá oponer cuestión previa, siendo el caso que el tercero es llamado a la cita para que pague la deuda, siendo los demandados los acreedores, el tribunal incurre en falsa interpretación y errónea aplicación de los artículos ut supra mencionados cuando le concede al tercero llamado a la cita el carácter de "demandado cuando ni siquiera es parte en el contrato, el llamado a la cita no puede oponer el artículo 346 ordinal 11 C.P.C, por esa razón no fueron contradichos tales cuestiones previas, se presume que el juez conoce el derecho y debía seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca no por el juicio ordinario, es FALSO de la "frase sacramental que alude el tercero y de la cual hace uso la recurrida pues en el contrato de préstamo consta suficientemente y de manera determinada el monto del préstamo más los intereses y que ese documento se obligan a cancelar al ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez el dinero que dio en préstamo de NOVENTA MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 90.000.000.000,00), de seguidas consta en el contrato: "Y que para GARANTIZAR al acreedor, que en el presente documento lo convertimos en acreedor hipotecario, ciudadano CARLOS LUIS JAIMES AVILEZ, ya identificado, el cumplimiento de la obligación mencionada, así como los intereses de la misma también establecidos, se constituye a su favor HIPOTECA CONVENCIONAL ESPECIAL y de PRIMER GRADO sobre lo que representa y corresponde a un inmueble de exclusiva propiedad de mi poderdante ciudadana JOSELIN SAILU APONTE CARPIO, identificada, la cual consiste en una parcela de terreno...". Ciudadana Juez Superior, la recurrida confunde erróneamente el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de un inmueble que además se encuentra determinado el monto del préstamo, los intereses, y los gastos de cobranza que se ocasionen, el inmueble se encuentra plenamente identificado, no existe vicio que pudiera hacer nulo el contrato de préstamo entre las partes otorgantes, es errónea la interpretación que hace del contrato el tribunal recurrido, se contradice el tribunal de primera instancia al señalar que no está determinado el monto garantizado cuando si existe claramente, es decir, en el documento de contrato de préstamo se determinó el monto del préstamo otorgado de noventa mil millones de bolívares (Bs.90.000.000.000,00) y para garantizar dicho monto se constituye la garantía, en el presente caso, el monto del préstamo está determinado y el inmueble es la garantía del cumplimiento del monto del préstamo, solo una mala interpretación por parte del A Quo y la inobservancia del último aparte del artículo 257 constitucional que establece: "...No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales". El errado criterio interpretativo de la recurrida, el error de interpretación del artículo 1.879 del Código civil conlleva a una sentencia llena de vicios, incongruencias, inobservancias de la ley adjetiva, de desatenciones a normas constitucionales y del debido proceso que hace se declare con lugar la cuestión previa planteada por el tercero e inadmisible conforme al artículo 341 C.P.C, errado criterio de la juzgadora recurrida cuando interpreta que no está en el contrato el monto determinado que se garantiza con el inmueble, se constituye hipoteca convencional y en primer grado a favor del acreedor para garantizar el pago que obviamente consta en el contrato de préstamo un bien inmueble propiedad de la deudora que consta de certificación de gravámenes aportada a la causa, igualmente el contrato de préstamo se encuentra debidamente registrado, en consecuencia el tribunal de manera absurda hace un análisis errado del artículo 1.879 C.C, la cantidad determinada de la garantía es el mismo préstamo obviamente la garantía cubre el monto del préstamo, en ese sentido, se estableció que para GARANTIZAR el pago del préstamo se constituyó hipoteca sobre un inmueble, pretendiendo el A Quo formalismos infundados por demás, utilizando subterfugios alejados de lo probado mediante documentos públicos, argumentos no alegados por parte de los demandados acreedores, el A Quo no permitió que los demandados contestaran, se opusieran en su oportunidad a algún literal de los contemplados en el artículo 663 C.P.C al declarar con lugar la cuestión previa por mala interpretación, y le permite a un tercero derechos que la misma ley no le permite, siendo la sentencia nula y susceptible de ser revocada. La solemnidad del contrato de hipoteca es el registro de la misma no una forma de redacción o mala interpretación.

Que se contradice el A Quo, cuando señala que: "del documento público registrado se observa como lo alega el representante del Tercero Llamado a la Cita, que en dicho instrumento no se indicó el monto hasta por el cual se hizo la hipoteca..." "...y por una cantidad determinada de dinero pues existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero "garantizada con hipoteca, de seguidas dice: "...más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación." El tribunal recurrido incurre en errónea interpretación del Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria, le da una mala lectura el contrato y se confunde y contradice a la vez, pues consta del contrato de manera fehaciente todo lo que señala, así las cosas, consta el monto del préstamo, consta la obligación de pagar un monto determinado de dinero, que está de plazo vencido, que es líquido y exigible, y consta de manera inequívoca el monto hasta por el cual quedó gravado el bien inmueble garantizado con hipoteca, de manera que los subterfugios utilizados para tratar de desestimar la demanda deben ser revocados por esta instancia superior impidiendo la convalidación de vicios y errores inexcusables desde ya señalados y denunciados, que la cuantía indeterminada es una pretensión cuyo valor económico no puede determinarse, ni de forma relativa, no siendo este el caso. Se reclama según contrato de préstamo una cantidad de dinero determinada y garantizada con el inmueble gravado a tal efecto, dado en garantía de pago.

Que el monto máximo del gravamen está determinado en el documento y es precisamente el monto del préstamo, en la hipoteca de mutuo o cerrada, se indica el valor por el cual se constituye la garantía, el termino y sus intereses; en la Hipoteca Abierta o Cuantía Indeterminada, cuando la hipoteca es indeterminada se requiere carta de aprobación del crédito firmado por el acreedor hipotecario, en la que se establezca la cuantía, nótese que en ningún caso interviene un tercero, únicamente las partes del contrato.

Que el Tribunal recurrido violenta el ordenamiento jurídico que conlleva normas sustantivas y adjetivas que determinan el proceso de ejecución de hipoteca y de las limitaciones del llamado a la cita que el A Quo le concede lo que no está contemplado en la norma, que establecen en forma clara, expedita y taxativa de cuáles son las causales que se encuentran contempladas en el artículo 663 C.P.C, dice el ordinal 5to de la ley adjetiva "por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. De lo planteado deviene que no existe causal para desestimar la acción, para que el llamado a la cita pueda oponerse conforme a la ley. Cuando la norma contenida en el artículo 663 C.P.C, señala "Motivos de Oposición" está determinando por demás expresa que, a las causales a las que se refiere, tienen carácter taxativo, es decir, que la pretensión demandada sólo puede demandarse y proceder si sólo se subsume en ellas, sin error entre ellas al momento de dicha subsumisión de causal invocada o la negativa de causales fuera de ellas. Tal claridad y determinación precisa es la que garantiza la procedencia de la demanda en ello estriba el carácter taxativo.

Que igualmente, en sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia número 595 de fecha 7 de noviembre del año 2.022, se asentó: "...la falsa aplicación de una norma jurídica ocurre cuando el juez aplica una norma jurídica a una situación fáctica que no está comprendida en el precepto. Es decir, la falsa aplicación ocurre cuando un hecho que ha sido establecido por el sentenciador se califica mal y, en consecuencia, se subsume en una norma jurídica, la cual no debía regular la situación planteada en el proceso...".

B

INFRACCIÓN DE LEY, POR HABER INCURRIDO EN EL VICIO DE OMISIÓN DE NORMA DE ORDEN PUBLICO CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 660, 661 y 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Que de los anteriores artículos ut supra mencionados, cuando el A Quo no procede conforme al procedimiento adecuado de ejecución de hipoteca pues se presenta la anómala situación de un tercero que pretende cuestionar la legitimidad de la hipoteca siendo un tercero llamado a la cita cuyo derecho se subsume a subrogarse la misma, y que en caso de que considere algún otro derecho, la vía procesal a que debe acudir no puede ser la incidental y posesoria de oposición al embargo, sino otras vías diferentes donde puedan ser planteadas y resueltas sus pretensiones, pero jamás aquí.

La Ley no autoriza el recurso de cuestión previa al tercero llamando a la cita, estaría enervando y anulando por vía incidental el derecho de persecución de la cosa en manos de quien se encuentre, no existe la infracción a que hace referencia la recurrida

Lo expuesto en buen derecho positivo, determina, plena y fehacientemente que, en el contrato de préstamo en el que se funda la demanda, no es oponible a mi representado por el llamado a la cita, que las actuaciones subsiguientes a causa y consecuencia del contrato de préstamo en cuestión, no es oponible a mi representado al no ser parte del contrato el tercero poseedor. Inexplicablemente. omitió la sentencia recurrida las causales de oposición permitidas al tercero (art. 633 C.P.C) al extremo de decir que esta alegación fue resuelta en incidencia relacionada con cuestiones previas del artículo 346 ordinal 11 C.P.C permitiendo al llamado a la cita hacer Defensa de Fondo Igualmente asienta la sentencia recurrida, falsamente, que esta parte no determinó el monto garantizado en la hipoteca a pesar de constar en autos lo contrario mediante documentos públicos en la que, expresamente, se señalan.

C

Infracción de ley, por haber incurrido en el vicio de omisión y errónea interpretación del contenido normativo de los artículos 1.877, 1.879, 1.890, 1896, 1.899, 1.900, 1.907 y 1.908 del código civil, es decir, silencio de prueba y, como consecuencia de dicha infracción ocurre la infracción de defecto de actividad al que se refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto la Doctrina de la Sala Constitucional, aplicada, reiterativamente, por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al llamado Silencio de Pruebas, han asentado:

EL artículo 509 del Código de Procedimiento Civil de nuestro ordenamiento jurídico adjetivo determina que los jueces deben examinar todas las pruebas producidas, para luego de examinarlas, a explanar su convicción basada en la ley que, las mismas deben ser declaradas inadmisibles, impertinentes, favorable o desfavorable, so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba, el cual comporta además infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, motivación inadecuada (en caso de casación Art. 313, Ordinal 1°).

Que como es lógico en la sentencia se hace la decantación del proceso. Mediante razonamientos basados en el marco legal vigente aplicable. No bastando hacer referencia a las pruebas, ni siquiera resumirías ni transcribirlas, para con ello creer que se satisface la exigencia normativa contenida en el artículo 509 y la lógica en cuanto a la motivación, no, es necesario, menester estudiar las pruebas, analizarlas, compararlas entre sí, para concluir determinando los hechos que se consideran probados, todo con fines de plasmar en la sentencia la convicción legal del juzgador motivación legal de su apreciación que tendrá como consecuencia el dispositivo del fallo, legalmente, obtenido. Sin ello, existirá, en todo caso, el vicio de silencio de prueba y, por supuesto, defecto de actividad por infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se denuncia en la presente causa.

D

INFRACCIÓN DE LEY, POR HABER INCURRIDO EN EL VICIO DE OMISION DEL CONTENIDO NORMATIVO DEL ARTÍCULO 509 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ES DECIR, SILENCIO DE PRUEBA, COMO CONSECUENCIA DE DICHA INFRACCIÓN, OCURRE LA INFRACCIÓN DE DEFECTO DE ACTIVIDAD AL QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Y, POR SUPUESTO, LA OMISIÓN EN LA APLICACIÓN DEL PRICIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

Que no consta la prueba escrita exigida por la ley de la existencia de disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, es decir, la parte llamada a la cita no cumple con lo contemplado en el artículo 663 ord. 5 C.P.C el tercero no anexó a su escrito de oposición prueba escrita, por lo que incurrió la recurrida en silencio de prueba y omisión de aplicación del principio de comunidad de la prueba.

Que es evidente que la sentencia recurrida por lo expuesto en este punto y los otros puntos de este escrito de informe debe ser revocada, por carecer de la motivación que corresponde tanto en los hechos como en el derecho, igualmente, es contraria al numeral 4º y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de ello, no se atiene a lo ordenado por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por lo que, repito, es procedente de pleno derecho la revocatoria de la sentencia recurrida. Así se pide, muy respetuosamente, en buen derecho positivo vigente basado en la tutela judicial efectiva.

E

INFRACCIÓN DE LEY, POR HABER INCURRIDO EN EL VICIO DE OMISION DEL CONTENIDO NORMATIVO DE LOS ARTICULOS 26 Y 49 CONSTITUCIONAL, ARTÍCULO 6 DEL CÓDIGO CIVIL, 12, 212 Y 509 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ES DECIR, INFRACCIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, LEYES DE CONTENIDO DE INTERÉS AL ORDEN PÚBLICO, DEFECTO DE ACTIVIDAD Y SILENCIO DE PRUEBA.

Sorprendentemente dice la sentencia recurrida en una de sus partes: "...más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación."

Que se le había señalado al a quo, que debía seguir el procedimiento de ejecución de hipoteca conforme al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, el a quo ignoró el pedido de no admitir la demanda pretendiendo fundamentar su decisión sin normas legales aplicables al procedimiento y, en la sentencia recurrida, infringe el artículo 26 y 49 Constitucional, artículo 6 del Código Civil, artículos 12, 212 y 509 del Código de Procedimiento Civil, valora dicha cuestión previa sin fundamento jurídico legal que la sustente. Así se aprecia fehacientemente de la misma sentencia recurrida citada al, simplemente, ignorar que la prueba aportada al proceso junto con el escrito del libelo de demanda, trata de documentos públicos, lo cual, es un cercenamiento al debido proceso, el derecho a la defensa y, por supuesto, una violación a la tutela judicial efectiva. Que tan graves violaciones determinan la revocatoria de la sentencia recurrida, asi se solicita, muy respetuosamente.
F

INFRACCIÓN DE LEY, POR HABER INCURRIDO EN EL VICIO DE OMISION DEL CONTENIDO NORMATIVO DE LOS ARTÍCULOS 26 Y 49 CONSTITUCIONAL, ARTÍCULO 6 DEL CÓDIGO CIVIL, 290, 291, 294, 295 y 296 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ES DECIR, INFRACCIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, LEYES DE CONTENIDO DE INTERÉS AL ORDEN PÚBLICO.

En fecha cuatro (04) de agosto 2023, sorprendentemente el tribunal recurrido estampa un auto lo siguiente: "Vista la diligencia de fecha 01/08/202, por el abogado en ejercicio JOSÉ LUBIN VIELMA VIELMA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No- 25.649, actuando en representación del ciudadano CARLOS LUIS JAIME AVILES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No- 8.146.711, según consta en autos, mediante la cual apela a la SENTENCIA INTERLOCUTORIA, dictada en fecha 27/07/2023, por éste Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, OYE DICHA APELACIÓN EN UN SOLO EFECTO, de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, y ordena remitir el expediente original por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución al Tribunal Superior competente, conforme la prevé el artículo 295 ejusdem. Líbrese oficio y cómputos."

Del auto del Tribunal de primera instancia supra señalado, se desprende que incurrió en violación del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva creando incertidumbre, incongruencia y desconocimiento de la ley adjetiva al no dar certeza de los actos jurídicos posteriores a la apelación acordada.

Consta del mencionado auto, que el Tribunal recurrido se contradice cuando señala que la sentencia es interlocutoria y que la oye a un solo efecto pero a la vez tiene fuerza definitiva, es decir que extingue el proceso, le pone fin al juicio, se contradice, cuando la oye en un solo efecto y señala el artículo 291 de la norma procedimental y ordena remitir el expediente original por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva conforme lo prevé el artículo 295 ejusdem, incurriendo en incongruencia en la aplicación de dicha norma pues la misma, indica que cuando es a un solo efecto el Tribunal remitirá con oficio al Tribunal de Alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, siendo el caso, que consta en el oficio y en la presente causa que el Tribunal remitió el expediente completo en su totalidad sin dar cumplimiento a la norma que menciona en dicho auto. en consecuencia, incurre en violación del debido proceso teniendo que solicitar a esta instancia mediante escrito que aclare la disconformidad de la norma aplicable acorde, dando visos de desconocimiento de la norma aplicable, por lo tanto es contradictorio el auto del tribunal, confunde la norma aplicable violentando el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, el Tribunal A Quo con el acto incurrido, viola la norma del artículo 257 constitucional que señala que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, desconociendo que la ley procesal garantiza eficacia y uniformidad en los trámites, el tribunal desconoce la importancia del proceso y de la actividad adjetiva de la ley, incurriendo en error inexcusable, siendo causal de reposición y nulidad de todo lo actuado, y así lo señalo al Tribunal. La norma rectora del Capítulo III, articulo 206 del Código de Procedimiento Civil establece: "Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez".

INFORMES EN ALZADA DEL TERCERO POSEEDOR LLAMADO A LA CAUSA.

Por su parte el apoderado judicial del tercer poseedor abogado CESAR ALBERTO QUIROZ SEPULVEDA, lo hizo en los siguientes términos:

Que se observa una demanda de ejecución de hipoteca con múltiples incoherencias y vicios que hacen inexistente esta última, precisamente por ser fruto espurio de las malas intenciones del abogado THELMO AQUILES ARBOLEDA SALMON, de ejecutar la hipoteca para realizar un cobro de bolívares simulado y de tal manera adquirir la propiedad del inmueble consistente en una vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (Town House) Numero B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "Villa Moriche", parroquia Alto Barinas, municipio y estado Barinas.

Que en ningún momento existió, ni existe la deuda mencionada en el documento contentivo del préstamo con garantía de hipoteca, las pretensiones dolosas del abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, lo llevaron a realizar una serie de artificios y maquinaciones dolosas para crear un supuesto crédito a favor de su amigo Carlos Luis Jaimes Avilés, quienes en concierto para delinquir con funcionarios del Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, incurrieron en el delito de DEFRAUDACION, tipificado en el artículo 463 numeral 3 del Código Penal, sin perjuicio de la consumación de otros delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción.

Que el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, tenía previo y pleno conocimiento de que el inmueble la vivienda unifamiliar de dos (2) plantas (Town House) Numero B-02, que forma parte del Conjunto Residencial "Villa Moriche" al momento del registro del préstamo con hipoteca (viciada de nulidad), no era propiedad de su representada JOSELIN SAILU APONTE CARPIO, precisamente porque el día 11 DE ENERO DE 2021 (el mismo abogado) Thelmo Aquiles Arboleda Salmon había entregado el inmueble al nuevo propietario MICHAEL ALEXANDER CARRENO SANCHEZ, y había retirado los pocos muebles y enceres que permanecían en ella, firmando el correspondiente recibo, siendo que dicho recibo original fue consignado por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, como anexo demanda de simulación que presentó en fecha 24-05-21 y que cursa ante el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL CIVIL MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, el cual corre agregado a los autos del EXPEDIENTE EH21-V-000015, y fue promovido en copia certificada en el lapso probatorio de la cuestión previa opuesta.

Que el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, en su desmesurado afán de recuperar la aludida vivienda unifamiliar ha realizado una serie de artimañas y maquinaciones tendientes a recuperar la referida vivienda, entre ellas ha simulado una deuda de sus mandantes JOSELIN SAILU APONTE CARPIO y RICARDO JOSE VALERO GRANADILLO amigo CARLOS LUIS JAIMES AVILES, creando un contrato de préstamo simulado (inexistente) con garantía de hipoteca (viciada de nulidad), teniendo pleno conocimiento de que la vivienda no era propiedad de sus mandantes para el momento del registro del préstamo y la hipoteca viciada, por ello demandó la nulidad por simulación en la que buscó a su abogado amigo por más de 40 años ALEXIS MANUEL HERNANDEZ DIAZ (existe entre ellos juicios donde aparecen como contra partes y en otro Thelmo Aquiles Arboleda Salmón como apoderado de Alexis Manuel Hernández Díaz, tengo la prueba y oportunamente la aportare), y lo designó para que asistiera al codemandado TULIO DANIEL VALERA CABRERA, además ha realizado varios hechos que analizados en conjunto configuran un FRAUDE PROCESAL en el que participan Thelmo Aquiles Arboleda Salmón, TULIO DANIEL VALERA CABRERA, CARLOS LUIS JAIMES AVILES y otras personas que actúan en concierto.

Que en el Capítulo Tercero del Escrito contentivo de la Oposición al pago del crédito garantizado con hipoteca, procedí a OPONER LA CUESTION PREVIA PREVISTA EN EL NUMERAL 11 DEL ARTICULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, esto es Articulo 346 ejusdem. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las siguientes cuestiones previas
(Omissis)

11 La Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. (Sic)…”

Ciudadana Juez Superior, de la revisión del documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca (viciada de nulidad) inscrito bajo el número 2021.244, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, de fecha 28 de abril de 2021, el cual aparece en original, agregado a los autos a los folios 08 al 11, ambos inclusive, se infiere la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar "se constituye hipoteca hasta por la cantidad de xxx dicha omisión constituye un vicio que produce la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a lo establecido en el ARTICULO 1.879 DEL CÓDIGO CIVIL Al respecto, la SALA DE CASACION CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia 657 de fecha 30-11-11, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Andueza, estableció.
(Sic) Refiriéndose a la exigencia contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, sobre cuya supuesta errónea interpretación se fundamenta la presente denuncia, el ad quem acotó en la recurrida, el criterio contenido en sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003, para resolver el recurso de casación N° 0755, caso: Sirleny Jaimes Mora de Galvis contra Sigifredo Carrascal Ortega, exp N° 02-267, mediante el cual esta Sala dejó establecido lo siguiente.
El artículo 1879 del Código Civil establece que la hipoteca "no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.

En el caso concreto, y así se evidencia de la recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente. Por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1.879 del Código Civil:
(...Omissis...)

Existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero "garantizada con hipoteca", más si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el cuanto garantizado con hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala).

Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso..." (Negrillas de la Sala).
(Omissis.).

En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio "existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca", declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 ejusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.

De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...". (Negrillas de la Sala).

En el criterio en mención, se ratifica la obligatoriedad que existe, en cumplimiento del artículo 1879 del Código Civil, de determinar en el documento constitutivo de la hipoteca, como requisito indispensable para su validez la cantidad garantizada, y se señala adicionalmente, que el cumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 11 del artículo 346 del código en referencia, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción.

Ello, sirvió de fundamento al ad quem para declarar inadmisible, como va se indicó, la ejecución de hipoteca en el sub iudice, y la Sala encuentra, y debe dejar determinado en el presente fallo que, pese al desacuerdo manifestado por el recurrente respecto a dicha determinación, en el caso particular, por cuanto el documento respectivo no cumple con el requisito en referencia, la ejecución de hipoteca demandada, fue admitida contrariando la disposición legal contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, y al declararlo de dicha manera, el sentenciador de la instancia superior, lejos de haber interpretado en forma restrictiva, la norma denunciada como infringida, la aplicó en su preciso espíritu y razón, lo cual constituye motivo suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide (Sic).

De la revisión del documento presentado por la parte demandante, como instrumento fundamental de la acción (solo en lo que respecta al documento registrado contentivo del contrato de préstamo con garantía real de hipoteca (viciada de nulidad) inscrito bajo el número 2021.244, asiento Registral I del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, de fecha 28 de abril de 2021) se infiere que dicho documento de contrato de préstamo con derecho real de hipoteca, tantas veces referido, no contiene los requisitos mínimos establecidos en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil. para que procediera a admitirse la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y subsiguientes ejusdem, es por lo que no podía admitirse la demanda presentada por el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilés, a tenor de lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por existir la disposición (norma) expresa de la Ley, siendo precisamente el articulo 661 ejusdem, cuando en su numeral 2, establece que las obligaciones que garantiza la hipoteca son liquidas y de plazo vencido, pero resulta ciudadana Juez, que la hipoteca no fue constituida por una cantidad determinada de dinero y por ende, es inexistente, a tenor de lo establecido en el artículo 1.879 del Código Civil. Que estipula:

"La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero" (subrayado y negritas es mío)
Por tal motivo, el Tribunal de Instancia al revisar que el documento presentado como constitutivo de la hipoteca no llenaba los requisitos mínimos establecidos en la aludida norma, en lo que respecta a determinar (como requisito indispensable para su validez), la cantidad garantizada, y por consiguiente, el incumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 11° del artículo 346 del código en referencia, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción.

SEXTO en el Tribunal de Instancia, al tercer día del lapso previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, procedí en representación de mi mandante a realizar la correspondiente oposición al pago alegando cuatro hechos, previstos como motivos en la referida norma.

Seguidamente el tercer poseedor procedió en cuanto a los hechos constitutivos lo subsumió en las causales de oposición a la ejecución de hipoteca, ut supra transcrito en el texto de este fallo.

UNICO

Ahora bien, una vez establecido los argumentos constitutivos para la solicitud de la ejecución de hipoteca, la oposición a la ejecución y cuestión previa, se establece que la apelación que aquí se decide consiste examinar lo correspondiente a la decisión de la cuestión previa antes dicha, y determinar si la decisión recurrida según la cual declaró con lugar el Tribunal recurrido la misma contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el ciudadano Richard Droubi Yza, a través de su apoderado judicial abogado Cesar Alberto Quiroz Sepúlveda, se encuentra o no ajustada a derecho, y en virtud de ello, revocar, modificar o confirmar la misma.

PREVIO:

Seguidamente procede este Tribunal Superior a pronunciarse en relación a las denuncias formuladas por la parte actora recurrente en la persona de su apoderado judicial abogado Lubin Vielma Vielma en su escrito de informes de manera discriminadas como lo es la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Es de destacar que el procedimiento de hipoteca se encuentra dentro de los juicios ejecutivos, que trascienden en el titulo con tal carácter a la que el Legislador le ha atribuido tales cualidades. En el caso de autos como se expresó anteriormente se circunscribe a la revisión de las consideraciones a las que arribó la Juez en su raciocinio lógico jurídico que la llevo a declarar con lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. Dado que la cuestión previa opuesta, por razones lógicas jurídicas debe ser en consecuencia analizada los hechos que constituyen la pretensión contenida en el libelo de la demanda, dada su consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar, sin haber entrado a análisis y pronunciamiento de la oposición aducida de acuerdo al contenido del artículo 663 del citado Código.

Se observa en el contenido del escrito de informes de la parte demandante que denuncia los siguientes vicios de la sentencia recurrida bajo los siguientes particulares:

A: Vicio de infracción de ley, de normativa de orden público contenida en el artículo 1879 del Código Civil, por falsa, errónea interpretación y aplicación del mismo e igualmente defecto de actividad al no atenerse a lo alegado y probado por las partes como lo ordena el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de ello incurrió en ultrapetita al dar por probado la inadmisibilidad de la demanda, sin acreditarse, probarse a través del artículo 1899 del Código Civil los efectos de la hipoteca con relación a terceros poseedores.

B: Infracción de ley, por haber incurrido en el vicio de omisión de la norma de orden público contenida en los artículos 660, 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil.

C: Infracción de ley por haber incurrido en el vicio de omisión y errónea interpretación del contenido normativo de los artículos 1877, 1879, 1890, 1896, 1899, 1900, 1907 y 1908 del Código Civil, es decir, el silencio de prueba y como consecuencia de dicha infracción ocurre la infracción de defecto de actividad al que se refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

D: Infracción de ley por haber incurrido en el vicio de omisión del contenido normativo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es decir, silencio de prueba, como consecuencia de dicha infracción ocurre la infracción de defecto de actividad al que se refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y por supuesto la omisión den la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que por ello la sentencia carece de motivación que corresponde en los hechos como en el derecho, es contraria a los numerales 4º y 5º del artículos 243 del Código de Procedimiento Civil.,

E: Infracción de ley, por haber incurrido en el vicio de omisión del contenido normativo de los artículos 26 y 49 Constitucional, articulo 6 del Código Civil, 12, 212 y 509 del Código de Procedimiento Civil, es decir, infracción da la tutela judicial efectiva, debido proceso, leyes de contenido de interés al orden público, defecto de actividad y silencio de prueba.

F: Infracción de ley por haber incurrido en el vicio de omisión del contenido normativo de los artículos 26 y 49 constitucional, artículo 6 del Código Civil, 290, 291, 294, 295 y 296 del Código de Procedimiento Civil, es decir, infracción a la tutela judicial efectiva, debido proceso, leyes de contenido de interés al orden.

Ahora bien, luego de la revisión, análisis exhaustiva de la sentencia dictada por el Tribunal recurrido, y ante la abundantes, contradictorias y enrevesada denuncias formuladas de infracción de ley, más sin embargo revela, que procediendo este Tribunal a la revisión ex novo de la cuestión jurídica previa opuesta, se delata de la lectura de dicha decisión, que la juez del Tribunal a quo se pronuncia con motivo de la cuestión previa antes dicha, en la fase del análisis de las pruebas promovidas con motivo dela incidencia de la cuestión previa, señalo las pruebas promovidas por el tercero poseedor llamado a juicio, describiendo solo dos de ellas, que no se corresponde con el contenido de los medios de pruebas contenidos en el escrito presentado por dicho tercero que cursa a los autos a los folios doscientos once (211) al folios doscientos dieciséis (216),
Se observa, que el recurrente en su escrito de informes procede a realizar denuncias basados en vicios de infracción de la ley por falsa y errónea interpretación, omisión de normas de los artículos que citó, defecto de actividad a que se refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, silencio de pruebas, ultrapetita y contradicción por los motivos que señalo que se encuentran suficientemente transcritos en el texto de este fallo. Ahora bien tenemos que el silencio de pruebas como infracción de ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en relación al mismo en sentencia 36, del 17 de febrero de 2017 (caso: Byroby Haz Rodríguez contra Edixon Moreno), señaló lo que a continuación se transcribe:
“…Es decir, que conforme al criterio supra transcrito, el vicio de silencio de prueba, se produce cuando el juez omite examinar o valorar la prueba o cuando realiza un examen o valoración parcial de la misma, siempre y cuando esa falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo en el dispositivo del fallo, lo cual ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia”
l vicio de silencio de prueba, se produce cuando el juez omite examinar o valorar la prueba o cuando realiza un examen o valoración parcial de la misma, siempre y cuando esa falta de examen de la prueba o su análisis parcial, haya sido decisivo en el dispositivo del fallo, lo cual ha de considerarse cumplido cuando la prueba omitida o examinada parcialmente, es capaz de demostrar hechos que han de cambiar la suerte de la controversia”.
Tenemos que precisar que el vicio de pruebas se patentiza cando el juez ignora por completo una parte determinante del medio probatorio o hace mención de ella pero no expresa su estimación siempre que los hechos que se pretendan ¡demostrar sean capaces de cambiar las resultas del juicio.
En este orden de ideas, el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil establecen:
Artículo 12. Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. (…).
Artículo 509. Los jueces deben analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
Del texto legal antes transcrito, se desprende el deber insoslayable de examinar, analizar y valorar todas las pruebas aportadas por las partes al proceso, expresando las que eleven la convicción en cuanto a los hechos que se pretenden demostrar, debiendo atribuir a tales medios probatorios la valoración atribuida por la ley, o desecharla en caso contrario, expresando los motivos de ser el caso.
Visto lo anterior, resulta necesario examinar la sentencia dictada por el Tribunal recurrido, a fin de verificar lo antes dicho:
(…) Dentro de la oportunidad legal el tercero llamado a la cita, presento escrito de pruebas de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO:

PRIMERO:

Promuevo el valor probatorio que se deriva del acta de entrega, de fecha 11/01/2021, en copia certificada, según certificación que realizo el secretario del tribunal a su digno cargo, debidamente firmada y estampadas las huellas dactilares de los ciudadanos Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, y Michael Alexander Carreño Sánchez, constante de (01) folios útil, la cual se encuentra señalaba con la letra G, en el flio 52 de 1ra pieza, 1 del expediente Nro. EH21-V-2021-2015, llevado ante este mismo tribunal a tal efecto, consigno marcado con la letra “A”.

SEGUNDO: Promuevo el valor probatorio que se deriva del instrumento poder de fecha 15/04/2021.

En cuanto a las pruebas aquí promovidas por el tercero, este tribunal observa que no aportan elemento que puedan ser apreciadas, sobre la cuestión previa que aquí se decide, ya que las mismas forman parte de materia de fondo, por lo que en consecuencia que las mismas deben ser desechadas. Y así se establece…. (Omissis…)
Tal como se encuentra en el texto de este fallo transcrito ut supra, el tercer poseedor ofreció otros medios probatorios además de las pruebas descritas por el Tribunal recurrido, observando este Tribunal Superior que la documental que contiene el contrato por medio del cual los demandados recibieron la cantidad de dinero en calidad de préstamo y constituyen hipoteca convencional de primer grado, que de manera pormenorizada se analiza en la sentencia no fue mencionada como parte del acervo probatorio ofrecido por el tercer poseedor, ni la acompañadas por el demandante, solo se refirió al acta de entrega y el valor probatorio del instrumento poder; que manifestó no apreciar. Más sin embargo se denota que el instrumento mediante la cual las parte demandada manifiesta haber recibido la cantidad allí señalada en préstamo y constituir hipoteca convencional de primer grado, analizado por la Juez del Tribunal, omitió su mención en el acervo probatorio y en consecuencia su apreciación y valoración. Por tanto el silencio de pruebas, ocurre ante la falta absoluta de la mención, analice y valoración de la prueba, que resulta trascendental para el dispositivo del fallo. De lo antes dicho, se constata que el Tribunal recurrido, inobservó los demás medios de pruebas aportados por las partes en el proceso.
En relación a la congruencia de fallo como uno de sus requisitos, es de resaltar que a tenor de lo establecido en el ordinal 5º) del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, constituye la obligatoriedad de que el juez se pronuncie sobre todo lo alegado y probado en autos. Significa este precepto, que el juez o jueza debe resolver ateniéndose al thema decidemdum, el que está constituido por la petición del demandante y las excepciones o defensas que oponga el demandado, elementos que deben seguirse en la sentencia, sin obviar o dejar de fallar respecto a ninguno de ellos.

El principio de exhaustividad de la sentencia, impone el deber a los jueces de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento entre los requisitos de la sentencia se encuentra la exigencia de congruencia en la sentencia, que a tenor de lo establecido en el ordinal 5º) del artículo 243 del Código Adjetivo Civil señalado, constituye la obligatoriedad de que el juez se pronuncie sobre todo lo alegado y probado y sólo sobre lo alegado y probado en autos. Significa este precepto, que el juez o jueza debe resolver ateniéndose al thema decidemdum, el que está constituido por la petición del demandante y las excepciones o defensas que oponga el demandado, elementos que deben decidirse en el fallo, no pudiendo el sentenciador obviar o dejar de fallar respecto a ninguno de ellos; por ende, cuando el juez no adecua su conducta a este requisito, pues de no hacerlo, el pronunciamiento puede encontrarse investido de incongruencia negativa o positiva inficiona su decisión de incongruencia. Por lo que el problema judicial queda determinado como tema y objeto de la sentencia a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual el Juez debe resolver no solo las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos.

Determinado lo anterior, cabe señalar, que la doctrina de la Sala de Casación Civil, ha sentado que los requisitos intrínsecos de la sentencia que se encuentran previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. Así lo expresó en sentencia Nº 830, de fecha 11 de agosto de 2004, caso Pedro Alejandro Nieves Siso y otros, contra Carmen Díaz de Falcón y otros, expediente Nº 2003-1166, donde señaló lo siguiente:

“...Esta Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, caso José Rodrígues Da Silva contra Manuel Rodrígues Da Silva, expediente Nº 99-062, señaló lo siguiente:
La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido.
En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera:
‘...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo' de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...’.(…)

Ahora bien, junto al carácter de orden público de los requisitos de la sentencia, se debe expresar además, que la función jurisdiccional según la cual se materializa aquélla, es una actividad reglada, según la cual, el juez debe adecuarse en sus razonamientos a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el legislador, pues desde el punto de vista procesal, existen disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento; disposiciones que se encuentran previstas (entre otros) en el contenido de los artículos: 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con los razonamientos explanados, se corrobora que en el presente caso es claro, que la sentencia que resuelve la cuestión previa, adolece del vicio de incongruencia, por lo que con dicha actividad jurisdiccional, al omitir pronunciamiento alguno relacionado con el análisis y valoración de los medio de pruebas relacionadas con la incidencia de la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal a quo, ocasionó la infracción del contenido del numeral 5º del artículo 243, concatenado con el articulo 12 ejusdem, lo que acarrea una violación de orden público, que deviene en la nulidad de dicha sentencia, así como consecuencialmente, en la de la sentencia recurrida que fuere dictada en la incidencia de oposición, en fecha 27 de julio de 2023,; por incurrir en el vicio ya indicado, lo cual será declarado de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y así se decide.

Como consecuencia de lo expresado en el aparte anterior, este Tribunal, por aplicación de lo dispuesto en el contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a pronunciarse sobre la medida preventiva de embargo solicitada en el juicio, de la siguiente forma:

Nuestra orden Constitucional, desarrolla a partir del artículo 26, desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia patria han denominado la garantía de tutela judicial efectiva, que involucra entre otras prerrogativas ciudadanas, el derecho a obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz sobre el asunto planteado a los órganos jurisdiccionales, derecho este íntimamente relacionado con la garantía de seguridad jurídica, lo que exige de los órganos de administración de justicia, la motivación del mismo, por lo que no basta que se obtenga una decisión con prontitud, pues las garantías constitucionales a la efectiva tutela judicial y a un proceso debido, consignan en los jurisdicentes, la carga de fundamentar conforme a la ley y a la jurisprudencia vigente, los dictámenes mediante los cuales resuelvan las controversias sometidas a su jurisdicción.

Siendo así, tenemos que el asunto sometido a la consideración de este Tribunal Superior, se encuentra relacionado a la solicitud de ejecución de hipoteca convencional que encuentra contenida en el instrumento de folio ocho (08) al folio once (11), ante el cual el ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon en nombre y representación de los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio constituyen hipoteca convencional de primera grado sobre el inmueble que adujo pretender a la segunda de las mencionada que allí se describe para garantizar el pago de las cantidades de dinero , quedando inscrito por ante la Oficina de registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas en fecha 28 de abril de 2021 bajo el Nro. 2021.244. Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 288.5.2.10.564798 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2021. Cursa así mismo instrumento a los folios quince (15) al treinta (30), solicitud de reconocimiento de instrumento privado tramitado por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Estado Barinas mediante el cual el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez asistido de abogado por una parte y por la otra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo, representados por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, en el que convienen en refinanciar la deuda existente, actualizando los montos del capital e intereses vencidos, así como los gastos ocasionados por conceptos de honorarios profesionales por las gestiones judiciales y extrajudiciales causado con motivo de la demanda de ejecución de hipoteca, convencional y de primer grado que consta en el instrumento público deuda que se encuentra de plazo vencido, que con la finalidad de actualizar los montos y saldo deudores adquiridos primeramente, incluyendo el capital de `préstamo e interese y gastos judiciales y extrajudiciales han convenido en aceptar la totalidad como valor único de la cantidad de Doscientos mil bolívares, establecido como referencia el monto de la deuda total equivalente en la cantidad de cuarenta mil dólares ($40.000,00, que podrán pagar los deudores en monda de curso legal , según lo que estableciera las tasas del Banco Central de Venezuela para el momento de la cancelación de la deuda, estableciendo como día de pago el día 30 de mayo de 2022, que con la finalidad de garantizar el cumplimento del pago por parte de los deudores y de no desmejorar l garantía ofrecida en el documento de hipoteca convencional especial y de primer grado del inmueble de la deudora Joselin Sailu Aponte Carpio del inmueble que describió objeto dela hipoteca inmobiliaria , convinieron en ratificar de mutuo acuerdo el contrato de hipoteca tal y como está establecido en el contrato de hipoteca.

Una vez ordenada la intimación de los deudores hipotecarios por auto de fecha 15/12/2022 el abogado Thelmo Aquiles Salmo presentó escrito alegando la representación de los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio según instrumento poder autenticado en fecha 15 de abril de 2021 autenticado por ante el Notario Público Titular de la IV Notaria de Serena Rubén Reinoso Herrera Chile, que se encuentra apostillado según convenio de LA Haya del 05/101961, y en la misma fecha en Santiago de Chile bajo el Nro. EAC1418529, Código de verificación B3EE6B6F24, el cual acompaño a ñl escrito siendo certificado por la Secretaría del Tribunal, manifestó que se daba por notificado
Se observa que el ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon en su carácter de representante de los deudores hipotecarios co- demandados ciudadanos Joselin Salu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo, dentro de la oportunidad legal, para oponerse a la intimación u oponer cuestiones previas, no hicieron uso de tal derecho.

Por su parte el ciudadano Richard Droubi Yza, ut supra identificado, opuso la cuestión previa contenido en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, citando del texto contenido en el artículo citado lo siguiente:

La prohibición de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sea de las alegadas en la demanda (…) Omissis.

Adujo que el instrumento protocolizado bajo el Nro. 2021.244, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, se infiere la ausencia de la frase sacramental en el documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar “se constituye hipoteca hasta por la cantidad”, que dicha omisión constituye un vicio que produce la inexistencia de la garantía hipotecaria, en base a los establecido en el artículo 1879 del Código Civil.

Establecido lo anterior, primeramente procede este Tribunal Superior, a analizar el cuestionamiento del representante del demandante en cuanto a la imposibilidad de que el tercer poseedor se vea impedido en oponer cuestiones previas, para lo cual resulta importante establecer a qué tipo de terceros se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en vista del cuestionamiento por parte de la representación de la parte actora referido a las defensas del tercer poseedor expresamente solicitada su intimación, específicamente en el sentido de asegurar que dicho interviniente no puede oponer cuestiones previas. En sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada, expediente NRo. Exp.: Nº AA20-C-2013-000171:

… Omissis…Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
La precitada norma establece un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor, siendo el primero el obligado personalmente respecto de la deuda y, el segundo, es todo tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, así como cualquier otra persona que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, como es el caso del tercero garante de una deuda ajena. (Sent. S.C.C. de fecha: 15-03-05, caso: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra IVÁN ALEX ASIN CUZCANO).(Negrita de este Despacho.)
En relación con quienes deben considerarse terceros poseedores, esta Sala en sentencia de fecha 20 de febrero de 2009, caso: OSCAR ESCOBAR GIRALDO, contra JOVANKA DE LOS ÁNGELES HENRIQUEZ LEÓN, expresó lo siguiente:
“…De la jurisprudencia de la Sala parcialmente transcrita supra, se evidencia que respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: 1) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; 2) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.) 3) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca; y 4) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado…”. (Subrayado de la Sala).
Para Planiol y Ripert., el tercer poseedor es toda persona que detenta a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con la hipoteca, sin estar personalmente en favor del acreedor al pago de la deuda. Ilustrar saber a que tipo de tercero se refiere el artículo 661 del citado Código, en este sentido Aniba Domici (1982) comentarios al Código Civil, afirma que los terceros poseedores o detentadores sin aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor, como el comprador, el donatario, etc de la coda hipotecada, es tercero porque no es ni ha suido parte de la obligación que existe entre el acreedor y deudor. Por ello no se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble, y su obligación es por razón de la cosa, propter rem, por manera que al separarse de ella, deja de existir toda relación jurídica de el con el acreedor.
Henríquez La Roche, al comentar el contenido del artículo 661 el Código Adjetivo, en relación a la cosa hipotecada, establece una clasificación de los terceros en cuatro categorías:
a) Simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo,
b) el poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa ( arrendatario , comodatario, etc);
c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca, sea como causahabiente de deudor hipotecario u otro título;
d) El tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. (Negrita de este Despaho).
El artículo 657 del citado Código permite tanto al intimado como al tercer poseedor oponer cuestiones previas, previstas en el artículo 346, pero para que puedan ser opuestas deberán formularse conjuntamente con los motivos de oposición, por lo que resulta contrario a derecho la afirmación de la representación de la parte actora, en relación a que el tercer poseedor se encuentra impedido de formular las cuestiones previas contenidas en citado artículo la cuales podrá conjuntamente invocar con los motivos de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, ya que el tercero a que hace alusión el artículo 661 del Código Adjetivo se refiere a los indicados en los particulares c y d del párrafo que precede.
Ahora bien, prosiguiendo con el iter procesal del trámite con ocasión de la cuestión previa, se constata que el solo el tercer poseedor promovió medio probatorios con ocasión de la incidencia propuesta, sin que la parte actora haya manifestado convenir u oponerse a la misma, y dado el silencio de los co-demandaos deudores, y siendo que el Legislador de aquel entonces estableció que al no haber de manera expresa la contradicción de tal cuestión previa se tenga por admitida, en atención a la diuturna y pacifica doctrina de la Sala de Casación Civil, tenemos que dicha cuestión previa debe proceder cuando se establezca de manera expresa tal prohibición de tutelar la situación jurídica por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Por ende es labor del Juez, aunque se trate de un punto de mero derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica sometida al conocimiento del Tribunal, a través de la respectiva incidencia.

Se observa de las actuaciones procesales que el tercer poseedor promovió los siguientes medios de pruebas a saber:

I. Copia simple de acta de entrega de fecha 11/01/21, debidamente firmada y estampadas las huellas dactilares de los ciudadanos Thelmo Alquiles Arboleda Salmon y Michel Alexander Carreño Sánchez, constantes de un folio útil, la cual se encuentra señalada con la letra C2 en el folio 52 de la pieza 1 del Expediente N EH21-V-2021-000015 juicio contentivo de nulidad de venta interpuesto por la ciudadana Josefina Sailu Aponte Carpio contra los ciudadanos Michael Alexander Carreño Sánchez y Tulio Daniel Valera Cabrera, llevado ante ese mismo Tribuna recurrido; de cuyo contenido se lee en parte de su texto que el ciudadano Michael Alexander Carreño le hace entrega de los enseres del hogar del inmueble el cual le pertenecía a los antiguos propietarios al ciudadano Aquiles Arboleda, los enceres que se identifican al ciudadano Aquiles Arboleda. Si bien la documental versa sobre una entrega de una serie de bienes muebles, el miso no se encuentra relacionado con la cuestión previa opuesta bajo estudio, por lo que mal puede este Tribunal Superior otorgar valor probatorio alguno.

II. Instrumento poder de fecha quince (15) de abril del año 2021, autenticado ante el Notario Pública de la IV Notaria de la Serena Rubén Reinoso Herrera, Chile, Apostillado según convenio de la haya del 03 de octubre del año 1961 y en la misma fecha, en Santiago de Chile, bajo el Numero EAC1418529, Código d verificación B3EE6B6F24, el cual fue aportado al proceso por el mismo abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, mediante el cual los ciudadanos Ricardo Jose Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio de confieren poder especial al abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, que cursa en el Expediente EP21-V-2022-000127 cuyas copias simples se encuentra igualmente insertas en el asunto. De su contenido se desprende que los aquí demandados otorgaron las facultades allí conferidas al ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon, cumpliendo con lo relativo al Convenio de la Haya a fin de que surta efectos, de cuyo contenido se desprende la representación delegada, por los co-demandados, y circunscribiéndose este Tribunal en la procedencia o no de la cuestión previa opuesta, de acuerdo a lo establecido en los artículos se le otorga por valor probatorio por tratarse de una prueba escrita a tenor de los dispuesto en el artículo 1356 del Código Civil, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.357, 1.359 y 1.360 ejusdem.

III. Contrato de préstamo dinero con hipoteca convencional especial y de primer grado, acompañado por el demandante en copia certificada suscrito por el ciudadano Thelmo Aquiles Arboleda Salmon y Carlos Luis Jaimes Avilez; inscrito bajo el número 2021.244, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 288.5.210.56479, correspondiente al libro de folio real del año 2021, de fecha 28 de abril de 2021. Por tratarse de una prueba escrita a tenor de lo dispuesto en el artículo 1356 del Código Civil, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, 1.357, 1.359 y 1.360 ejusdem.

IV. Solicitud de Reconocimiento de documento privado mediante el cual el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez asistido de abogado por una parte y por la otra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo representados por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon suscribe autorizado para ello contrato privado de préstamo, , con la finalidad de paralizar la demanda de ejecución de hipoteca convencional con motivo de la deuda contenido en el instrumento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Barinas del Estado Barinas en fecha 28 de abril de 2021 bajo el Nro. 2021.244, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, refinancia de común acuerdo la deuda existente actualizando los montos del capital e intereses vencidos aso como también los gastos ocasionados por los conceptos de honorarios profesionales por las gestiones judiciales y extrajudiciales causados con motivo de la demanda de ejecución de hipoteca deuda que se encuentra de plazo vencido por lo tanto es líquida y exigible de las cantidades establecidas en el mencionado contrato de hipoteca con la finalidad de actualizar los montos y saldos deudores adquiridos previamente, tramitada por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Signado con el Numero EP21-S-2020-0000342. Por tratarse de una prueba escrita a tenor del dispuesto en el artículo 1355, y 1360 del Código Civil, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

V. Contrato de compra venta protocolizado ante la oficina de Registro Público Del Municipio Barinas, Estado Barinas bajo el N° 2021 123 asiento registral 3 del inmueble matriculado con el número 288.5.11.27 y correspondiente al libro del folio real del año 2019 de fecha 12 de Mayo del 2021, que acredita la propiedad de mi representado sobre el inmueble, consistente en una PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, Numero Catastral Nº 06-04-06-19-23-10-63. La parcela de terreno tiene una superficie aproximadamente de construcción de CIENTO NUEVE METROS CUADRADOS (109 Mts2) y consta de dos plantas integradas por las siguientes dependencias PLANTA BAJA sala comedor, sala de baño, escalera de acceso a la planta alta, cocina y área de lavadero, PLANTA ALTA Dormitorio principal con sala de baño incorporada y área de vestier, dos (02) habitaciones y una (01) sala de baño común La vivienda además posee un (01) patio interior y posterior y dos (02) puestos de estacionamiento. La parcela de terreno tiene una superficie aproximadamente de CIENTO CINCUENTA METROS CUADRADOS (150 Mts 2), y sus medidas y linderos particulares son: NORTE en diez metros (10Mts) con la calle 2, SUR en diez metros (10Mts) con la calle 1, ESTE en quince metros (15 Mts) con la parcela B-03, y OESTE: en quince metros con quince centímetros (15,15 Mts) con la parcela B-01 Le corresponde un porcentaje en los derechos y obligaciones sobre las cosas comunes de 3,33, tal y como costa del documento de parcela miento antes mencionado, el cual a la presente fecha es propiedad de mi poderdante Richard Droubi Yza. Del contenido del instrumento se verifica que el ciudadano Richard Droubi Yza, adquiriró el inmueble objeto de hipoteca, llamdo como tercer poseedor, se le otorga valor probatorio por tratarse de una prueba escrita a tenor de los dispuesto en el artículo 1356 del Código Civil, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos1.357, 1.359 y 1.360 y 429 del Código de Procedimiento Civil.
VI. Documento público administrativo FICHA CATASTRAL Exp. N 25107 con fecha de emisión 03-03-2022, correspondiente a la PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero 1B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, Numero Catastral: N 06-04-06-19-23-10-61, expedida por la dirección para el ordenamiento territorial oficina municipal de catastro de la Alcaldía del municipio barinas, del estado Barinas. Merece fe de los hechos por tratarse del trámite que le corresponden a los Municipios en la formación y conservación del catastro de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Geografía, Cartografía y Catastro Nacional, correspondiente al inmueble que allí se describe con el numero catastral que coincide con el descrito en el documento de préstamo de dinero garantizado con hipoteca convencional de primer grado.

VII. Registro de vivienda principal emanado del servicio nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según Trámite 2020521006291174 y Número de Registro 202052100-70-22-00602988, sobre el inmueble, consistente en una PARCELA DE TERRENO Y VIVIENDA UNIFAMILIAR pareada de dos (02) plantas (TOWN HOUSE) sobre ella construida, distinguida con el Numero B-02, que forma parte del conjunto residencial VILLA MORICHE, situado en la Avenida Marquitos de la urbanización Alto Barinas Norte, de la ciudad de Barinas, en jurisdicción del municipio Barinas, del estado Barinas, adquirida según los datos de Registro Documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas, Estado Barinas bajo el Nº 2021.123 asiento registral 3 del inmueble matriculado con el número 288.5.11.27 соrrespondiente al libro del folio real del año 2019 de fecha 12 de Mayo del 2021, que acredita la propiedad y por ende la VIVIENDA PRINCIPAL de mi representado. Merece fe de los hechos que contiene por tratarse de un trámite por ante el órgano correspondiente a la administración tributaria, relacionado con el bien inmueble objeto de hipoteca.

De las documentales acompañadas por el demandante con el libelo de la demanda:

1. documento mediante el cual el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon en nombre y representación de los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio, declaran recibir la suma allí indicada para ser cancelado en un lapso de un año contado a partir del día 02/02/2018 del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez y para garantizar el pago de la obligación constituyen hipoteca convencional especial y de primer grado sobre el inmueble propiedad de la ciudadana Joselin Sairu Aponte Carpio, protocolizado en fecha 28 de abril del 2021, inscrito bajo el Numero 2021.244, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el Numero 288.5.2.10.56479, correspondiente al libro de folio real del año 2021. Se encuentra analizado y valorado anteriormente.

2. Certificado de Gravamen de fecha 30 de abril del año 2021 expedido por la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, distinguido con el Numero 2008-100 Tomo AR: 1 Protocolo: Folio Real. Se trata de una instrumental expedida por el funcionario competente para ello, dentro de las atribuciones conferidas por la ley, lo que certifica dentro del sistema de información los gravámenes que puedan pesar sobre el inmueble por lo que se le otrga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en los artículos se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos1.357, 1.359 y 1.360 y 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Solicitud de Reconocimiento de documento privado mediante el cual el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez asistido de abogado por una parte y por la otra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo representados por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon suscribe autorizado para ello contrato privado de préstamo, , con la finalidad de paralizar la demanda de ejecución de hipoteca convencional con motivo de la deuda contenido en el instrumento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Barinas del Estado Barinas en fecha 28 de abril de 2021 bajo el Nro. 2021.244, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el número 288.5.2.10.56479 correspondiente al Libro del Folio Real del año 2021, refinancia de común acuerdo la deuda existente actualizando los montos del capital e intereses vencidos aso como también los gastos ocasionados por los conceptos de honorarios profesionales por las gestiones judiciales y extrajudiciales causados con motivo de la demanda de ejecución de hipoteca deuda que se encuentra de plazo vencido por lo tanto es líquida y exigible de las cantidades establecidas en el mencionado contrato de hipoteca con la finalidad de actualizar los montos y saldos deudores adquiridos previamente, tramitada por ante el Tribunal Primero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Circuito Judicial Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Signado con el Numero EP21-S-2020-0000342. Por tratarse de una convención celebrada entre el aquí actor y los co-demandados deudores hipotecarios que se encuentra reconocido entre las partes relacionado con el contrato de préstamo garantizado con hipoteca convencional de primera grado, de le otorga valor probatorio de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.362 y 1363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1877 la hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor de un tercero en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación, siendo una de sus características se de carácter accesorio de la obligación garantizada y por lo tanto como lo indica el autor Patrio José Luis Aguilar Gorrondona en su obra Contratos y Garantías (2009, pág. 86) la validez de la hipoteca presupone la existencia y validez de una obligación principal. Se encuentra sujeta a la publicidad instrumental, con lo cual se evita la existencia de hipotecas ocultas que los terceros no podían conocer, siendo que la publicidad requiere de la protocolización correspondiente en el lugar donde se encuentre situado el inmueble. La publicidad se constituye en un requisito esencial para la existencia del derecho hipotecado. La falta de registro implica su existencia del derecho que puede ser invocado por cualquier interesado.
La hipoteca en nuestro país es especial, por cuanto no puede subsistir sino sobre bienes especialmente designados, por una cantidad de dinero determinada y para garantizar una determinada obligación principal.

El artículo 1879 del Código Civil establece:

“La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.”

Establece el artículo antes transcrito, que la hipoteca se limite a una cantidad de dinero determinada a fin de proteger el crédito del acreedor hipotecario que determina hasta que punto se encuentra afectado el bien inmueble hipotecado al acreedor correspondiente.

Del contenido del instrumento aportado tanto por el acreedor demandante como por el tercer poseedor, que cursa a los autos en copia certificada desde el folio nueve (09) al folio once (11), se desprende que el contrato principal lo constituye el préstamo de dinero que el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilez, otorgó en fecha 02 de febrero de 2018, por la suma de noventa mil millones de bolívares (Bs. 90.000.000.000,00) hoy correspondiente a noventa mil bolívares (90.000,00), recibieron los ciudadanos Ricardo José Valero Granadillo y Joselin Sailu Aponte Carpio, obligándose a cancelar la cantidad dicha más los intereses corriente al uno por ciento mensual contados a partir del 02/02/2018. Garantizaron la obligación constituyendo a favor del acreedor Hipoteca Convencional Especial y de Primer Grado sobre el inmueble suficientemente descrito en el presente fallo. Se estipularon los gastos de cobranza judicial o extrajudicial que se ocasionen en la cantidad de veintidós mil quinientos millones de bolívares (Bs.22.500.000.000.000,.00) hoy correspondiente a la cantidad de veintidós millones quinientos mil bolívares (Bs.22.500.000,00), que fue protocolizado en fecha 28 de abril de 2021 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas bajo el Numero 2021.244, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 288.5.2.10.56479, al cual este Tribunal le otorgo pleno valor probatorio como antes quedó dicho, por lo que este derecho existe entre las partes y frente a terceros desde la fecha de su protocolización, dada la solemnidad de este tipo de constitución de gravamen.

Surge de la solicitud de reconocimiento de documento privado que los ciudadanos Carlos Luis Jaimes Avilez, asistido de abogado José Lubin Vielma Vielma por una parte y por la otra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo, representados por el abogado Thelmo Aquiles Arboleda Salmon de común acuerdo y con la finalidad de paralizar la demanda de ejecución de hipoteca convencional que se tramitaba por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, decidieron de mutuo acuerdo refinanciar la deuda existente actualizando los montos del capital e intereses vencidos, así como los gastos ocasionados por concepto de honorarios profesionales por las gestiones judiciales y extrajudiciales causados con motivo de la demanda, y la deuda que se encontraba de plazo vencido establecida en el contrato de hipoteca, que convinieron en la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) equivalente a la cantidad e cuarenta mil dólares americanos ($40.000,00) que podrán pagar en moneda de curso legal para el momento del cancelación, que el pago seria para el 30 de mayo de 2022. Que con la finalidad de garantizar el cumplimento por parte de los deudores y de no desmejorar la garantía ofrecida en el documento de hipoteca convencional Especial y de primer grado del inmueble propiedad de la ciudadana Joselin Sailu Aponte Carpio que describieron convinieron y ratificaron de mutuo acuerdo el contrato de hipoteca, que en caso de que incumplan el presente contrato de préstamo y haya que proceder nuevamente por la vía judicial se haga con un solo cartel de remate y un único perito evaluador. Dicho convenio fue suscrito en fecha 30 de marzo de 2022 de forma privada y siendo reconocido por el representante de los deudores hipotecario según se desprende de acta inserta al folio veintinueve (29) de fecha 24/10/2022 por ante el Tribunal que tramitaba la solicitud. Manifestando reconocer en su contenido y firma el instrumento privado de contrato de préstamo exhibido por ser cierta la deuda que mantiene su representado.

Ahora bien del contenido del libelo de la demanda contentiva de la ejecución de hipoteca, se desprende que se peticiona el cumplimiento de la obligación contentiva en los instrumentos “A” y “C” que se corresponden al documento protocolizado en fecha 28/04/2021 y el reconocido por ante el Tribunal Primero de Municipio y Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas el 24/10/2022 aduciendo el demandante que como se desprende de los hechos y de los anexos acompañados como prueba del préstamo debidamente indexado de común acuerdo, hasta por la cantidad de cuarenta mil dólares americano (40.000,00$), que los demandados se le concedió varias oportunidades para honrar el pago.

La cuestión previa opuesta por parte del tercer poseedor establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código Adjetivo establece:

Artículo 346.— Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

El contenido del ordinal, establece que para no admitir la acción propuesta, se requiere que la prohibición sea expresa, clara y que en términos objetivos no exista la menor duda que la ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses que se pretendan hacer valer en juicio. Esta cuestión previa está prevista para el ataque procesal de admitir la acción propuesta, llevando tal mecanismo a proponer que de proceder impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción originado que la existencia de la prohibición legal. Por lo que dicha prohibición de admitir la acción propuesta debe aparecer de manera clara la disposición del legislador, que no permita el ejercicio de la acción, por lo que no puede derivarse de jurisprudencia, ni de principios doctrinarios.
El tercer opositor como se indicó anteriormente sustenta la causal invocada, alegando que el documento registrado constitutivo del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, señalando que se infiere la ausencia de la frase sacramental en el referido documento de préstamo con garantía hipotecaria de indicar hasta la cantidad por la que se constituye, que dicha omisión constituye un vicio que produce la inexistencia de la garantía hipotecaria en base al contenido del artículo 1879 del Código Civil citando sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01/12/2003 Exp. 02-267.

En relación a la cuestión previa antes dicha, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de mayo de 2015, distinguida con el número de expediente N° 15-030, con ocasión del supuesto de hecho establecida por el legislador, consideró:
… (Omissis…) “Artículo 346:
Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
Ordinal 11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. (negrillas del fallo)
Cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe aparecer clara la voluntad del legislador al respecto. En este sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”. (negrillas del fallo)
En el caso que aquí se analiza se observa que la pretensión en el juicio principal, esto es, cumplimiento de contrato de arrendamiento por vencimiento del término, no puede considerarse contraria al orden público o a las buenas costumbres. Luego, debe señalarse que para que una pretensión sea inadmitida por ser contraria a la ley debe aparecer expresa la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción, y ello puede ocurrir o bien porque se prive del derecho a la jurisdicción en materias concretas y determinadas por la ley, las cuales no gozan de tutela jurídica (como el caso de las deudas de juego -artículo 1.801 del Código Civil-); porque se haga evidente la caducidad de la acción o porque aparezca expresa la prohibición de admitir la acción propuesta. … (omisis…).

Ahora bien, se destaca que el artículo 1.879 del Código Civil establece en cuanto a la constitución de la garantía hipotecaria establece la formalidad necesaria para la inscripción de la hipoteca, siendo que se colige que la ciudadana Registradora, para aquel entonces en su función calificadora, previa a la inscripción de la documental objeto de la constitución hipoteca, y en pleno usos de la facultades conferida por la Ley del Registro y Notariado, procedió a la inscripción sobre el inmueble dado en garantía hipotecaria, por lo que para mayor abundamiento y tal como lo estableció en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra citada, no se infiere, ni expresamente así lo haya establecido el Legislador.
que no se En este orden de ideas y atendiendo a la línea argumentativa de esta alzada, resulta oportuno citar sentencia de la mencionada Sala que refiere a lo que debe atenerse el Juez al analizar la pretensión dentro de los parámetros del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018, expediente Nro. 17-0316 en solicitud de revisión constitucional solicitada por el ciudadano Wilmer Antonio González Mendoza, que estableció en cuanto a la inadmisibilidad lo siguiente:

… Omissis… En este mismo orden de ideas, se considera pertinente citar, el criterio que sobre el principio pro actione vinculado al tema de la admisibilidad de la pretensión, en abundante jurisprudencia ha establecido esta Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia Nº 1.064 del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional, en la cual se expresó lo siguiente:
“...Igualmente, debe destacarse que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘(…) el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’.
(...Omissis...)
Esta Sala debe destacar que, el derecho a la defensa y al debido proceso, en lo particular, en lo referente a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione, son elementos de rango constitucional que prevalecen y desplazan otros fundamentos de rango legal, como son, en este caso, el invocado por la Sala Político Administrativa con respecto a la seguridad jurídica a través de la estabilidad de los actos administrativos. No puede imponerse un principio relacionado con la efectividad de los proveimientos dictados por la Administración, si con ello se impide por vía de interpretación, el acceso de los particulares para ejercer los medios de defensa ante los tribunales de la República; valores de expresa delimitación y protección constitucionales que no pueden disminuirse, se insiste, por interpretación de preceptos legales…”.
Asimismo en sentencia de vieja data (N°. 1764 de fecha 25/9/2001) la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, determinó que:
‘…Las causales de inadmisibilidad no constituyen pues, instrumentos al servicio del arbitrio del juez, de los que se pueda valer irreflexivamente para impedir el acceso a los órganos de administración de justicia; éstas no se erigen con la finalidad de comprometer el derecho de accionar que poseen los ciudadanos, de allí que su tratamiento exija tener presente, en la oportunidad de ser interpretadas, al principio pro actione “...conforme al cual los presupuestos procesales deben aplicarse de modo tal que no resulte obstaculizado irrazonablemente el acceso al proceso’ (Sala Constitucional No.1488/13-08-01).
De lo expuesto se colige que el Juez Constitucional, cuando examina el libelo de demanda y analiza el caso, debe ser en extremo cuidadoso, limitándose a analizar la procedencia de las causales que, de manera taxativa, contiene la ley respectiva, esto es, si en el caso concreto, sometido a su conocimiento, puede ser subsumido en alguna de ellas, sin que, al realizar tal operación, quede algún margen de duda, pues en tales casos debe abstenerse de declarar la inadmisibilidad en atención al principio de interpretación más favorable a la admisión de la acción, garantizando con acertada preferencia el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción; a que se inicie el proceso en el cual hará valer su pretensión; a acudir a los órganos de administración de justicia, elementos que conforman, entre otros, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
La invención o creación de causales de inadmisibilidad distintas a las señaladas por la ley, o su interpretación de forma extensiva, producto de la creación del juez frente al conocimiento de un específico caso, debe ser considerado excepcional y aceptable sólo bajo ciertas y seguras interpretaciones, por ser limitativa del derecho de acción. Con razón ha manifestado la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal que ‘…la amplitud con que la Constitución concibe el derecho a la tutela judicial efectiva hace que las causas de inadmisión de la demanda sean de derecho estricto y de interpretación restringida’. (Sentencia No. 184 del 26 de julio de 2001)…” (Negrillas del texto)…. (omissi…)

El principio pro actione es a favor de la acción y en consecuencia de un proceso hasta obtener sentencia de mérito que implica que la interpretación que se haga de los requisitos u otras formalidades de acceso y tramite, y no puede injustificadamente tratar de frustrar el derecho de las partes de obtener la solución, tal como lo establece la sentencia parcialmente transcrita, referido a la inadmisibilidad de la demanda en cuanto a la actividad oficiosa de parte del Juez ante del inicio del proceso, inmersa en la pretensión ejercida, le está vedado por ende, erigir causales que no esté expresamente prohibida por el legislador, lo que se encuentra estrechamente relacionado con la causal de la prohibición de admitir la acción propuesta, interpuesta dicha causal de esta manera por el tercer poseedor, que se corresponde en la etapa previa de la contestación a la demanda, en la que el Juez procede a revisar de los textos legislativos la existencia de la prohibición expresa, cuestión encuentra determinado en el artículo 1879 del Código Civil en que se fundamentó la cuestión previa aquí bajo estudio. En cuanto a los alegatos relativos a la maquinaciones de deuda simulada, es de destacar que el mismo no es objeto de análisis, sometida a consideración de quien aquí decide cuyo objeto delimitado se compone a la solicitud de ejecución de hipoteca en cuanto a la cuestión previa antes analizada y de la cual este órgano jurisdiccional se encuentra contenido su pronunciamiento en el texto de este fallo.

Ante el establecimiento de las consideraciones de esta Alzada, en razón de que tal como se desprende del articulo invocado por el tercer poseedor como fundamento de la cuestión previa opuesta, no fue establecida por el legislador prohibición expresa de manera tal que impida el ejercicio de la acción pretendida, o que tal prohibición se derive o infiera de disposición alguna de manera obvia y no expresa; es por lo en los términos planteado en la cuestión previa cuyo analices aquí nos ocupa pueda prosperar la misma; Y así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la prosecución del procedimiento de ejecución de hipoteca, como lo es el pronunciamiento sobre la oposición formulada por el tercer poseedor y demás trámites del proceso.

D I S P O S I T I V A.

Por los fundamentos jurídicos, fácticos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara Con Lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Jose Lubin Vielma Vielma, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.649, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilés, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.146.711 contra la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2023 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial e Estado Barinas que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Anula la sentencia dictada en fecha 27 de julio de 2023 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO: Declara Sin Lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º dela artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por el abogado Carlos Alberto Quiroz Sepúlveda, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 44.265 en su carácter de apoderado judicial del tercer poseedor ciudadano Richard Droubi Yza, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.204.445 en la solicitud de ejecución de la hipoteca ejercida por el ciudadano Carlos Luis Jaimes Avilès, representado por el abogado en ejercicio Lubien Vielma Vielma contra los ciudadanos Joselin Sailu Aponte Carpio y Ricardo José Valero Granadillo, reasentados por el abogado Thelmo Aquiles Arbolea Salmon, ut supra identificados.

CUARTO: No se hace condenatoria en costas del recurso de acuerdo a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil dada la declaratoria que precede.

QUINTO: Dada la naturaleza de la decisión no hace condenatoria en costas de la incidencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: Por cuanto la decisión se dicta fuera del lapso de ley, se ordena notificar a las partes de la presente decisión, fuera del lapso de ley, de acurdo al contenido de la Resolución de la de fecha 16 de junio de 2022 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

OCTAVA: Se ordena participar de la presente decisión al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Tribunal.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Devuélvase al órgano jurisdiccional de origen en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en Barinas, a los siete (05) días del mes de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Karleneth Juana Rodríguez Castilla

LA …

…SECRETARIA;

Jenny Quintero Ortiz.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión. Conste,

LA SECRETARIA;

Jenny Quintero Ortiz.