TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO-JUEZAUNIPERSONAL No.2

PARTE NARRATIVA

Consta de actas que el día dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió la solicitud que por RESTITUCION DE CUSTODIA intentó la ciudadana ANA CLARITZA ROMERO, venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No.15.889.635, domiciliada en esta ciudad de Maracaibo, asistida por la abogada LOURDES MONTIEL PEROZO, actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien obra interés del niño omitida identidad, de conformidad lo dispuesto en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra el ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-15.058.838, y de este domicilio.

En el referido auto de admisión este Tribunal ordenó: 1. La citación del ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, a fin de su comparecencia personalmente al día siguiente de la constancia en autos de su citación, a exponer lo que a bien tenga con relación a la restitución de custodia inmediata; 2.de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el 360 eiusdem, en aplicación del principio del Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 eiusdem, decretó medida preventiva innominada de restitución de custodia inmediata de la niña de autos; 3. Se ordenó librar oficio a la Policía Regional del Estado Zulia, a fin de se sirva localizar el paradero del referido niño, y le hagan entrega material del mismo a la ciudadana ANA CLARITZA ROMERO; 4. Se ordenó librar boleta de citación, se omitió la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público por ser ella misma quien suscribe el escrito queda inicio a la presente causa y oficiar.
Consta que en fecha 25 de septiembre de 2008, el ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, se dio por citado de conformidad con lo establecido en le artículo 216 del Código de Procedimiento Civil y en fecha 29 del mismo mes y año, asistido por la abogada en ejercicio YSABEL HERNANDEZ, inpreabogado No. 40.835, expuso lo siguiente: Que al separarse de la progenitora de sus hijos ciudadana Ana Claritza Romero, le hizo entrega de sus tres hijos en fecha 08 de mayo de 2006, que a los siete meses la llamo para entregarle a las niñas, dejándole al niño, a los meses las trajo nuevamente de regreso, por lo que solito a este Juzgado que se realice una investigación pertinentes, para determinar las condiciones de sus hijos.

El Tribunal en fecha 02 de Octubre de 2008, ordenó la notificación de las partes que encabezan la presente causa, para efectuar entrevista con la Juez Unipersonal No. 02.

Consta que en fecha 23 de octubre de 2008, fue agregada a las actas procesales comunicación emanada de la Secretaria de Seguridad y Orden Público Policía Regional del Estado Zulia No. DIP-DI-3616-08, a fin de informar que se hizo todas las diligencia urgentes y necesarias, ubicándose y notificándose al ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, asimismo se hizo entrega de la ciudadana ANA CLARITZA ROMERO del niño autos.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
Al respecto considera prudente esta Juzgadora citar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, No. con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
(omisis) Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.
Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. (…omisis)

(…omisis) Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.

(…omisis) Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: Claudia María Zambrano Castro). (…omisis)
(…omisis) Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.
Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. (…omisis).
(…omisis) La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo (…omisis)
(…omisis) Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

De todo lo expuesto se puede colegir, que cuando se trata de una restitución de custodia cuando el padre que no ejerce la custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo por un tiempo que excede del dispuesto para la convivencia familiar, en contra de la voluntad del progenitor que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al custodio a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño, niña o adolescente, a la persona que ejerce la custodia. Sin embargo, no se prevé un procedimiento especial para la restitución de la custodia, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento de la orden de entrega material del niño, niña o adolescente. En razón de ello y siendo que por la naturaleza de este tipo de acciones, que supone una eventual separación del niño, niña o adolescente de su hogar y de su entorno, lo cual traería graves consecuencias como es la modificación de su status en forma arbitraria por parte del progenitor no custodio, requiere de una tramitación abreviada, porque de tramitarse como si se tratara de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de responsabilidad de crianza, se desnaturalizaría la esencia misma de la urgencia que amerita una restitución de custodia, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la misma ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. En consecuencia, la restitución de custodia se agota una vez que se haga efectiva la entrega material del niño, niña y adolescente a su progenitor custodio.

En el presente caso, la ciudadana ANA CLARITZA ROMERO, solicitó la restitución de custodia de su hijo omitida la identidad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 eiusdem, por la retención que de el hiciera el progenitor de su hijo el ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, y siendo que de actas se evidencia, que dicha restitución se hizo efectiva tal como se evidencia del acta emanada de la Secretaria de Seguridad y Orden Público de la Policía Regional del Estado Zulia que corre al folio catorce (14) de este expediente, este Tribunal por las razones antes expuestas, debe declarar terminada la presente causa, de conformidad con la jurisprudencia vinculante antes señalada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE DECIDE.

PARTE DISPOSITIVA
DECISION OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos anteriormente expuestos, este Tribunal de Protección, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
a) TERMINADA la presente causa de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA intentada por la ciudadana ANA CLARITZA ROMERO, contra el ciudadano JESUS ALEXANDER BENITEZ, en relación al niño autos, plenamente identificado; por consiguiente,
b) SE ORDENA EL ARCHIVO DEL PRESENTE EXPEDIENTE.-

No hay condenatoria en costas de la parte demandada dada la naturaleza especial del contenido del fallo.

Regístrese y publíquese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Juez Unipersonal No. 2, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151° de la Federación.
La Juez Unipersonal Nº 2,

Dra. Inés Hernández Piña

La Secretaria Temporal,

Abog. Nancy Ovalle Cuadrado

En la misma fecha, siendo las 11:39 de la mañana, previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia interlocutoria bajo el N° 1226. La Secretaria T.
Exp: 13293.
IHP/LJGG.-