REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes
SALA N° 2
Valencia, 6 de Mayo de 2010
Años 200º y 151º


Asunto GP01-R-2010-000073
Ponente: AURA CARDENAS MORALES

Interpuesto recurso de Apelación por la abogada NEFERTI BARCENAS, Defensora privada del ciudadano JOSUE GILBERTO MARCIALES ALEJOS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en fecha 18 de marzo de 2010 mediante la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al mencionado imputado por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR; la Jueza a quo emplazó al Ministerio Público, de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quién dio respuesta al recurso el 27 de abril a pesar de haber sido notificado el 8 de abril de 2010 como consta al folio 17 de las presentes actuaciones. Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales, correspondiendo en distribución como Ponente a la Jueza N° 6. En fecha 22 de abril del presente año, se ADMITIÓ el Recurso interpuesto, y habiendo asumido el conocimiento de la causa la Jueza AURA CARDENAS MORALES en fecha 4 de mayo de 2010 como Ponente, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada conforme a los artículos 450 y 441 ambos del Código Orgánico Procesal Penal:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Defensora abogada NEFERTIS BARCENAS interpuso recurso de apelación conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando de la siguiente forma:

En primer lugar solicita la nulidad absoluta de las decisiones tomadas por la Juzgadora a quo en la audiencia especial de presentación celebrada en fecha 16 de marzo de 2010, por haberse dictado en contravención e inobservancia de la formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en el texto adjetivo penal, al sustentarse en una detención que no se corresponde con ninguna de los dos únicos supuestos establecidos en el artículo 44 de la Constitución, ya que no fue producto de una orden judicial ni como consecuencia de una aprehensión en flagrancia; expresa la recurrente que en la audiencia explicó que las actuaciones que dieron origen a la detención de su defendido están viciadas de nulidad absoluta, ya que la misma se produjo luego de una serie de diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas de Puerto Cabello, en las cuales el referido ciudadano participó y colaboró activamente, acudiendo inclusive a la citación que le fuere expedida por dicho organismo, por lo que estima no se cumplió con esa detención con los principios de legalidad establecidos en el artículo 44 de la Constitución. Asimismo señala la defensora que el ocho de marzo su patrocinado compareció a solicitud del organismo policial a una revisión de los contenedores en los cuales se encontraba la maquinaria en la cual se incautó la sustancia estupefaciente el día 13 de marzo, revisión en la cual estaban presentes los dos fiscales del Ministerio Público y en la referida oportunidad no fue incautada sustancia alguna. Destaca que al imputado se le detiene por la incautación de una droga, concretamente cocaína que se encontraba escondida dentro de la maquinaria que estaba en los contenedores descritos en las actuaciones, las cuales ingresaron al patio de exportación de la Aduana de Puerto Cabello (el cual se encuentra en resguardo del Comando Antidrogas del Comando Regional 2 y de la Tercera Compañía del Destacamento 25 del mismo Comando Regional) en el mes de Julio de 2009, y a su defendido lo detienen 7 meses después de que los mismos estaban bajo esa custodia, por lo que cuestiona que la juzgadora a quo decretó medida privativa judicial de libertad sin determinar cuales fueron los supuestos establecidos en el artículo 248 del texto adjetivo penal encuadraba la flagrancia que fue indicada por la representación fiscal.

En segundo lugar impugna la procedencia de la Medida de Privación de Libertad, en los siguientes términos:

:.. En tal sentido, y para que la Medida de Privación Judicial de Libertad, proceda, es menester que concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que evidentemente no ocurre en el caso de mi defendido, por cuanto si bien es cierto, que existe un hecho punible que merece penal privativa de libertad, lo cual se evidencia de la sustancia ilícita incautada y cuyo pesaje consta en las actas de investigación penal que rielan a las actuaciones, no es menos cierto, que, no existe elemento de convicción alguno que pueda vincular a mi patrocinado, con la incautación de dicha sustancia, en virtud de que uno de los elementos de convicción señalados por el Ministerio Público, es la presunta vinculación de esta incautación de sustancia ilícita, con el decomiso de otra sustancia en el mes de julio de 2009, hecho éste, en el cual no se estableció participación alguna del ciudadano JOSUÉ GILBERTO MARCIALES, lo cual se evidenció en el hecho de que el mismo fue citado en fecha 28 de julio de 2009, por el Comando antidrogas de la Guardia Nacional a los fines de que rindiera declaración testifical, siendo consignada la boleta de citación mencionada ante el Juzgado de Control, así como del hecho de que luego de rendida la referida declaración por parte del mismo, no fue imputado por el Ministerio Público, por los referidos hechos, y que una vez transcurrido casi 8 meses de la primera incautación, nunca fue requerida orden de aprehensión alguna por parte de la Representación Fiscal, luego de la referida entrevista y de haber sido practicada una orden de allanamiento expedida por el mismo Tribunal que decretó la medida que por este escrito se impugna, además de que al referido ciudadano le fue restituida la clave Sidunea, una vez que fue determinado por la propia fiscalía que lleva la presente investigación, que la compañía aduanera representada por nuestro patrocinado, no tenía vinculación alguna con dicha incautación de cocaína, motivo por el cual, es absolutamente absurdo e ilógico que el Ministerio Público pretenda establecer como elemento de convicción unos hechos en los cuales, la propia Representación Fiscal nunca involucró a mi defendido. Sentado lo anteriormente señalado, determina esta defensa que de las actuaciones que conforman el presente asunto, no existe ningún elemento distinto al señalado con anterioridad que vincule a mi defendido con la sustancia ilícita que da origen a la investigación, motivo por el cual al no encontrase satisfecho dicho extremo, no procede el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto la misma no tiene una naturaleza sancionatoria, pues no son penas, sino instrumental y cautelar, dado que solo se les admite siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento dé la verdad o la actuación de la ley sustantiva en un caso penal concreto. De tal manera que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo puede darse previa constatación en los casos particulares de los extremos previamente establecidos por el legislador, concretamente los pautados en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, de allí que se indique que es de carácter taxativo, sin poderse considerar cualquier-motivo extraño a estos, por cuanto significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso. Como consecuencia directa de la taxatividad, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es de derecho estricto ya que no existe interpretación analógica alguna de los supuestos para su procedencia, por lo que el juzgador no podrá crear por la vía de la interpretación, causales diferentes a las prescritas y que el Juzgador deba cerciorarse del cumplimiento de tales extremos para decretarla, motivo por el cual se solicita sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se decrete la libertad plena de mi defendido o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad...”

El Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público fue emplazado por el Juzgado a quo, mediante boleta expedida el 25 de marzo de 2010, la cual fue recibida en dicha fiscalía el 8 de abril de 2010, presentando escrito de contestación al recurso en fecha 27 de abril del presente año, evidenciándose en consecuencia su extemporaneidad, ya que el lapso para esa contestación precluyó a los tres (3) días hábiles siguientes a su notificación. Y así se declara expresamente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La defensa del imputado sustenta el presente recurso de apelación en dos argumentos: Primero: Considera no ajustada a derecho la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta ante el argumento de la defensa de que la detención del imputado JOSUE GILBERTO MARCIALES ALEJO no se produjo en flagrancia, ni obedeció a orden judicial, por lo que no se observó el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y, segundo: Sostiene que es improcedente la imposición de medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido, por estimar que la Juzgadora a quo no cumplió con los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal, ya que no existen elementos de convicción sobre la participación de su defendido en los delitos imputados por el Ministerio Público.

De la revisión realizada al fallo impugnado, se aprecia que finalizada la audiencia de presentación de imputados la Jueza A-quo desestimó la solicitud de nulidad absoluta argumentada por la defensa, bajo el siguiente sustento:

“...PUNTO PREVIO: En principio, tanto la defensa privada del imputado JOSUE ALBERTO MARCIALES ALEJO, como la defensa pública del imputado PEDRO ANTONIO VELÁZQUEZ, solicitaron al tribunal un pronunciamiento previo, alegando la nulidad absoluta de las actuaciones, por considerar que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, ni a través de una orden judicial, únicas vías para poder detener a una persona, conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalaron expresamente al tribunal: "Solicito a este Tribunal que previo al pronunciamiento acerca de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad así como la incautación de una serie de bienes que no fueron detallados por el Ministerio Publico, requerida por la Representación Fiscal, se pronuncie acerca de la nulidad absoluta de las actuaciones' realizadas por los funcionarios del CICPC, en relación con la detención del ciudadano imputado Josué Marciales, con fundamento en lo establecido en los artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el artículo 44 de la Constitución Nacional, establece: Artículo 44 "La libertad personal es inviolable, en consecuencia:1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragant... Conforme al artículo antes trascrito, las únicas formas que una persona puede ser detenida a.- Mediante orden judicial, y b.- Al ser sorprendido en flagrante comisión de delito, de tal manera que, la privación de libertad que no cumpla alguno estos principios de legalidad, implica una vulneración del orden público constitucional, al violarse el derecho a la libertad personal, por lo tanto frente a una detención, debe necesariamente determinarse si la misma fue en flagrante comisión de delito o producto de una orden judicial.... es oportuno citar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal N° 843 de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se establece que la libertad personal es un derecho fundamental de eminente orden público ... " Así pues ha quedado demostrado en esta sala de audiencias que la detención de nuestro patrocinado, no obedeció a una orden judicial, es decir, a una orden de aprehensión dictada por un Juez en Funciones de Control,... Ia detención del ciudadano Josué Marciales, no se corresponde con ninguno de los supuestos de la detención en flagrancia, en consideración a que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acoge los conceptos de flagrancia real, cuasi flagrancia Y flagrancia presunta a posteriori, las cuales en el mismo orden de su mención, han sido definidas por la doctrina de la siguiente manera:
Flagrancia Real, la cual consiste en la captura e identificación de la persona en plena comisión del hecho, bien lo haya consumado o no, ésta es la verdadera flagrancia, de allí su nombre. Flagrancia ex post facto o cuasi flagrancia, que consiste en la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista y Flagrancia presunta a posteriori, que consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy en día, por cuanto, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada. Es el caso que la detención del imputado de autos, tampoco obedece a ninguno de los tres supuestos señalados con anterioridad, porque el mismo acude el día 13/03/10, oportunidad en la cual fue ílegítimamente detenido, a los fines de cumplir con una citación que le fue expedida por el cuerpo detectivesco antes mencionado y en la cual se le señala que debe comparecer a las 7:00 a.m. del referido día ... es de vital importancia destacar que al ciudadano imputado se le detiene por la incautación de una droga, concretamente cocaína que de acuerdo a lo indicado por la propia Representación del Ministerio Público, ingresó al patio de exportación de la Guardia Nacional en fecha 23 de julio de 2009, y concretamente 7 meses y 20 días después de el/o, pretende establecerse que hubo flagrancia ... " (Negríllas del tribunal).
... (Omisisd)... Al respecto, es oportuno señalar, que los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme lo prevé el cardinal 23 del artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en estricto sentido (strictu sensu), son delitos considerados de peligro concreto, de mera acción o de acción anticipada, por tanto se entiende que se están consumando en todo momento, ya que son delitos permanentes. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, en sentencia N° 773, de fecha 11/06/2009, estableció:" .. .los delitos de conducta permanente "son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera, que su proceso consumativo perdura mientras no se lo ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima, en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción" (Reyes Echendía, Alfonso. "Tipicidad". Colombia 1999. pág. 40). El delito permanente "supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (. . .); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antjurídica" (Mir Puig, Santiago. "Derecho Penal. Parte General". Barcelona, España. 1990, pág. 216). (Negrillas del tribunal).
Del contenido de las actuaciones procesales se desprende que ciertamente los imputados JOSUÉ GILBERTO MARCIALES ALEJOS y PEDRO ANTONIO VELÁSQUEZ ZAVALA, se encontraban presentes en la aduana de Bolipuerto al momento de la revisión de los contenedores, identificados con los Nros. ZCSU-865857-5 y ZCSU-809230-1, en presencia de funcionarios, testigos y del Fiscal del Ministerio Público, dentro de los cuales se encontraban máquinas compactadoras de asfalto (una máquina en cada contenedor), que luego de realizarle cortes con equipos de oxicorte, resultaron contentivas en su totalidad de 1.648 envoltorios (1021, la primera y 627 envoltorios la segunda), cuyo peso final arrojó a la experticia química realizada un total de 1.734,680 Kilogramos de la sustancia conocida como COCAÍNA. Siendo esto así, no puede menos que considerar este tribunal que en el presente caso, el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme cardinal 23 del artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia de drogas, en estricto sentido, son delitos de ejecución anticipada, delitos permanentes que se prolongan en el tiempo hasta su incautación, y habiendo estado presentes los imputados JOSUÉ GILBERTO MARCIALES ALEJOS y PEDRO ANTONIO VELÁSQUEZ ZAVALA, al momento en que efectivamente es descubierta la sustancia ilícita, considera quien suscribe, que sí se configuró la flagrancia, conforme los razonamientos antes expuesto, la norma citada y el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera este tribunal que no fue vulnerado el Principio Constitucional de la libertad Personal, mucho menos el Debido Proceso, principios contemplados en los artículo 44 y 49 (respectivamente) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Subrayado de esta ALZADA)
De tal manera, que luego de analizado lo anterior, es propicia la ocasión para traer a colación el criterio reiterad que ha sostenido nuestro máximo tribunal, en relación a las nulidades: “…Es criterio de esta Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y vigente) permite concluir en que no existen nulidades tlper se" porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales. " La misma Sala Constitucional, considera oportuno transcribir el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela